Diálogo das Fontes - Ed. 2020

Breves Reflexões Acerca da Teoria do Diálogo das Fontes Aplicado à Responsabilidade Civil em Matéria de Saúde Suplementar - Parte 5 - Diálogo das Fontes e Direito do Consumidor

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Roberto Oleiro Soares

Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Advogado.

O diálogo das fontes, por variados fatores, fortaleceu o sistema de defesa do consumidor, dotando-o de um grande mecanismo facilitador da concretização da proteção desse grande contingente de vulneráveis.

Como é sabido, o conflito aparente entre dispositivos de diferentes diplomas normativos é superado com a aplicação da Teoria pós-moderna do Diálogo das Fontes, idealizada pelo catedrático alemão Erik Jayme, da Universidade de Heidelberg (Alemanha), em seu curso em Haia (Holanda, 1995) e aplicada, no Brasil, de modo pioneiro, por sua discípula, a Professora Claudia Lima Marques, a fim de preservar a coerência e manutenção de um “sistema jurídico eficiente e justo1 .

Foi o diálogo quem melhor promoveu, em grande extensão, a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o então “novo” Código Civil (CC). Sendo teoria aplicável a todo o sistema jurídico (para além da mera correlação CDC-CC), extrapola o campo de aplicação do CDC, este sabidamente norma de ordem pública e interesse social.

Em apertada síntese, sabe-se que o diálogo, dentro da disciplina teórica da solução de conflitos normativos aparentes ou reais, soma-se aos três critérios clássicos (cronológico, especialidade e hierarquia), preconizando a aplicabilidade de duas ou mais normas ao mesmo caso, a partir do diálogo entre diferentes fontes normativas.

As espécies de diálogo, na lição de Claudia Lima Marques, sendo maneiras de promover a relação entre o CDC e outras leis (sobretudo na forma da norma aberta insculpida no art. do CDC), seriam o diálogo sistemático de coerência (aplicação com coerência “intrassistêmica” de conceitos oriundos de outras leis), diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade (diante da ausência de regra no CDC apta a resolver o caso, utilizar regra de outra norma) e, por fim, o diálogo das influências recíprocas sistemáticas ou de coordenação e adaptação sistemática (situação de uma norma influenciar na interpretação da outra) 2 .

Como aprofundaremos adiante, para os propósitos do presente artigo (pertinência temática), destacaremos o diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade, sobretudo na seara da responsabilidade civil nas ações de consumo cujo objeto seja a prestação de serviços pelas operadoras de planos de assistência à saúde, que, veremos na dicção da própria Professora Claudia, “subsidiariamente, o sistema geral de responsabilidade civil sem culpa (...) podem ser usados para regular aspectos de casos de consumo, se trazem normas mais favoráveis ao consumidor3 .

Decorrência da reciprocidade de tais influências, Claudia Lima Marques sustenta a aplicação conjunta de normas, concomitantemente ao mesmo caso, “seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (...), ou mesmo permitindo uma opção por uma das 4 leis em conflito abstrato”, de modo a prover “uma solução flexível e aberta, de interpenetração ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)”, na medida de suas diferenças, materializando, assim, a igualdade material conforme preconizada originalmente pelo filósofo Aristóteles, e assim consagrando a defesa dos vulneráveis 5 .

Com efeito, diante de conflito aparente de normas, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria, aquela que não detém a Machtposition na relação jurídica em apreço), a fim de promover a preservação da coerência do sistema normativo. Superar-se-iam assim os tradicionais critérios de solução de conflitos aparentes ou reais de normas (quais sejam, o critério cronológico, o hierárquico e o de especialidade), independentemente do tipo de conflito.

A primeira menção relevante em termos jurisprudenciais ao Diálogo das Fontes nos remete à ADI 2.591 , na qual o Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro) buscou, sem êxito, a declaração da inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo do CDC, na parte em que incluiu, dentro do conceito de “serviço” abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Restou consignado no aresto que o CDC se aplicava, sim, às relações bancárias.

Desde então, a teoria do diálogo das fontes vem sendo crescentemente consagrada na doutrina e na jurisprudência como método de resolução desses conflitos de normas na contemporaneidade, se revelando instrumento eficaz na consagração dos direitos do consumidor, da efetiva concretização da Justiça que privilegia a igualdade material, acima de tudo, atendendo os princípios norteadores desse campo da ciência jurídica (em especial aquele que busca a norma mais benéfica ao consumidor, independentemente de esta norma integrar ou não o Código de Defesa do Consumidor).

O diálogo foi o critério preponderante de interpretação utilizado no que diz respeito ao prazo prescricional, ocasião em que o Superior Tribunal de Justiça aplicou o prazo do art. 205 do CC em detrimento do prazo do art. 27 do CDC, uma vez que aquele era mais benéfico ao consumidor. 6

No mesmo sentido a Terceira Turma do mesmo STJ já decidiu pela aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes em ações indenizatórias em face de empresas tabagistas:

“Consumidor e civil. Art. do CDC. Aplicação da lei mais favorável. Diálogo de fontes. Relativização do princípio da especialidade. Responsabilidade civil. Tabagismo. Relação de consumo. Ação indenizatória. Prescrição. Prazo. O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC. – Assim, e nos termos do art. do CDC, sempre que uma Lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. – Diante disso, conclui-se pela inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC à hipótese dos autos, devendo incidir a prescrição vintenária do art. 177 do CC/16 , por ser mais favorável ao consumidor. – Recente decisão da 2ª Seção, porém, pacificou o entendimento quanto à incidência na espécie do prazo prescricional de 05 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer, com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora. Recursos especiais providos.” (STJ, REsp 1.009.591/RS , Relatora Min. Nancy Andrighi. 3ª. T., DJe: 23.08.2010).

É, portanto, contundente o testemunho da densidade dogmática e utilidade do Diálogo nos casos concretos que são submetidos ao Poder Judiciário, afinal, na contemporaneidade, o agrupamento da defesa dos direitos do consumidor se dá tendo em vista a sua função, não apenas o seu objeto 7 .

Contudo, verifica-se haver um ponto de intersecção temática no qual a teoria poderia preencher com mais intensidade certa espécie de lacuna hermenêutica que, em tese, promoveria de modo ainda mais percuciente a salvaguarda dos direitos do consumidor: a questão da responsabilidade civil envolvendo contratos com planos de assistência à saúde, no âmbito da saúde suplementar. Trata-se de um setor do mercado de consumo brasileiro que movimenta anualmente vultoso volume de recursos, e no qual, dadas as suas particularidades, há considerável grau de judicialização, objeto de constante questionamento doutrinário e jurisprudencial.

Isso porque, na execução de contratos desta natureza, dada a complexidade de obrigações englobadas na prestação, que envolvem, em última análise, múltiplos fazeres ou obrigações cumulativas 8 , matérias de fundo constitucional – direito à saúde e à vida, direitos fundamentais, assim como a questão da dignidade da pessoa humana em seu momento de mais exacerbada vulnerabilidade 9 (como a cobertura de exames clínicos, laboratoriais, assim como de consultas médicas, sessões de variadas terapias, incluindo cirurgias de variados graus de complexidade, até mesmo incluindo todo o tratamento de enfermidades cobertas, inclusive os medicamentos necessários ao restabelecimento da saúde ou mesmo à manutenção da vida dos beneficiários titulares ou dependentes do contrato), a experiência demonstra com frequência, tendência do fornecedor não raro negar o custeio do serviço (exclusão de cobertura) e, acaso dessa negativa decorra consequente judicialização da questão por parte do consumidor, litigar até as últimas instâncias a fim de elidir total ou parcialmente o dever da cobertura.

São mais do que recorrentes situações nas quais consumidores idosos 10 , não raro portadores de doenças graves, que se deparam com exclusões indevidas de cobertura de serviços médico-hospitalares, tratamentos e medicamentos por parte das operadoras de planos de assistência à saúde. A própria dinâmica dos reajustes a consumidores próximos da terceira idade tangencia mesmo o tema do superendividamento 11 . Há, igualmente, a questão do descredenciamento da rede referenciada de estabelecimentos (hospitais, clínicas, laboratórios, entre outros prestadores) de reconhecida qualidade ou reputação sem a respectiva substituição por outros equivalentes, violando a Lei 9.656/98; a aplicação de reajustes (em razão da mudança de faixa etária 12 ou pela “sinistralidade”) em percentuais abusivos nas mensalidades, de modo a tornar quase inviável a continuidade do contrato; a negativa de cobertura por ausência de previsão do procedimento no rol da ANS; em suma, uma miríade de danos aos consumidores.

Algumas dessas medidas parecem tencionar a exclusão direta ou indireta do consumidor do quadro de beneficiários do plano, como que promovendo expurgo da carteira de beneficiários daqueles consumidores que aparentam ser maior fonte de gastos (promovendo assim elevação da sinistralidade e agravamento do risco 13 ), precisamente no momento em que mais necessitam dos serviços pelos quais pagaram, fiel e pontualmente, por vários anos (sem tê-los acessado ou tendo-os acessando em baixa medida durante a maior parte da execução do contrato, diga-se), desconsiderando seu adimplemento substancial (substantial performance 14 ).

Nesse sentido, existem dados coletados por organismos oficiais 15 e estudos acadêmicos 16 . Inobstante, apesar do cenário descrito, críticas e reclamações vicejam perante a elevação de casos desta natureza, consumindo tempo e recursos que o Poder Judiciário poderia, hipoteticamente, destinar a demandas envolvendo outras questões que residualmente fossem submetidas a sua apreciação, ou seja, àquelas situações nas quais a demanda seria de fato inevitável, ou buscando prevenir uma “judicialização” – a exemplo do que ocorre no setor da saúde suplementar e que constitui autêntica situação de perda mútua para as operadoras de planos de assistência à saúde e para os consumidores (para estes em grau mais considerável), pelas peculiaridades que analisaremos mais a fundo no decorrer do presente estudo.

O cenário de crescente judicialização se avoluma na medida em que persiste, concorrendo, certa dose de leniência do Poder Público, sobretudo no desempenho das funções de regulação e fiscalização do setor, materializada na atuação deficitária 17 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), na medida em que se verificam resoluções normativas que por vezes contrariam o teor dos diplomas legislativos que regulam o setor, como a Lei 9.656/98.

É sabido que as operadoras de planos de assistência à saúde contam com corpos jurídicos próprios (excepcionalmente) ou terceirizados (os grandes escritórios especializados em contencioso de massa, no mais das vezes) capazes de manejar o arcabouço regulatório brasileiro, que sabidamente é sobremaneira amplo, e apresentam em juízo argumentos tendentes à busca de elisão da responsabilidade civil ou do cumprimento da lei 18 .

À estabilidade econômica atingida em meados dos anos 1990 seguiu-se um paulatino e constante decréscimo na qualidade da prestação desses serviços, e o fato de figurarem entre as primeiras posições em diferentes rankings 19 de reclamação dos consumidores demonstra a ocorrência de reiteradas violações ao dever de qualidade imposto a todos os fornecedores, mormente no seu aspecto qualidade-adequação 20 (i.e., o serviço atender os fins aos quais se destina, atendendo, desta maneira, os interesses úteis dos consumidores).

Em que pese haja expressa previsão constitucional no sentido de ser um direito social, um direito de todos e um dever do Estado (arts. e 196, CF/1988), a impossibilidade concreta de o Poder Público garantir o acesso de todos à saúde propicia um setor bastante rentável do mercado para os entes privados (as operadoras dos planos privados de assistência à saúde e de seguros de saúde), cujo desempenho econômico 21 (cingindo nossa análise aos grandes players que dominam o setor) não deixa dúvidas de que exploram um filão muito economicamente vantajoso.

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172010/breves-reflexoes-acerca-da-teoria-do-dialogo-das-fontes-aplicado-a-responsabilidade-civil-em-materia-de-saude-suplementar-parte-5-dialogo-das-fontes-e-direito-do-consumidor