Corrupção Política - Ed. 2019

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6. Elementos Jurídicos para o Enfrentamento da Corrupção (Administrativo, Judicial Civil e Criminal)

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Apresentadas as premissas relacionadas à corrupção, sobretudo a de ordem política, que contamina o debate de aprimoramento legislativo e institucional, bem como as dificuldades inerentes ao seu enfrentamento, e as hipóteses que se entendem adequadas para a responsabilização política desses eventos, é importante apresentar um sumário dos instrumentos jurídicos colocados à disposição para a reparação dos ilícitos e a punição dos envolvidos.

O presente capítulo, portanto, abordará os principais instrumentos jurídicos que se apresentam para a tutela judicial ou administrativa da moralidade administrativa. Nessa senda, serão apresentadas três seções, buscando enumerar os instrumentos identificados e suas principais características.

Ato contínuo, buscar-se-á efetuar uma síntese desses instrumentos, em ordem a identificar características mínimas cuja singela constatação demonstrará a sua insuficiência, ou inaptidão, para abarcar os elementos intrínsecos da responsabilidade política, como a abertura do discurso e a responsabilização não culposa.

Sempre que possível, a exposição tentará se ilustrar com exemplos de como a insuficiência de uma responsabilidade política acaba contaminando a aplicação dos mecanismos jurídicos, mediante interpretações extensivas e ampliativas da legislação para abarcar alguma espécie de punição aos indivíduos.

6.1.Microssistema processual de defesa da moralidade

Não se desconhece importante corrente doutrinária que situa as ações de proteção da moralidade administrativa entre aquelas destinadas à tutela de direitos coletivos em geral.

Nessa linha, perfilham os instrumentos destinados à defesa do bem jurídico em questão no mesmo seio que as ações coletivas relacionadas ao direito do consumidor, à proteção do meio ambiente, aos bens de interesse histórico, artístico e cultural.

Uma das consequências mais importantes dessa compreensão é conferir maior abertura cognitiva, a fim de permitir compreensão ampla do judiciário e, por consequência, uma decisão que possibilite a melhor proteção possível ao bem jurídico objeto do processo.

Isso faz sentido quando por detrás dos autos haja bens cuja natureza não permitirá uma reconstrução, em caso de vilipêndio: não se refaz uma paisagem natural, tampouco se ressuscita um espécimen extinto.

Segundo Costa (2009), o bem jurídico tutelado pelos instrumentos processuais de defesa da moralidade, pela elevada relevância social e o caráter político da demanda legitimam a concessão de poderes instrutórios mais amplos ao juiz (p. 283), inclusive para que decida a lide sem que tenha que se valer de presunções ou regras de ônus da prova (p. 353).

Noutro giro, competiria ao magistrado buscar suprir deficiências probatórias das partes em ordem a recompor, tanto quanto possível, a verdade e, com isso, produzir uma decisão justa.

Ao nosso sentir, conquanto a defesa da moralidade administrativa deva ser enquadrada na categoria do interesse geral, as técnicas usualmente utilizadas para a defesa dos demais interesses coletivos (consumidor, meio ambiente, patrimônio histórico etc.) contrariam a ideia de existir, do outro lado da balança, um indivíduo sujeito às penalizações severas da Lei de Improbidade, para ficar nesse exemplo.

Nessa linha, entendemos que a definição clara de um modelo processual deva advir do sistema legal e não da interpretação que se faça a partir do enquadramento da ação específica nesse ou naquele modelo conceitual.

Parece-nos, portanto, mais consentânea com a lógica de um processo sancionatório a noção de um sistema de defesa da moralidade, de que tratam Moreira Neto e Freitas (2014) ou um microssistema de tutela da ética nas relações político-administrativas, mencionado por Ferraz (2014).

Ou, ainda, como se infere de posições jurisprudenciais, como no seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Restando evidenciada a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou-se um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas (EResp 260.821-SP).

Dessarte, as ações destinadas à tutela da moralidade administrativa – destacadas nos tópicos a seguir – compõem um conjunto próprio de instrumentos processuais com viés marcadamente sancionatório, ainda que se tenha como objeto, nalgumas hipóteses, somente a recomposição do erário.

Todavia, dada a imbricação do sistema, com sobreposição de legislações sobre um mesmo fato, não dá para se admitir um modelo de constatação menos rígido, por exemplo, numa ação popular acerca de determinada realidade, que pode vir a ser objeto de uma ação de improbidade administrativa concomitante ou em momento posterior.

Nota-se que o mesmo arcabouço discutido no âmbito dessa ação popular poderá vir a ser revolvido em uma ação penal, acaso se verifiquem presentes indícios da prática de determinado crime – ou crimes – contra a Administração Pública.

Não parece possível admitir a procedência dessa hipotética ação popular, e seu efeito erga omnes (art. 18, da Lei 4.717/65), segundo um modelo de distribuição de carga probatória que não privilegie uma decisão baseada em prova clara e convincente, tal como mencionado por Knijik (2007).

Isso por uma singela razão: o mesmo fato pode (ou poderá) vir a ser objeto de ação de improbidade, voltada ao sancionamento, e seria um contrassenso que viesse a avaliar o mesmo fato da vida sob modelo probatório distinto, mas com a finalidade de condenar o mesmo indivíduo, ainda que a prestação (no caso do ressarcimento) e penas (para improbidade) sejam diversas.

Ou, em hipótese relativamente comum, de ação de improbidade ajuizada quando já prescritas as penas restritivas de direitos, mas tramitando ainda para eventual persecução do ressarcimento ao erário (temática sob análise de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 852.475 ).

Ora, tão somente pelo reconhecimento da prescrição de determinadas penas poderia haver alteração no modelo probatório, já no curso da demanda?

Ainda em Knijik (2007, p. 36), notam-se quatro enunciados sobre a matéria probatória, que auxiliam no enriquecimento da explanação: (i) é provável que algo tenha ocorrido; (ii) é altamente provável que algo tenha ocorrido; (iii) é quase certo que algo tenha ocorrido; (iv) é praticamente impossível que algo não tenha ocorrido.

Essa gradação dos enunciados, de um exercício de probabilidade à constatação além da dúvida razoável, para o autor, deve ser utilizada segundo o direito material em questão: se a matéria for penal, o modelo deve ser o mais rígido possível; caso se discutam fatos da vida civil, há a possibilidade de utilização de juízos de probabilidade.

Interessante é que o autor destaca a utilização do modelo mais rígido quando houver discussão judicial civil de que se possa derivar efeitos penais, como a alegação de fraude (fls. 38).

Tal raciocínio deve ser aplicado à tutela da moralidade: há diversos diplomas tratando do mesmo fato, como se verá mais adiante.

Não se pode admitir que um determinado fato receba um rechaço em ação popular que venha a permitir técnica como a inversão de ônus probatório (ou sua distribuição dinâmica segundo o art. 373, § 1º, do CPC), por se compreender que tal ação faça parte de um microssistema de tutela coletivo, e, ao mesmo tempo, possa ser apreciado em ação de improbidade segundo um modelo mais rígido.

Até porque, segundo as regras de competência, deveria haver a reunião das ações para julgamento conjunto; todavia, se por qualquer acaso houver descasamento temporal (v.g., uma ação ajuizada após o sentenciamento da outra – art. 55, § 1º, do CPC), não parece razoável que o modelo de constatação seja diverso somente em razão dessa contingência.

Assim, o enfoque na questão probatória é o mais candente para rechaçar o enfeixamento das ações destinadas à tutela da moralidade em um microssistema relacionado a outros direitos coletivos, razão pela qual se entende mais adequado alinhá-las segundo o direito material perseguido e, portanto, mediante um modelo de constatação mais rígido.

Mais adiante, o assunto será retomado, sobretudo sob o enfoque da necessidade de observância das garantias individuais em processos sancionatórios.

6.1.1. Ação popular e reparação do status quo

Uma das primeiras previsões legais para a defesa da moralidade no exercício de funções públicas, a ação popular já vinha prevista na Constituição do Império, em 1824:

Dos Juizes, e Tribunaes de Justiça.

Art. 157. Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra elles acção popular, que poderá ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei.

Ainda que focada na preservação da independência judicial, o …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1199172275/6-elementos-juridicos-para-o-enfrentamento-da-corrupcao-administrativo-judicial-civil-e-criminal-corrupcao-politica-ed-2019