Securitização de Recebíveis. Elementos Constitutivos no Direito Brasileiro - Ed. 2020

Capítulo 4. Elementos Constitutivos da Ecuritização

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Como vimos ao longo deste trabalho, existem definições múltiplas de securitização, que variam conforme as instituições que se envolvem em sua contratação: o autor que analisa esse instituto, o legislador de cada jurisdição que busca o definir ou o julgador que analisa lides versando sobre esse assunto.

Nesse passo, buscaremos concluir nosso trabalho exploratório da prática jurídica de securitização, ao delimitar um conceito para esse objeto de estudo com base na análise dos arranjos negociais que o caracterizam do ponto de vista da prática jurídica local e estrangeira, conforme explorada no Capítulo 2 deste estudo, assim como na abordagem doutrinária sobre o tema e nos diplomas legais e decisões judiciais analisados no Capítulo 3.

4.1. Importância da delimitação dos elementos constitutivos da securitização

Além das justificativas já apontadas na Introdução deste estudo, trazemos à baila as justificativas aduzidas por LIPSON para expor a razão de seu esforço de delimitação de um conceito para a securitização.

Em artigo que procura conceituar a securitização, referido anteriormente neste trabalho, o autor aponta que as razões para buscar a delimitação desse conceito se dividem em dois grupos.

Em primeiro lugar, existe um grupo de razões de caráter instrumental. Nesse sentido, a delimitação de conceitos no direito comercial seria útil porque:

(i) auxiliaria a sistematizar os objetos do direito; (ii) auxiliaria a conceituar novos termos e ideias; (iii) a definição de termos faz parte de um ritual mais amplo do processo jurídico; (iv) empodera juízes ao fazerem distinções delimitativas; (v) poder fornecer orientação por contraste, permitindo aos juízes distinguir conceitos e transações complexos; e (vi) pode aumentar a previsibilidade no processo decisório 1 .

Em segundo lugar, existem razões não instrumentais que tornam desejável a delimitação desse conceito. Na opinião do autor, o oferecimento de uma definição para o termo contribui para tornar mais claras as discussões nesse campo, afastando uma “obscuridade desnecessária” que, em sua opinião, tem cercado essa prática.

Ainda, LIPSON entende que a ausência de clareza sobre o que é a securitização tem contribuído para a sua reputação ruim, pois isso permite que sejam confundidos com ela mecanismos financeiros diversos.

Além disso, o autor citado entende que simplesmente chegou a hora de encarar a securitização com mais seriedade, na condição de uma tecnologia disruptiva (em sua opinião) que alterou de modo fundamental o sistema financeiro 2 .

4.2. Proposta de Delimitação Conceitual e Categorização Jurídica da Securitização

Passaremos adiante a realizar o esforço de estabelecer o conceito de securitização, para, posteriormente, buscar fixar sua natureza jurídica, isto é, fixar a categoria jurídica em que devemos encaixar esse conceito proposto.

Para tanto, utilizaremos como premissas a análise histórica e prática tratada no Capítulo 2 deste trabalho, baseando as reflexões a seguir dispostas sempre na experiência concreta no Brasil e no exterior de negócios jurídicos que se qualificaram como operações de securitização.

A nosso ver, dada a gênese do objeto de nosso estudo – experiências práticas de mercado, com característica de inovação financeira, conforme acepção anteriormente explorada –, é fundamental que o aspecto econômico dessas transações tenha um papel preponderante na análise jurídica correlata.

De igual sorte, utilizaremos como suporte para esse esforço os elementos doutrinários, jurisprudenciais e normativos (locais e estrangeiros) coletados em nossa pesquisa e explorados no Capítulo 3.

Desse modo, busca-se que a proposta formulada a seguir seja coerente com a experiência negocial prática relativa ao objeto de estudo, de modo a sistematizá-lo do ponto de vista teórico e, como já aduzido na Introdução deste trabalho, que possa servir como ferramenta instrumental que permita ao leitor identificar a ocorrência ou inocorrência de uma securitização em situações concretas.

Iniciando a tentativa de esboço de uma definição do conceito do objeto de nosso estudo, observa-se primeiramente que, como vimos anteriormente neste trabalho, tanto os conceitos de securitização formulados em sede doutrinária quanto normas editadas sobre o tema e até mesmo decisões judiciais a qualificam como um “processo”, “operação” ou “mecanismo”. A razão da utilização desses termos é o fato de a securitização ser composta por diversos negócios jurídicos que, em conjunto, correspondem à securitização.

A maioria da doutrina, assim como a análise dessa prática jurídica disposta no Capítulo 2, apontam a existência de uma multiplicidade de negócios jurídicos que se concatenam para que, observados em conjunto, haja o reconhecimento do “processo”, “operação” ou “mecanismo” de securitização.

Antes de buscarmos qualificar juridicamente o que poderíamos entender por “processo”, “operação” ou “mecanismo” ou, em outras palavras, buscar delimitar qual é a relação entre os negócios jurídicos individualmente considerados que compõem a securitização, cumpre descrever quais são esses negócios jurídicos e quais deles são essenciais ao reconhecimento da ocorrência da securitização.

O ponto de partida dessa delimitação conceitual é a existência do veículo de propósito específico, que será um fundo de investimento ou sociedade, no âmbito do direito brasileiro (havendo a utilização de outros veículos, como trusts, em estruturas estrangeiras). O VPE terá suas atividades limitadas à aquisição dos ativos lastreadores e à emissão de títulos neles lastreados, de modo que riscos relativos a outras atividades econômicas desempenhadas pelo VPE não sejam agregados ao risco de inadimplência dos ativos lastreadores.

De fato, como vimos ao longo deste trabalho, o VPE possui papel central na securitização, pois é quem adquire os recebíveis (palavra cujo sentido delimitaremos melhor adiante) que comporão o lastro da operação, bem como quem será o emissor dos títulos ou valores mobiliários neles lastreados.

Em segundo lugar, cabe analisar os ativos lastreadores, que temos tratado neste trabalho por diversos nomes e de modo assistemático. Essa multiplicidade de denominações – créditos, direitos creditórios, recebíveis etc. – decorre da multiplicidade de tipos de ativos que são efetivamente utilizados como lastro em uma securitização, como observado anteriormente neste estudo.

Com efeito, os ativos adquiridos pelo VPE como lastro são os mais variados, desde créditos já plenamente exigíveis dos seus respectivos devedores até direitos sobre a expectativa de existência futura de créditos. Também podem se enquadrar nessa categoria títulos de crédito, valores mobiliários, direitos sobre pagamentos de tributos vencidos a serem depositados em contas bancárias, entre outros.

Todas essas espécies de ativos compõem uma categoria heterogênea, a que a norma de securitização estadunidense se refere como “self-liquidating assets”, e a norma europeia de securitização se refere com “posições em risco” ou “exposures”. Uma maneira mais adequada para nos referirmos a essa multiplicidade de ativos seria designá-los como direitos sobre receitas futuras de uma entidade, destacando a característica comum a todos eles.

Desse modo, conseguimos abranger todo o universo de direitos a um pagamento futuro que é utilizado no contexto da securitização. Por uma questão de síntese, utilizaremos adiante a palavra “recebível” como sinônimo de direito sobre quaisquer tipos de entradas de caixa 3 que podem ser auferidas por um cedente no futuro, decorrentes de créditos, direitos creditórios ou quaisquer negócios jurídicos praticados pela referida entidade no curso de sua atividade econômica que lhe confiram um direito a receber um pagamento.

Esses direitos sobre entradas de caixa futuras (ou recebíveis) são adquiridos pelo VPE. A forma adotada para essa aquisição dependerá do tipo de direito sobre receitas futuras a ser transferido. Se for um crédito já existente, haverá a cessão de crédito em favor do VPE por seu titular anterior, sujeita ao regramento disposto no Código Civil.

Caso os recebíveis adotem a forma de um título de crédito ou de um valor mobiliário emitido diretamente em favor do VPE, tais como as debêntures com destinação imobiliária utilizadas para lastrear emissões de CRI, o mecanismo dessa aquisição será a própria subscrição do valor mobiliário ou aquisição originária do título de crédito. Se for um título de crédito emitido originalmente em favor de terceiro, como uma duplicata ou cédula de crédito bancário, o mecanismo de aquisição será o endosso. Ainda, a aquisição dos direitos sobre receitas futuras pode ser realizada mediante a celebração, pelo VPE, de um contrato derivativo de crédito.

Essa aquisição dos direitos sobre entradas de caixa futuras pelo VPE é o primeiro negócio jurídico componente da securitização. Vamos nos referir adiante a esse negócio jurídico como o “negócio jurídico de aquisição dos recebíveis”. Retomando a abordagem de LIPSON sobre a securitização, os recebíveis e o negócio jurídico de aquisição dos recebíveis pelo VPE compõem os inputs da securitização.

Em terceiro lugar, é elemento essencial a emissão, pelo VPE, de títulos de crédito 4 ou valores mobiliários 5 adquiridos por investidores previamente conhecidos ou indeterminados, mediante uma colocação privada ou oferta pública 6 . Para fins terminológicos, vamos nos referir a eles como “títulos de securitização”. Esses títulos, por via de regra, possuirão maior liquidez em comparação aos recebíveis que os lastreiam, por serem títulos voltados à livre negociação. O...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070532/capitulo-4-elementos-constitutivos-da-ecuritizacao-securitizacao-de-recebiveis-elementos-constitutivos-no-direito-brasileiro-ed-2020