Diálogo das Fontes - Ed. 2020

A Proteção do Consumidor no Ordenamento Brasileiro - Parte 5 - Diálogo das Fontes e Direito do Consumidor

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Parte 5

Diálogo das fontes e direito do consumidor

Gustavo Tepedino

Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

gt@tepedino.adv.br

Milena Donato Oliva

Professora de Direito Civil e do Consumidor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

mdo@tepedino.adv.br

1. Notas introdutórias: princípios constitucionais e tutela do consumidor 1

De forma pioneira em relação às que a precederam, a Constituição da República de 1988, em seus arts. , XXXII, e 170, V, erigiu a proteção do consumidor à cláusula pétrea do sistema jurídico brasileiro. Trata-se de importante conquista que se insere na mudança de paradigma promovida pela Constituição da República de 1988, qual seja, da proteção do sujeito de direito abstrato e neutro à tutela da pessoa humana na medida da sua concreta vulnerabilidade. 2

O reconhecimento da vulnerabilidade 3 da pessoa humana nas suas mais variadas configurações é aspecto a ser destacado na Constituição da República de 1988. Ao elevar a dignidade humana à vértice do ordenamento jurídico, optou o constituinte por se afastar das categorias abstratas e formais em prol de hermenêutica emancipatória. Eis o giro repersonalizante promovido pela Constituição da República de 1988, 4 que passou a se preocupar com a pessoa concretamente considerada, conclamando intervenção protetiva, em atenção aos princípios da solidariedade social e da isonomia substancial. É nesse renovado contexto axiológico que se insere a proteção do consumidor.

A defesa do consumidor consiste em peça fundamental da ordem pública inaugurada com a Constituição da República de 1988. O art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT determinou, nessa esteira, a elaboração do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o que finalmente ocorreu em 1990. O CDC institui normas que objetivam, em observância à isonomia substancial e aos princípios da atividade econômica consagrados na Constituição da República de 1988, propiciar efetivo equilíbrio nas relações entre fornecedores e consumidores.

O contexto social da pós-modernidade, caracterizado pela pluralidade e pela fragmentação, 5 reflete-se na produção legislativa, cada vez mais setorial e especializada. Neste cenário, a efetiva proteção dos direitos fundamentais, entre os quais se situa a tutela do consumidor, apenas se torna alcançável mediante a recondução, pelo intérprete, da miríade de fontes normativas à tábua axiológica da Constituição da República, de maneira a reconstruir, interpretativamente, a unidade do sistema. 6

Não raro se verifica o afastamento do CDC sob alegação de existir lei específica sobre determinada matéria, em raciocínio de exclusão que interpreta a norma infraconstitucional em si mesma, sem reconduzi-la à tábua axiológica constitucional, no âmbito da qual exsurge a tutela do consumidor como direito fundamental e que, por isso, não pode ser excluída se presentes seus pressupostos de incidência.

No atual sistema plural, a exclusão de certa norma pela via do silogismo, 7 especialmente quando concretiza mandamento constitucional, a exemplo do CDC, acarreta grave fragmentação do sistema e ameaça justamente sua pluralidade. Daí decorre que o atual ordenamento jurídico, complexo e diversificado, demanda hermenêutica que considere as variadas fontes normativas e busque compatibilizá-las, assegurando a unidade do sistema e a consequente promoção da tábua axiológica constitucional.

2. Pluralidade de fontes normativas: o Código de Defesa do Consumidor no ordenamento complexo

O centro de unificação do sistema já foi ocupado pelo Código Civil, que desempenhava o papel de constituição do direito privado. Não se alvitrava, fora do corpo codificado, qualquer regra que lhe fosse hierarquicamente superior em matéria de relações patrimoniais. 8 Tal cenário sofreu brusca mudança com a produção legislativa cada vez mais intensa, que retirou inteiros setores da regulamentação do Código Civil, em processo histórico conhecido como descodificação. 9 A unidade antes assentada no Código Civil desmantelou-se e surgiram núcleos legislativos setoriais, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei de Locação de Imóveis Urbanos e, especialmente, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse contexto, em que coexistem diversos universos legislativos setoriais, alude-se tradicionalmente à existência de microssistemas, consistentes em núcleos normativos que objetivam a regulamentação de inteiros setores e dos quais se podem extrair princípios gerais. 10 Os microssistemas possuiriam, nessa perspectiva, lógica própria e autônomo desenvolvimento, 11 não podendo ser concebidos como especificação de princípios contidos no Código Civil. 12

Dessa forma, a intensificação do processo de elaboração normativa para além do Código Civil não mais se explica pelo recurso à legislação especial contraposta ao direito comum. 13 A especialização das matérias, a nova técnica legislativa, as demandas e os objetivos perseguidos por cada normativa não mais são reconduzíveis ao Código Civil, concebido como direito comum ao qual, ao fim e ao cabo, desembocaria, em princípios gerais, a legislação setorial. A legislação setorial ganha cada vez maior autonomia, sua linguagem é própria do específico setor e persegue finalidades próprias. O Código Civil perde, definitivamente, a centralidade do sistema, e ao seu lado coexistem os chamados microssistemas. 14

Advirta-se, ao propósito, de que a existência de núcleos legislativos setoriais, chamados de microssistemas, não pode legitimar hermenêutica que os aplique isoladamente, o que acarretaria grave fragmentação do sistema. Com efeito, a perda de centralidade do Código Civil não pode significar a perda de fundamento unitário do ordenamento. 15 Por conseguinte, a legislação setorial não incide isoladamente sobre inteira matéria, devendo axiologicamente ser reconduzida à Constituição, norma que congrega os valores fundantes do ordenamento. Unifica-se o sistema pela via hermenêutica, transportando-se para a Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil. 16

Dessa forma, a tentativa de se construir um microssistema de proteção do consumidor não deve ser acolhida, seja pelo perigo, cada vez mais inquietante, de novas tendências corporativistas, seja por sua inaptidão a dar efetividade à proteção do consumidor em todos os seus possíveis interesses existenciais, em consonância com o ditado constitucional.

Com efeito, a adequada tutela dos consumidores depende da recondução do CDC à axiologia constitucional, haja vista que, a partir da identificação das projeções da dignidade humana, consegue-se proteger o consumidor nas mais variadas situações em que se encontre. 17 Dois exemplos ilustram bem essa necessidade: o Superior Tribunal de Justiça reconheceu às mulheres (consumidoras) que ingeriram as conhecidas “pílulas de farinha” direito à reparação por dano moral em virtude da lesão ao direito existencial à autodeterminação quanto ao momento da maternidade. 18 As pílulas de farinha haviam sido elaboradas apenas para teste e não deveriam ter chegado às prateleiras de venda. Contudo, o produto-teste alcançou indevidamente o mercado de consumo e um bom número de mulheres foi surpreendido com gestações indesejadas. Na ocasião, a Corte entendeu que, independentemente do fato de a gravidez propiciar sentimentos de felicidade e alegria às mães, houve lesão ao direito existencial da mulher de decidir o momento ideal para engravidar.

Vale mencionar, ainda, o direito ao tempo livre, considerado interesse extrapatrimonial merecedor de tutela especialmente nas relações de consumo, projeção da dignidade humana. Assim, se o consumidor gasta demasiado tempo para resolver a situação de inadimplemento do fornecedor, perdendo a oportunidade de alocar esse tempo em outros afazeres, entende-se existir dano moral pela lesão objetiva ao (interesse existencial de ter reconhecido seu) direito ao tempo livre. 19

Aludidos direitos decorrem da aplicação direta da Constituição, como projeção da dignidade humana, não estando previstos no Código de Defesa do Consumidor ou em outra legislação setorial. Os casos demonstram a necessidade de se recusar a tentativa de reputar o diploma consumerista como microssistema, devendo o CDC ser sempre interpretado à luz da Constituição da República.

Por tudo isso, deve-se conceber a constitucionalização do direito civil não como o deslocamento topográfico de normas de direito privado para a Constituição, mas como procedimento metodológico em que os valores constitucionais informam todos os institutos jurídicos e a legislação infraconstitucional. 20 Diante disso, não pode o intérprete levar em conta uma regra isoladamente considerada, ainda que apropriada para a hipótese, mas sim o conjunto das normas inserido no ordenamento. Nesse cenário, os tradicionais critérios para a solução de antinomias, a saber, especialidade, hierarquia e temporalidade, 21 mostram-se insuficientes para resolver os embates entre as múltiplas normas. A disciplina aplicável, no mais das vezes, deve ser construída não a partir de raciocínio de exclusão de uma norma sobre a outra, mas sim mediante aplicação simultânea das diversas normativas aparentemente conflitantes, que devem ser harmonizadas pelo intérprete. 22

Nesse panorama de multiplicidade de fontes normativas, todas concorrendo para a realização dos valores fundantes do ordenamento, mostra-se inadequado sustentar que a existência de lei especial disciplinando determinado setor afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Vale ressaltar, a propósito, que o CDC se aplica sempre que presente relação de consumo, 23 independentemente da matéria sobre a qual esta versa, que pode se encontrar regulamentada em lei específica ou não.

Preocupa-se o diploma consumerista com a proteção do sujeito vulnerável no mercado de consumo, estabelecendo preceitos para compensar essa vulnerabilidade, reequilibrando as relações jurídicas e assegurando o respeito à qualidade de vida e à integridade psicofísica dos consumidores. Nessa esteira, as normas que regulamentam os contratos e as atividades desenvolvidas pelos fornecedores se aplicam conjuntamente com o Código de Defesa do Consumidor.

3. Necessidade de diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e a legislação setorial

Conforme se ressaltou, o Código de Defesa do Consumidor estabelece disciplina protetiva que incide em toda relação jurídica entre consumidor e fornecedor. Dessa forma, o CDC se aplica concomitantemente à legislação que regula as atividades objeto da relação de consumo. Nessa direção, a existência de legislação setorial que trata de determinada atividade não exclui, por si só, a incidência do CDC, devendo o intérprete compatibilizar a aplicação simultânea das normas. Examinam-se, a seguir, alguns exemplos de existência de lei especial e as dúvidas que se colocam quanto à incidência do CDC.

3.1. Planos privados de assistência à saúde

Controverte-se se, após a promulgação da Lei nº 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde (sistema de saúde supletivo ou suplementar), o CDC ainda seria plenamente aplicável a essas relações jurídicas, notadamente diante do art. 35-G, in verbis: “Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. desta Lei as disposições da Lei 8.078, de 1990”.

Com a criação desse marco regulatório específico, há quem sustente que o Código de Defesa do Consumidor, por orientação legislativa expressa, incide apenas supletivamente, isto é, para suprir lacunas na Lei nº 9.656/98. 24 Em contraposição, defende-se a aplicação conjunta de ambos os diplomas legais, haja vista haver inequívoca relação de consumo entre as operadoras de planos privados e os beneficiários destes. 25

A rigor, a relação de consumo resta configurada na atividade regida pela Lei nº 9.656/98. Nesse sentido, a alusão à subsidiariedade quer significar não a negação à aplicação simultânea do CDC, mas que o legislador já tentou desdobrar os preceitos deste diploma na específica atividade, tendo reconhecido expressamente que o beneficiário é consumidor, e buscando assim protegê-lo.

Daí decorre que o CDC incide de maneira simultânea à Lei nº 9.656/98, devendo o intérprete aplicá-los harmonicamente, de modo a garantir a efetividade da proteção do consumidor e a unidade do sistema, alcançada a partir da observância da tábua axiológica constitucional. Nessa direção, o Superior Tribunal de Justiça 26 e diversos tribunais estaduais 27 reafirmam a incidência do CDC na atividade regida pela Lei nº 9.656/98, valendo destacar, inclusive, que em 2010 foi formulado o Enunciado nº 469 da Súmula do STJ, segundo o qual a legislação consumerista se aplica aos planos de saúde. Em 2018, aludido Enunciado foi substituído pela Súmula 608, in verbis: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

De forma a evidenciar a importância, para a proteção do consumidor, da incidência de ambas as normas, vale destacar o controle de abusividade efetuado pelo Superior Tribunal de Justiça à luz do CDC, reputando nulas cláusulas contratuais que limitam os direitos do beneficiário a ponto de frustrar a utilidade contratual por ele legitimamente esperada. 28 Nessa direção, com base no art. 51, IV e § 1º, do CDC, 29 editou-se o Enunciado nº 302 da Súmula do STJ, segundo o qual “é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. Uma vez coberta a doença, não se admitem limitações no seu tratamento, sob pena de, em última análise, não ser a doença o verdadeiro objeto do contrato, mas apenas serviços limitados, tais como alguns dias de internação, algumas sessões de quimioterapia, intervenções cirúrgicas específicas e restritas etc.

Assim, as restrições impostas por planos de saúde têm sido consideradas abusivas quando prejudicam a eficácia do tratamento inerente à cobertura contratada. 30 Nota-se, nesse contexto, que a Lei nº 9.656/98 não oferece parâmetros para valoração das cláusulas abusivas, sendo imprescindível o recurso ao CDC para a adequada proteção do beneficiário. O afastamento das cláusulas abusivas, assim reputadas por frustrarem o objeto contratual, longe de representar uma ruptura no equilíbrio da avença, assegura precisamente que seja garantida a utilidade da prestação devida ao consumidor. 31

3.2. Contrato de transporte

O contrato de transporte é regulado no Código Civil nos arts. 730 a 756. O art. 732 estabelece que “aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais”. O Código Civil, embora não tenha afastado a incidência da legislação especial, condicionou-a à observância das disposições nele previstas.

O CDC não se inclui no conceito de legislação especial a que o art. 732 faz referência. A uma porque ele, tecnicamente, não consubstancia lei especial em relação ao Código Civil. 32 A duas porque o CDC traduz norma de incidência imperativa sempre que configurada relação de consumo. Desse modo, deve-se compatibilizar os dispositivos do CDC com os do Código Civil sempre que caracterizada a relação de consumo, de forma a garantir a unidade do ordenamento jurídico. 33

Vale destacar, por oportuno, o julgamento do Supremo Tribunal Federal ( RE nº 636.331 ) no sentido da prevalência das disposições da Convenção de Varsóvia – ratificada em 1931 (Dec. nº 20.704) e posteriormente substituída pela Convenção de Montreal, ratificada pelo Dec. nº 5.910/06 – 34 sobre o CDC em casos de danos materiais decorrentes de extravio de bagagem em transportes aéreos internacionais. 35 A aludida convenção estabelece limite ao valor da indenização por danos sofridos pelos passageiros em situações de extravio de bagagem, ao passo que o CDC determina o integral ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal sob o fundamento de que haveria ofensa ao art. 178 da CF/88. 36

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça, que possuía entendimento consolidado no sentido da prevalência do CDC, 37 incorporou a orientação firmada pelo STF 38 no julgamento de 25.5.2017, que, por maioria, com apenas dois votos vencidos, fixou tese com repercussão geral que afirma...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172007/a-protecao-do-consumidor-no-ordenamento-brasileiro-parte-5-dialogo-das-fontes-e-direito-do-consumidor-dialogo-das-fontes-ed-2020