Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

Considerações Preliminares

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

A. SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR BRASILEIRO: UMA NOTA PRELIMINAR

Tratar do Direito Administrativo Sancionador, de uma Teoria Jurídica sobre este conjunto de normas punitivas, equivale a adentrar o complexo universo do Direito Administrativo e suas fronteiras com o Direito Penal. Através do Direito Administrativo, nos sistemas predominantemente influenciados pela tradição da chamada civil law, ou cultura romano-germânica, o Estado, além de desempenhar inúmeras funções, costuma proibir e sancionar determinados comportamentos, alcançando agentes públicos e particulares. Nos mais diversos tipos de relações sociais, aí estará o Estado, regulando, condicionando, limitando o exercício de direitos e liberdades, não raro valendo-se do instrumento das sanções, além das medidas coercitivas cautelares ou persuasivas. Este mesmo papel o Estado desempenha, embora por caminhos algo distintos, descentralizados e marcados pela aparição funcional das normas produzidas por Agências, nos modelos prevalentemente common law de funcionamento. Em todos estes espaços e campos institucionais, o Direito Administrativo divisa fronteiras muito tênues com o Direito Penal, no bojo daquilo que convenciona denominar Direito Punitivo ou Direito Sancionador. Daí não impressionar que, no contexto de globalizações crescentes e progressivamente intensas, os modelos se aproximem no tocante aos limites e prerrogativas estatais na esfera das relações punitivas, não obstante a enorme diversidade no trato e disciplina de direitos humanos e fundamentais.

O Direito Administrativo de corte anglo-saxônico é, à semelhança do que ocorre nos modelos romano-germânicos, inegavelmente, o instrumento pelo qual as Agências ou os Quangos atuam, no desempenho de suas variadas e complexas atribuições, inclusive na esfera punitiva. Não é de surpreender que, rigorosamente, seja viável cogitar de significativas aproximações entre as mais diversas vertentes de disciplina da atuação estatal sancionatória, no contexto do Direito Administrativo global, apesar de as discrepâncias institucionais, culturais e normativas seguirem sendo o foco central dos discursos jurídicos contemporâneos, no bojo do Direito comparado. O devido processo legal está na raiz dos diálogos das fontes jurídicas, suas conexões e núcleos comuns. 1

O certo é que o Direito Administrativo é composto por textos constitucionais ou legais, bem assim por normas, estas produzidas por decisões institucionais que conjugam vários elementos do sistema normativo, até culminarem na edição de comandos normativos. É verdade que a resolução de casos concretos, especialmente nos modelos aproximados da cultura romano-germânica, não deveriam, em tese, gerar precedentes, pois não vinculam outros juízes ou tribunais, na perspectiva da Teoria Política que enxerga na lei o princípio democrático. Na prática, todavia, a realidade é outra. O princípio democrático foi e vem sendo consideravelmente ampliado em suas dimensões de funcionamento dinâmico, transcendendo, naturalmente, os limites e os lugares da legislação, para adentrar outros campos funcionais inerentes à cidadania, tais como as decisões institucionais que solucionam conflitos ou problemas envolvendo direitos. As decisões normativas são democráticas, dentro de feições próprias, ostentando legitimidade para servirem de referências gerais e abstratas à coletividade, norteando os rumos competenciais das autoridades políticas. Eis aí o substrato normativo do Estado Democrático de Direito, ultrapassando os textos e dispositivos legais, para alcançar um conjunto mais complexo de decisões produtoras de normas jurídicas em sentido amplo.

Cada vez mais, em nosso sistema jurídico, para se conhecer um determinado ramo do Direito, resulta necessário conhecer a complexa transformação dos textos ou dispositivos em normas, o que envolve uma teia intrincada de peculiaridades. Daí os Códigos comentados proliferarem com tanta velocidade, porque os Códigos puramente textuais, compostos pelos dispositivos editados abstratamente pelo Poder Legislativo, tiveram sua real utilidade muito reduzida. Tais instrumentos são meras referências abstratas, embora possam, em algumas oportunidades, abarcar e esgotar problemas dóceis. Os problemas perversos demandam raciocínios sofisticados, à altura da complexidade das decisões normativas que englobam múltiplos elementos. O reflexo desta realidade se projeta no mercado editorial, por inúmeros caminhos que não devem ser aqui avaliados. Basta lembrar que as obras jurídicas já não podem dispensar o exame da jurisprudência, nem deixar de propor caminhos construtivos para a confecção de normas, porque tais omissões não configuram sinais de erudição, mas de descompasso em relação à realidade social. Por estas e outras significativas razões, que ao longo da obra buscamos explorar, uma clara aproximação das famílias anglo-saxônica e romano-germânica, por vias peculiares.

Pode-se, de qualquer sorte, desde logo, perceber algumas tendências gerais interessantes. Note-se que, nos modelos anglo-saxônicos, cresce o valor do Direito legislado previamente e da doutrina que comenta jurisprudência, interpreta e propõe modelos de condutas normativas. Antes, era apenas a própria jurisprudência, isoladamente, que ocupava o lugar central no sistema, relegando a plano secundário tanto a doutrina quanto as previsões abstratas de legislações estatutárias. E nas famílias romano-germânicas, cresce a importância da jurisprudência, da doutrina comentarista e crítica, bem assim das interpretações voltadas menos à erudição alienada e mais à cultura vocacionada à resolução dos problemas. Antes, a doutrina era pura erudição, sem referência à legislação e menos ainda à jurisprudência. E a lei era a fonte central do Direito, que nele parecia esgotar-se, donde a doutrina que pretendesse adentrar seara mais rente à realidade ficava, tão somente, nos lugares do Direito legislado. A jurisprudência ocupava lugar secundário, quando não insignificante no sistema.

De qualquer modo, a distinção entre o Direito positivado no plano abstrato, na parte dita “passiva” do ordenamento, e o Direito em ação, que se concretiza através de comandos normativos emanados das decisões administrativas, sentenças, acórdãos, é atual, devendo ser resgatada. Essa distinção perpassa muitos caminhos, porém todos convergentes no sentido de que o Direito pode ser dividido naquele setor passivo das regras abstratas, objeto da legislação, e no setor dinâmico das normas jurídicas, tanto na via administrativa, quanto na via jurisprudencial, que resolvem problemas dóceis ou perversos, emitindo enunciados que servem como parâmetros normativos para casos similares ou análogos. Não há dúvidas de que o Direito Administrativo Sancionador haverá de observar essa mesma lógica: distinguir o que é consagrado abstratamente nos textos e dispositivos, e o que é ou pode vir a ser consagrado no plano judicial ou administrativo, a partir de processos interpretativos fundamentados. O sistema punitivo, nesse contexto, obedece a essa mesma lógica, que se situa no plano da Teoria Geral do Direito, distinguindo textos das normas, dispositivos das decisões normativas, valorizando e acentuando a importância dos processos interpretativos dinâmicos. O Direito Punitivo é o que emerge da combinação entre dispositivos e decisões institucionais, daí resultando as normas sancionadoras.

Repare-se na onda de produções doutrinárias, tanto oriundas das famílias romano-germânicas, quanto das famílias ditas de common law, no sentido de valorizar os processos interpretativos, repletos de valorações, ponderações, subjetividades, enfatizando, explícita ou implicitamente, as distinções entre textos e normas, estas na perspectiva de regras ou princípios, tudo à luz das teorias argumentativas que evidenciam o Direito movido a razões, calcadas na hermenêutica jurídica. É no campo da Teoria Geral do Direito, pois, que as famílias jurídicas mais se encontram, adentrando, não obstante, o terreno concreto da produção normativa, na medida em que raramente se apregoa que o Legislador possa ostentar um papel exclusivo, excludente ou de primazia absoluta na resolução dos problemas e na produção de normas dentro do ordenamento jurídico. Tampouco se defende que a jurisprudência, nos modelos common law, tenha liberdade absoluta para configurar o Direito, independentemente de interferências de outros atores. É de se reparar, nesse sentido, nas aproximações das fontes do Direito, nas diversas famílias, à luz dos postulados teóricos que evidenciam a Era Pós-Positivista nos domínios jurídicos, bem assim a Pós-Modernidade do Direito Comparado, cada vez mais vocacionado, simultaneamente, às diferenças, ambiguidades e semelhanças. 2

No contexto aqui delineado, as chamadas sanções administrativas, correlatas às respectivas infrações, disciplinadas pelo Direito Administrativo Sancionador, podem ser encaradas desde distintas vertentes teóricas ou normativas. Trata-se de vislumbrar, de um lado, a abrangência do próprio Direito Administrativo enquanto ramo jurídico que ostenta aspectos materiais e processuais. De outro lado, trata-se de aquilatar a complexidade da realidade social onde o Estado se situa e onde faz valer seus comandos normativos através de distintas ferramentas jurídicas. Daí a importância de algumas precisões terminológicas e funcionais do Direito Administrativo Sancionador, nesta breve introdução.

Pode-se perceber que boa parte, talvez a maioria, das sanções administrativas são aplicadas e concretizadas diretamente pela Administração Pública, após uma série de requisitos, atingindo funcionários públicos e particulares. Essa Administração pode ser direta ou indireta, centralizada ou descentralizada. Trata-se de decisões institucionalizadas, projetando normas jurídicas. Pode-se cogitar, naturalmente, como ocorre no Direito brasileiro, das Agências como órgãos integrantes da Administração indireta, na qualidade de autarquias. Tais órgãos detêm, induvidosamente, competências sancionatórias. O Direito Administrativo Sancionador que emerge dessa espécie de processualização obedece, por certo, a requisitos próprios, mas nem por isso há de renunciar à sua identidade constitucional e suas bases normativas comuns.

Há corporações de Direito Público que também aplicam sanções administrativas aos integrantes de seu corpo, como ocorre, por exemplo, com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) 3 e tantas outras semelhantes, de importância singular, como as Corporações que disciplinam as mais variadas atividades, desde a medicina, a engenharia, as profissões regulamentadas, nos múltiplos domínios, até as atividades reguladas, em setores específicos. Trata-se de entidades reguladas por Direito Público, uma espécie de Direito Institucional, seguramente um Direito Administrativo Sancionador, dada a natureza das funções desempenhadas por esses profissionais. Tais entidades resultam, por disciplina legal, dotadas de poderes sancionatórios nada desprezíveis de um ponto de vista eficacial, no universo dos controles internos, inclusive disciplinares. Pode-se, nesse terreno, falar em sanções administrativas, embora não sejam elas aplicadas diretamente pelo Estado, porque a característica central é o regime de Direito Administrativo incidente à espécie, e não a presença formal de uma Administração Pública, seja ela qual for. Esmiuçar e pesquisar o conjunto de decisões administrativas produtoras de normas, nesse terreno, constitui desafio setorial de gigantescas proporções. Geralmente, contenta-se o operador com a pesquisa em torno ao papel de controle do Judiciário, na repressão aos abusos do poder punitivo, o que já constituiria avanço significativo, se fosse realizada tal empreitada com qualidade.

Não se pode olvidar da presença do Direito Administrativo Sancionador na tutela dos serviços públicos prestados por particulares ou distintas entidades, mas é certo que, em determinados domínios especializados, o Estado detém poderes e competências de controle que se encaixam nas estruturas normativas do Direito Administrativo. Falo da atuação fiscalizatória e reguladora do Estado nos mercados financeiro e de capitais, na ordem econômica, nos setores fiscais e tributários, na área fazendária, na regulação de mercados privados, em prol da proteção de direitos fundamentais subjacentes ao bom funcionamento das instituições reguladas. Não há dúvidas de que tais intervenções podem aproximar-se das técnicas de prestação de serviços públicos, mas o que ocorre é a presença estatal como órgão regulador, disciplinador e fiscalizador de determinadas atividades, em relações de sujeição geral que, nas suas complexas e variadas estruturas, apresentam vínculos de intensidade oscilante na subordinação das pessoas aos poderes estatais.

O Estado se apresenta de modo progressivo na vida de relações, com força e vocação regulatórias, ao abrigo do Direito Administrativo, em sentido amplo, o que equivale a dizer que existe um espectro considerável de normas punitivas em jogo, porque mesmo a presença estatal indireta viabiliza o uso dos instrumentos coercitivos de controle e sanção. O Direito Administrativo é o veículo de disciplina normativa de que se vale o Estado, tanto para atuar diretamente, quanto para disciplinar os comportamentos de outros órgãos e pessoas jurídicas.

Essa lógica pela qual as sanções são reconhecidas no universo do Direito Administrativo, e não exatamente pela presença do Estado na relação, abre a possibilidade de que o legislador remeta competências de Direito Administrativo Sancionador a outros setores não estatais, às chamadas Organizações Não Governamentais, às Sociedades Civis de Interesse Público, às Fundações, entre outros organismos. Os mecanismos de descentralização administrativa lato sensu permitem o cometimento de poderes sancionadores a organismos não estatais, sejam eles intermediários, situados no Terceiro Setor, sejam eles genuinamente privados, porém no desempenho de atividades públicas disciplinadas pelo Direito Administrativo. É óbvio que a processualização dessas relações punitivas obedecerá, também, a pressupostos peculiares de funcionamento concreto.

Há, ainda, normas de Direito Administrativo que contemplam condutas proibidas e sanções, cuja aplicação, não obstante, depende dos juízes e tribunais, não sendo viável ou lícito à Administração Pública, direta ou indireta, ou a qualquer outra entidade regulada por Direito Público, aplicá-las. São sanções geralmente mais graves, bastante próximas, não raro, do Direito Penal, porém inegavelmente de Direito Administrativo, editadas pelo Estado como forma de tutelar específicos interesses públicos e sociais. Nesses casos, sustento que o Estado-juiz pode receber competências sancionatórias disciplinadas direta e originariamente pelo Direito Administrativo, com o que suas prerrogativas veiculariam sanções administrativas, sanções de Direito Administrativo. Eis um universo no qual o Direito Administrativo Sancionador também transita com desenvoltura. Trata-se do Direito Administrativo Sancionador judicializado, cujas normas haveriam de ser buscadas nas decisões típicas do Poder Judiciário. 4

Diga-se que o Direito Administrativo Sancionador pode incidir, portanto, em campos distintos, v.g., ilícitos fiscais, tributários, econômicos, de polícia, de trânsito, atentatórios à saúde pública, urbanismo, ordem pública, e qualquer campo que comporte uma atuação fiscalizadora e repressiva do Estado. 5 É muito mais amplo do que o Direito Penal, dado que inclusive atua como instrumento repressivo de múltiplos órgãos e entidades, diferentemente do que ocorre com o Direito Criminal. É natural que a diversidade dos regimes jurídicos induza a uma ideia de falta de unidade dogmática, decorrente da fragmentação dos direitos em jogo. São áreas muito distintas, cobertas por normativas variadas e multiplicadas pelo pacto federativo, a ensejar variação enorme dos direitos dos acusados.

Para que se verifique a atualidade e a importância do Direito Administrativo Sancionador, basta olhar o cotidiano de todas as Administrações Públicas, em todos os níveis federativos, e veremos quão útil e atual seria o manejo de uma Teoria do Direito Administrativo Sancionador, limitando uma série de intervenções estatais que, hoje, são processadas abusivamente, no chamado deserto de direitos fundamentais, das esferas disciplinares às esferas de...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070630/consideracoes-preliminares-direito-administrativo-sancionador-ed-2020