Diálogo das Fontes - Ed. 2020

O Diálogo Entre o Direito da Concorrência e a Defesa do Consumidor - Parte 4 - Diálogo das Fontes, Direito Administrativo, Concorrencial e dos Seguros

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Luciano Benetti Timm

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2004). Mestre (1997) e Bacharel (1994) em Direito pela PUC-RS. Cursou Master of Laws (LL.M.) na Universidade de Warwick (Inglaterra) e realizou pesquisa de Pós-Doutorado na Universidade da Califórnia, Berkeley (Estados Unidos). É professor da UNISINOS, da FGV-SP. Foi por 20 anos advogado na área empresarial e atualmente é Secretário Nacional do Consumidor, no Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Isabela Maiolino

Mestranda na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Bacharela em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Ex-servidora do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Assessora Técnica do Secretário Nacional do Consumidor.

Introdução

Poucas áreas do direito são tão afeitas ao diálogo interdisciplinar como concorrência e defesa do consumidor (e no futuro breve, privacidade e proteção de dados), sobretudo quando utilizada uma ferramenta analítica comum de natureza pragmática e consequencialista, como é o caso da análise econômica do direito (AED).

A defesa da concorrência está indissociavelmente ligada à defesa do consumidor, podendo ser consideradas como dois lados da mesma moeda e, por isso, o direito do consumidor (como ramo do Direito) não pode estar divorciado do direito antitruste. Poder-se-ia até sustentar, como se faz em alguns países, que tanto o Direito do Consumidor como o Direito da Concorrência e o Direito Regulatório integrariam o ramo do Direito Econômico, que trata justamente da regulação do mercado. Mas essa discussão dogmática é menos importante para o escopo desse trabalho, que é tratar de um diálogo entre dois subsistemas jurídicos: consumidor e concorrência.

No plano da teoria microeconômica 1 , considera-se que mais concorrência costuma gerar mais informação, preços menores, incentivo à inovação e maior poder de escolha ao consumidor; em contrapartida, estruturas de mercado mais concentradas tendem a gerar o oposto 2 : maior poder às empresas, preços mais altos e apropriação de resultados que poderiam ser compartilhados com os consumidores 3 .

Ainda que existam trabalhos publicados que façam a correlação entre os ramos jurídicos citados 4 , não há muita tradição de estudos interdisciplinares, ao menos recentemente. Em geral, são tratados como dois mundos separados, especialmente pelos autores da defesa do consumidor. Portanto, a ideia deste artigo é tentar construir uma ponte entre ambos os campos jurídicos, utilizando a análise econômica do direito como metodologia de análise, de modo a demonstrar as vantagens de um diálogo que pode muito bem manter o espaço e o campo normativo de cada um dos subsistemas em questão. Somados, ou em diálogo, eles se reforçam e reforçam a posição dos consumidores e da própria boa regulação do mercado.

O primeiro capítulo fará um breve contexto e tratará da AED como metodologia de análise. O tópico subsequente tratará do direito do consumidor e seu possível diálogo com outras fontes a partir da AED.

O terceiro tópico tratará do direito do consumidor na defesa da concorrência, enquanto o 4º trata da defesa do consumidor e do direito da concorrência nos mercados de tecnologia, fazendo a ligação com casos envolvendo privacidade e proteção de dados tanto nacionais quanto internacionais. Por fim, será feita a conclusão.

1.Estabelecendo as premissas de diálogo mediante a AED

Inicialmente, a Economia aplicada ao Direito se restringiu a áreas como direito econômico e determinação de indenizações monetárias 5 . Isso mudou em 1960 6 , a partir da incorporação dos ensinamentos de Ronald Coase à Faculdade de Direito de Chicago e depois com as obras de Director, Posner e tantos outros.

De forma geral, pode-se dizer que a “economia fornece uma teoria comportamental para prever como as pessoas reagem às leis (...) baseada em como as pessoas reagem a incentivos 7 ”, de forma que se pode dizer que a AED consiste na:

aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico. (...) é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito. 8

O principal objetivo da AED consiste em proporcionar uma nova metodologia, fazendo uso do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia, para compreender o Direito, para fazer avaliação das regras, resultados e instituições jurídicas.

No caso, essa metodologia pode e deve ser aplicada tanto ao direito do consumidor quando ao direito da concorrência. Por exemplo, a teoria dos jogos, que consiste na “análise do comportamento estratégico em que os tomadores de decisão interagem, sendo que o resultado de suas ações também depende das ações dos outros” 9 , contribui para criação de programas de leniência antitruste robustos 10 .

O direito do consumidor, por sua vez, pode se beneficiar da análise econômica da regulação (já que uma das justificativas para criação de agências reguladoras foi justamente a necessidade de se defender o consumidor) e, consequentemente, da teoria da captura desenvolvida por Stigler 11 , segundo a qual é possível que interesses políticos e econômicos influenciem a atividade do regulador de tal forma que grupos pequenos passem a ser os verdadeiros beneficiados dos recursos e decisões das agências.

Outra importante contribuição é fornecida pela economia comportamental, que consiste na combinação da psicologia e economia para investigar o que acontece em mercados nos quais alguns agentes apresentam limitações e complicações 12 . No caso, estudos empíricos relacionados à economia comportamental “relatam que as decisões dos indivíduos violam os requisitos de consistência e coerência necessários à validade dos modelos racionais de decisão” 13 .

Se o regulador ou o agente público entende que nem todos os consumidores responderão a uma legislação consumerista da mesma maneira, ele pode prever como criar nudges que façam que tais consumidores adotem o comportamento esperado – como atender a uma campanha de recall. No caso, de acordo com Thaler e Sunstein 14 , um nudge é qualquer aspecto da arquitetura da escolha que altera o comportamento de uma pessoa de maneira previsível, sem proibir qualquer opção ou alterar de forma significativa os seus incentivos econômicos. No caso, para contar como um nudge, a intervenção deve ser fácil e simples de evitar, tendo em vista que nudges não são mandatórios 15 .

Portanto, uma ferramenta teórica unitária como a AED permite enxergar os ganhos da aproximação entre ramos normativos distintos: concorrência e consumidor porque grande similitude de propósitos, ou seja, aumento de bem-estar para a sociedade.

2.O direito do consumidor e o diálogo com a defesa da concorrência

A defesa do consumidor é um direito constitucionalmente previsto no art. 5º, inciso XXXII como direito fundamental, que diz que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, o que garante a aplicação direta e imediata 16 .O artigo da Constituição, implicitamente, também garante a livre-iniciativa, como a liberdade econômica, ao permitir que todos são livres para fazer tudo que não for proibido por lei. Por sua vez, a defesa da concorrência, nascida para garantir e proteger esse direito de liberdade econômica (livre-iniciativa) mais especificamente a repressão de abuso de poder econômico, é encontrada no art. 173, inciso IV, parágrafo 4º, que prevê que “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Ambas as previsões constitucionais se encontram, em contrapartida, no art. 170 17 , que prevê que a ordem econômica, fundada na livre-iniciativa, deve observar os princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor. Não há que se ver hierarquia valorativa entre ambos, embora deva se admitir que uma sociedade capitalista pressuponha que, no plano lógico, o ponto de partida será o direito fundamental à livre-iniciativa, a ser compatibilizado com outros valores previstos no mesmo artigo, sem os quais não se faria sentido garantir a liberdade econômica. Como a liberdade dos contratantes deve ser exercida dentro dos limites de ordem pública previstos em lei, as liberdades econômicas devem respeitar os limites legais.

No entanto, enquanto a defesa da concorrência inicia a ser juridicamente tutelada de forma autônoma pela primeira vez pelo Decreto-Lei 7.666 de 1945, havendo a aprovação de uma legislação antitruste em 1962, com a Lei nº 4.137, que também criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) 18 .

Por sua vez, “a defesa do consumidor demorou a ganhar força no Brasil” 19 , e só foi inserida no ordenamento de forma objetiva com a promulgação da Constituição Federal em 1988. A sua concretização foi realizada por meio da promulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), com a Lei nº 8.078 de 1990. Atualmente a aplicação do direito do consumidor é feita por todos os membros do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), devidamente coordenado pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) vinculada ao Ministério da Justiça e da Segurança.

A concorrência, por outro lado, é resguardada pelo Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), responsável por promover a advocacia da concorrência.

Não obstante, ambas as matérias já tivessem sido conectadas pela extinta Secretaria de Direito Econômico de 1991 a 2011, período no qual o Departamento de Política e Direito do Consumidor e o Departamento de Proteção e Defesa Econômica atuavam de forma interligada, a competência para aplicação da lei foi alterada com a criação do novo Cade em 2012.

Muito embora sejam órgãos com competências e focos diferentes – e não que a estrutura conjunta no ordenamento brasileiro no passado tenha propiciado a ponte para uma maior convergência – cabe destacar que alguns países possuem uma única autoridade para disciplinar as suas matérias, haja vista os diversos motivos “para se buscar uma convergência de propósitos e de implementação entre as duas políticas” 20 . Nesse sentido, podemos apontar a autoridade do Canadá e a Federal Trade Commission dos Estados Unidos.

Em igual sentido, já se manifestaram organismos internacionais...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172005/o-dialogo-entre-o-direito-da-concorrencia-e-a-defesa-do-consumidor-parte-4-dialogo-das-fontes-direito-administrativo-concorrencial-e-dos-seguros