Corrupção Política - Ed. 2019

6. Elementos Jurídicos para o Enfrentamento da Corrupção (Administrativo, Judicial Civil e Criminal)

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Apresentadas as premissas relacionadas à corrupção, sobretudo a de ordem política, que contamina o debate de aprimoramento legislativo e institucional, bem como as dificuldades inerentes ao seu enfrentamento, e as hipóteses que se entendem adequadas para a responsabilização política desses eventos, é importante apresentar um sumário dos instrumentos jurídicos colocados à disposição para a reparação dos ilícitos e a punição dos envolvidos.

O presente capítulo, portanto, abordará os principais instrumentos jurídicos que se apresentam para a tutela judicial ou administrativa da moralidade administrativa. Nessa senda, serão apresentadas três seções, buscando enumerar os instrumentos identificados e suas principais características.

Ato contínuo, buscar-se-á efetuar uma síntese desses instrumentos, em ordem a identificar características mínimas cuja singela constatação demonstrará a sua insuficiência, ou inaptidão, para abarcar os elementos intrínsecos da responsabilidade política, como a abertura do discurso e a responsabilização não culposa.

Sempre que possível, a exposição tentará se ilustrar com exemplos de como a insuficiência de uma responsabilidade política acaba contaminando a aplicação dos mecanismos jurídicos, mediante interpretações extensivas e ampliativas da legislação para abarcar alguma espécie de punição aos indivíduos.

6.1.Microssistema processual de defesa da moralidade

Não se desconhece importante corrente doutrinária que situa as ações de proteção da moralidade administrativa entre aquelas destinadas à tutela de direitos coletivos em geral.

Nessa linha, perfilham os instrumentos destinados à defesa do bem jurídico em questão no mesmo seio que as ações coletivas relacionadas ao direito do consumidor, à proteção do meio ambiente, aos bens de interesse histórico, artístico e cultural.

Uma das consequências mais importantes dessa compreensão é conferir maior abertura cognitiva, a fim de permitir compreensão ampla do judiciário e, por consequência, uma decisão que possibilite a melhor proteção possível ao bem jurídico objeto do processo.

Isso faz sentido quando por detrás dos autos haja bens cuja natureza não permitirá uma reconstrução, em caso de vilipêndio: não se refaz uma paisagem natural, tampouco se ressuscita um espécimen extinto.

Segundo Costa (2009), o bem jurídico tutelado pelos instrumentos processuais de defesa da moralidade, pela elevada relevância social e o caráter político da demanda legitimam a concessão de poderes instrutórios mais amplos ao juiz (p. 283), inclusive para que decida a lide sem que tenha que se valer de presunções ou regras de ônus da prova (p. 353).

Noutro giro, competiria ao magistrado buscar suprir deficiências probatórias das partes em ordem a recompor, tanto quanto possível, a verdade e, com isso, produzir uma decisão justa.

Ao nosso sentir, conquanto a defesa da moralidade administrativa deva ser enquadrada na categoria do interesse geral, as técnicas usualmente utilizadas para a defesa dos demais interesses coletivos (consumidor, meio ambiente, patrimônio histórico etc.) contrariam a ideia de existir, do outro lado da balança, um indivíduo sujeito às penalizações severas da Lei de Improbidade, para ficar nesse exemplo.

Nessa linha, entendemos que a definição clara de um modelo processual deva advir do sistema legal e não da interpretação que se faça a partir do enquadramento da ação específica nesse ou naquele modelo conceitual.

Parece-nos, portanto, mais consentânea com a lógica de um processo sancionatório a noção de um sistema de defesa da moralidade, de que tratam Moreira Neto e Freitas (2014) ou um microssistema de tutela da ética nas relações político-administrativas, mencionado por Ferraz (2014).

Ou, ainda, como se infere de posições jurisprudenciais, como no seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Restando evidenciada a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou-se um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas (EResp 260.821-SP).

Dessarte, as ações destinadas à tutela da moralidade administrativa – destacadas nos tópicos a seguir – compõem um conjunto próprio de instrumentos processuais com viés marcadamente sancionatório, ainda que se tenha como objeto, nalgumas hipóteses, somente a recomposição do erário.

Todavia, dada a imbricação do sistema, com sobreposição de legislações sobre um mesmo fato, não dá para se admitir um modelo de constatação menos rígido, por exemplo, numa ação popular acerca de determinada realidade, que pode vir a ser objeto de uma ação de improbidade administrativa concomitante ou em momento posterior.

Nota-se que o mesmo arcabouço discutido no âmbito dessa ação popular poderá vir a ser revolvido em uma ação penal, acaso se verifiquem presentes indícios da prática de determinado crime – ou crimes – contra a Administração Pública.

Não parece possível admitir a procedência dessa hipotética ação popular, e seu efeito erga omnes (art. 18, da Lei 4.717/65), segundo um modelo de distribuição de carga probatória que não privilegie uma decisão baseada em prova clara e convincente, tal como mencionado por Knijik (2007).

Isso por uma singela razão: o mesmo fato pode (ou poderá) vir a ser objeto de ação de improbidade, voltada ao sancionamento, e seria um contrassenso que viesse a avaliar o mesmo fato da vida sob modelo probatório distinto, mas com a finalidade de condenar o mesmo indivíduo, ainda que a prestação (no caso do ressarcimento) e penas (para improbidade) sejam diversas.

Ou, em hipótese relativamente comum, de ação de improbidade ajuizada quando já prescritas as penas restritivas de direitos, mas tramitando ainda para eventual persecução do ressarcimento ao erário (temática sob análise de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 852.475 ).

Ora, tão somente pelo reconhecimento da prescrição de determinadas penas poderia haver alteração no modelo probatório, já no curso da demanda?

Ainda em Knijik (2007, p. 36), notam-se quatro enunciados sobre a matéria probatória, que auxiliam no enriquecimento da explanação: (i) é provável que algo tenha ocorrido; (ii) é altamente provável que algo tenha ocorrido; (iii) é quase certo que algo tenha ocorrido; (iv) é praticamente impossível que algo não tenha ocorrido.

Essa gradação dos enunciados, de um exercício de probabilidade à constatação além da dúvida razoável, para o autor, deve ser utilizada segundo o direito material em questão: se a matéria for penal, o modelo deve ser o mais rígido possível; caso se discutam fatos da vida civil, há a possibilidade de utilização de juízos de probabilidade.

Interessante é que o autor destaca a utilização do modelo mais rígido quando houver discussão judicial civil de que se possa derivar efeitos penais, como a alegação de fraude (fls. 38).

Tal raciocínio deve ser aplicado à tutela da moralidade: há diversos diplomas tratando do mesmo fato, como se verá mais adiante.

Não se pode admitir que um determinado fato receba um rechaço em ação popular que venha a permitir técnica como a inversão de ônus probatório (ou sua distribuição dinâmica segundo o art. 373, § 1º, do CPC), por se compreender que tal ação faça parte de um microssistema de tutela coletivo, e, ao mesmo tempo, possa ser apreciado em ação de improbidade segundo um modelo mais rígido.

Até porque, segundo as regras de competência, deveria haver a reunião das ações para julgamento conjunto; todavia, se por qualquer acaso houver descasamento temporal (v.g., uma ação ajuizada após o sentenciamento da outra – art. 55, § 1º, do CPC), não parece razoável que o modelo de constatação seja diverso somente em razão dessa contingência.

Assim, o enfoque na questão probatória é o mais candente para rechaçar o enfeixamento das ações destinadas à tutela da moralidade em um microssistema relacionado a outros direitos coletivos, razão pela qual se entende mais adequado alinhá-las segundo o direito material perseguido e, portanto, mediante um modelo de constatação mais rígido.

Mais adiante, o assunto será retomado, sobretudo sob o enfoque da necessidade de observância das garantias individuais em processos sancionatórios.

6.1.1. Ação popular e reparação do status quo

Uma das primeiras previsões legais para a defesa da moralidade no exercício de funções públicas, a ação popular já vinha prevista na Constituição do Império, em 1824:

Dos Juizes, e Tribunaes de Justiça.

Art. 157. Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra elles acção popular, que poderá ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei.

Ainda que focada na preservação da independência judicial, o ordenamento previa a possibilidade de utilização de um instrumento judicial com ampla legitimidade – “qualquer do povo” – a fim de evitar a ocorrência de um dos quatro desvios elencados.

O regramento constitucional passou a permitir a utilização da ação popular, na hipótese de atos lesivos ao erário em geral, a partir da Carta de 1946 (art. 141, § 38), regra inicialmente regulada pela Lei Pitombo-Godói Ilha, como se colhe em Pazzaglini Filho, 1999, p. 31:

Dito diploma não esclarecia o conteúdo e a extensão da expressão influência ou abuso de cargo, função ou emprego público, bem como, além da Administração centralizada, só conhecia a descentralização autárquica, posto que, somente em 1967, com o Decreto-lei 200, as empresas públicas e as sociedades de economia mista viriam a integrar o sistema jurídico-normativo.

Mas, é relevante observar que já conferia ao Ministério Público a iniciativa da ação civil. Também titulava qualquer pessoa natural ao exercício do jus actionis, antecipando-se à Lei da Ação Popular (Lei Federal 4.717/65) na regulamentação incipiente do art. 141, § 38 da CF de 1946, vigente à época.

A atual conformação constitucional da ação popular (art. 5º, LXXIII) a admite para a mais ampla defesa do interesse público, incluindo, além do erário, a moralidade e bens de interesse artístico, histórico e cultural. A lei de regência (Lei 4.717/65), contudo, não foi atualizada para esse incremento de atuações possíveis do instituto.

De toda sorte, trata-se de um instrumento processual adequado à reparação de desvios, para restituição dos danos identificados, de forma a permitir que se recomponha o patrimônio público ofendido.

Essa é a dicção da lei vigente, que, compatível com o regime constitucional da época de sua edição, estabelece como consequência da procedência da ação a condenação para o ressarcimento do erário, em decorrência do ilícito identificado.

No artigo 11, a Lei de Ação Popular determina que a procedência da ação, ao decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele; em seu artigo 14, estabelece a fixação direta do valor a ser pago ou, caso ainda não quantificado, determina a liquidação durante a fase de execução.

Como não houve atualização da legislação para a sua plena utilização em situações de violação à moralidade administrativa, há problemas na aplicação da lei a situações em que, apesar da ocorrência de uma violação legal, não se verifica um dano concreto ao erário – apenas potencial, como, por exemplo, um vício de forma em procedimento licitatório.

Em tese, e a depender da gravidade do vício, poder-se-ia sustentar violação à concorrência entre os potenciais interessados e, por conseguinte, a contratação pública decorrente não seria a mais vantajosa à administração.

Para esses casos, construiu-se a hipótese jurisprudencial de presunção de lesão. E, como consequência, sanciona-se 1 o réu a devolver, por exemplo, todo o valor despendido em determinado contrato. Tome-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça que manteve procedência de ação popular por vício em procedimento licitatório ( recurso especial n. 1.190.189/SP ).

Nesse caso, restou assentado durante o julgamento que:

[...] milita em favor da necessidade de publicidade precedente à contratação mediante convite (que se alcança mediante, por exemplo, a fixação da cópia do instrumento convocatório em locais públicos) a presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório.

Durante o julgamento de origem (Apelação Cível 316.819-5/5-00), o Tribunal de Justiça de São Paulo expressamente consignou uma presunção, para concluir pela procedência da ação: “tendo sido desrespeitado o princípio da publicidade não é possível se afirmar inexistir prejuízo ao Erário na medida em que a participação de outros licitantes não foi permitida”.

Ou seja, tanto em Brasília quanto em São Paulo, nesse caso específico, os tribunais se orientaram pelo critério da presunção da lesão – não previsto na legislação – e aplicaram aos responsáveis a condenação para a devolução integral de valores ao erário.

Os comportamentos do agente público e do agente privado, nesse tipo de hipótese, certamente são reprováveis e merecedores de uma sanção.

Mas a solução possível, conforme a lei que atualmente regula a ação popular, seria a anulação do contrato, sem impor-se a devolução integral dos valores despendidos pelo erário. A presunção da lesão, nesses casos, acaba funcionando como uma sanção que, regra geral, o sistema brasileiro acabaria não impondo, de modo a perpetuarem práticas indesejadas na condução do Estado.

Tratando-se de ação popular, a sentença não é propriamente condenatória, mas sim desconstitutiva do ato administrativo impugnado e, por consequência, a devolução ao estado anterior, com a reparação.

Construiu-se, com esse tipo de interpretação extensiva, uma hipótese sancionatória, visando a conferir a reprovabilidade à conduta que, de resto, deveria receber dos órgãos de controle. Mas não pela via da ação popular.

Em outra hipótese, o Superior Tribunal de Justiça aventou a possibilidade de reparar o status quo ante pela via da devolução do lucro advindo com a prática ilícita – algo como o disgorgement imposto pelas autoridades americanas às empresas acusadas de corrupção no contexto de aplicação do Foreign Corruption Practices Act – FCPA 2 .

Nesse caso, o STJ ponderou o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa vis-à-vis da proteção à moralidade: “afirma-se que o fraudador deve ser indenizado pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro” ( REsp 1.192.563/SP ).

O valor da condenação acabou sendo os lucros auferidos pelo privado na contratação anulada. Todavia, recobre-se que a legislação brasileira impõe a solidariedade entre autoridade e o beneficiário privado para a reparação dos ilícitos (LAP, art. 11).

Embora o disgorgement possa ser compreendido como alternativa mais justa, a devolução de lucros advindos do ilícito deveria recair apenas sobre o privado, como medida de reparação do estado anterior. Isso porque, dada a solidariedade mencionada, caso a autoridade venha a ser obrigada a arcar com parte da condenação, o privado acabará retendo parcela dos lucros indevidos.

Essas narrativas exemplificam o problema de se navegar fora dos paradigmas legais nessa matéria. Ainda mais com uma legislação flagrantemente desatualizada como a Lei de Ação Popular, a recomendar ainda mais cautela.

Em trabalho que problematiza a aplicação do conceito do disgorgement pela Securities and Exchange Comission (SEC), no contexto da legislação antissuborno norte-americana, Weiss (2009) critica a aplicação do instituto pela SEC perante a ausência de previsão normativa explícita para casos de corrupção estrangeira.

Tratando especificamente da precisão dos cálculos relacionados ao retorno do status quo ante, assevera:

Unlike the typical securities fraud case, in which more certain disgorgement and profit calculations are possible, disgorgement is ill-suited to the foreign bribery context, in which some disgorgement calculations must necessarily resemble speculation or, at best, rough estimates (p. 475).

Tal como nos Estados Unidos, sobressai dificuldade na aplicação de parâmetros para reparação dos danos ao erário, perante práticas corruptas, dada a ausência de parâmetros legislativos mais claros.

Esse exemplo de ampliação do escopo da Lei da Ação Popular, em ordem a tentar alcançar a maior reparação possível ao erário, em nossa opinião, demonstra como a ausência de um procedimento de tomada de responsabilidade política acaba contaminando o processo judicial de persecução da corrupção.

Muitas vezes, pessoas físicas são condenadas a devoluções de valores astronômicos, sem qualquer resultado prático, a não ser o de impingir à autoridade argumentos para serem utilizados como discurso político, fazendo atual a crítica de Meirelles (1994) sobre o instituto:

A experiência vem demonstrando que a vigente lei de ação popular está a exigir uma completa reformulação em seu texto, não só para conceituar melhor seus objetivos como para agilizar seu processamento e impedir que tais causas se eternizem na Justiça, sem julgamento, numa perene ameaça aos administradores chamados a juízo (p. 87).

A ideia de um instrumento processual voltado à reparação do status quo anterior à lesão pelo ato ilícito é central na ação popular e continua atual à luz do enfrentamento da corrupção, por exemplo, como retratado no art. 31 da Convenção de Mérida (Decreto 5.687/2006) e no já mencionado dispositivo da Convenção da OCDE.

Todavia, o diploma que rege esse instrumento no Brasil tem mais de meio século de vigência e muita incompatibilidade com o atual cenário normativo e social.

E a solução que tem sido buscada na jurisprudência para mantê-lo atual foge do paradigma normativo, o que é sempre um risco, dada a ligação umbilical desse instituto com outras ações de cunho sancionatório, como a Lei de...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172275/6-elementos-juridicos-para-o-enfrentamento-da-corrupcao-administrativo-judicial-civil-e-criminal-corrupcao-politica-ed-2019