Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

2. Teoria da Sanção Administrativa - Parte I - Do Direito Administrativo à Sanção

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Para que se analise a sanção administrativa, necessário inseri-la no âmbito mais geral do poder punitivo estatal, e logo no universo do Direito Público Punitivo, pois somente assim se poderá apartá-la de outros institutos similares, reconhecendo-lhe um regime jurídico próprio, ainda que aproximado, por afinidades evidentes, a outros. Buscamos concentrar o olhar na doutrina e jurisprudência espanholas, como referências válidas ao debate nacional, porquanto se trata de fontes suficientemente próximas e, ademais, avançadas. O Direito brasileiro será sempre o destinatário das conclusões advindas, de sorte que, mais adiante, buscaremos entrelaçar os respectivos sistemas jurídicos.

Perceptível, desde logo, que não se trata aqui de um exame exclusivo de institutos de Direito Administrativo, conquanto este ramo jurídico tenha o protagonismo necessário. Quando se trata de analisar a evolução histórica da teoria da sanção administrativa, o que se observa é uma migração da pena administrativa do campo do Poder de Polícia para o terreno do Poder Sancionador. Noutras palavras, o que se verifica é que a teoria da sanção culmina por englobar duas outras categorias, quais sejam, sanções penais e sanções administrativas, além de outras possíveis categorias menos relevantes ou impactantes no meio social. Daí a pertinência da sanção administrativa no universo do Direito Punitivo, por suas conexões e paralelos com a teoria da sanção penal, que lhe serve de referência. Esse Direito Punitivo, quando incidente no campo do Direito Administrativo, transforma-se em Direito Administrativo Sancionador.

2.1. Da sanção administrativa

Para compreender a sanção administrativa no contexto global do poder punitivo do Estado, imperiosa, preliminarmente, uma análise de sua definição e de seus elementos, partindo não apenas das fontes do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, mas de inequívoca constatação da funcionalidade do Direito Público Punitivo e suas garantias, em perspectiva comparada.

Devemos mencionar, desde logo, a defesa de um conceito autônomo de sanção administrativa para o Direito brasileiro, redimensionando e redefinindo alguns de seus elementos tradicionais, a partir de uma conexão mais profunda com o Direito Administrativo, no lugar de atrelar-nos à ideia de função.

O conceito de sanção administrativa aqui sustentado vem sendo abertamente defendido desde 1999, num trabalho que publicamos sobre má gestão pública à luz do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, na Europa. Ali, pela primeira vez no campo escrito, tivemos a oportunidade de sustentar a necessária vinculação da sanção administrativa às dimensões material e formal do Direito Administrativo, rompendo a lógica vigente em torno à predominância exclusiva da dimensão formal, como se a sanção estivesse ligada conceitualmente à função administrativa. Em nossa ótica, no lugar de conectar a sanção à atividade da Administração Pública, com exclusividade, é necessário conjugar tal instituto com o Direito Administrativo em sua vertente disciplinadora do poder punitivo estatal, o que implica as já mencionadas interfaces com o Direito Penal. Assim, à ideia de ilícito, disciplinado pelo Direito Administrativo, associa-se a sanção. 1

2.1.1. Definição e elementos

A indagação que há de ser feita, pois, quando se adentra os domínios do Direito Administrativo Sancionador, é no sentido de saber o que é a sanção administrativa. Onde se encontram suas fontes normativas? Há possibilidade de definições normativas no campo conceitual e teórico da sanção administrativa? Ou será que seus contornos dependem apenas das luzes doutrinárias disponíveis nos cenários de Direito nacional e comparado? Em que medida seu regime jurídico pode ser deduzido exclusivamente dos princípios e regras que presidem a Administração Pública brasileira, a partir do art. 37, caput, da Magna Carta? Até que ponto é necessário recorrer a outras cláusulas constitucionais e, em sendo procedente este recurso, quais seriam estas cláusulas? Eis um conjunto de indagações relevantes, carentes de enfrentamento aprofundado nesta obra.

No Direito brasileiro, há uma lacuna enorme em torno a esse assunto. Com a designação específica de “Direito Administrativo Sancionador”, que propõe um alcance mais ambicioso, inclusive em termos conceituais, às sanções veiculadas e tratadas por este ramo jurídico, a primeira obra de que se tem notícia, no cenário nacional, é esta, lançada no mercado originariamente em 2000, salvo melhor juízo. Tivemos oportunidade de lançar a provocação para que se garimpassem obras com terminologia ou abordagem idêntica ou similar no histórico do Direito Punitivo brasileiro, mas efetivamente não se tem percepção no sentido de que tenham ocorrido empreitadas análogas, com tal ambição de alcance conceitual, já refletida no rótulo da obra. 2

O Direito comparado constitui um sólido espaço de referências teóricas válidas, ao menos para início de debate. Isto porque é na Europa, fundamentalmente, que o Direito Administrativo Sancionador recebe sua teorização inaugural, em países como Itália, Alemanha, França, Portugal e Espanha, com matizes importantes num e noutro sistema. Não negamos, como sabido, que o Direito espanhol constitua a referência mais importante para esta obra, explorada à exaustão. Optamos por uma prioridade em termos de abordagem do Direito comparado, dada a imensidão dos sistemas passíveis de comparações. Para Suay Rincón, portanto, um autor espanhol, com formação italiana, que sintetiza corretamente os debates e o estágio evolutivo do Direito europeu até início da década de 90, a sanção administrativa é “cualquier mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultar de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora”. 3

Antes de analisar o conceito mencionado, cabe reconhecer que tal proposta teórica sinaliza quatro elementos fundamentais na estruturação da sanção administrativa, numa dimensão tipicamente europeia, da qual, a priori, somos herdeiros: a) autoridade administrativa (elemento subjetivo); b) efeito aflitivo da medida em que se exterioriza (elemento objetivo), subdividindo-se, nesse tópico, em: b1) privação de direitos preexistentes e b2) imposição de novos deveres; c) finalidade repressora (elemento teleológico) consistente na repressão de uma conduta e no restabelecimento da ordem jurídica; d) natureza administrativa do procedimento (elemento formal). 4

Do exame particularizado dos possíveis elementos da sanção administrativa pode, sem embargo, emergir um novo e distinto conceito e significado, como viemos sustentando em trabalhos já mencionados. Isto porque, embora a proposta conceitual aqui analisada e criticada seja a que vigore majoritariamente em nosso próprio país, o certo é que, em realidade, tal proposta padece de vício substancial, relacionado ao próprio conceito do Direito Administrativo nos cenários de jurisdição dual. Quer-se dizer que o conceito europeu de sanção administrativa não se há de aplicar ao modelo brasileiro, porque, aqui, o Direito Administrativo não nasce e se desenvolve com o exclusivo fito de configurar Estatuto da Administração Pública. Não temos jurisdição administrativa, ou Justiça Administrativa, como ocorre na Europa, particularmente nos sistemas influenciados pelo Direito francês. Assim, nosso conceito pode percorrer caminhos próprios, se buscar referências normativas, é dizer, sustentáculos que transcendam as meras reproduções de lições de doutrinadores estrangeiros.

Conceituar sanção administrativa, portanto, é premissa fundamental para delimitação do âmbito de incidência do Direito Administrativo Sancionador. A proposta deste trabalho partirá de uma visão crítica em torno à tese europeia predominante na conceituação da sanção administrativa, buscando encontrar a identidade conceitual peculiar ao Direito brasileiro.

Cabe a análise dos elementos da sanção administrativa, portanto, na busca de um caminho seguro rumo ao conceito, delimitando-se, desde logo, o âmbito deste trabalho.

2.1.2. Do elemento subjetivo da sanção administrativa: a autoridade sancionadora

O elemento subjetivo da sanção administrativa merece um exame detalhado, visto que pode delimitar (positiva ou negativamente) o conceito mesmo do instituto em exame, como tem ocorrido. Note-se que esse elemento, fundado em experiências europeias, altera de modo frontal o conceito de sanção administrativa, partindo de uma determinada concepção do Direito Administrativo.

2.1.2.1. Das autoridades administrativas e judiciárias no exercício de funções típicas

Problema fundamental na identificação da natureza administrativa de determinadas sanções resulta da eventual inadmissibilidade dessa categoria sancionadora quando exercida pelo Judiciário. A doutrina aponta, assim, a incompetência das autoridades jurisdicionais para aplicar sanções administrativas, reconhecendo que juízes administrativos podem aplicar sanções extrapenais (pouvoir de sanction non penal), que, todavia, não seriam administrativas. 5

O pano de fundo da tese de que as sanções administrativas possuem um elemento subjetivo, vale dizer, uma inarredável presença da Administração Pública, é, em primeiro lugar, a contraposição de “sanções administrativas” a “sanções judiciais”, estas dotadas de maiores garantias aos indivíduos. 6

Uma breve notícia histórica revela, sem dúvida, que era o Poder Executivo que detinha, antes do Poder Judicial, funções sancionadoras e repressivas, até porque não havia nítida e inequívoca divisão de poderes, de modo que ao executor competia também julgar as desobediências e desatendimentos a seus comandos, ainda que tal realidade não se expressasse de modo uniforme, fosse no continente europeu, fosse no continente americano. 7

A divisão de poderes, como princípio institucional, é fenômeno que se opera no século XVIII. Data de 1748 a obra de Montesquieu, Capítulo VI do Livro XI, De l’esprit des lois, quando interpreta, a seu modo, a Constituição inglesa, descrevendo-a e propondo uma fórmula sintetizada no ideário de divisão, tendo por pressupostos espaços de harmonia e interdependência, ignorados e desprezados pela consolidação da Revolução Francesa, onde preponderou o princípio de separação de Poderes, ao efeito de estancar espaços de atuação do Judiciário. 8

Em suas origens, as sanções administrativas ligavam-se às chamadas sanções de polícia. “Desde siempre, todas las órdenes y prohibiciones establecidas en las normas van acompañadas por lo común de la amenaza de una sanción que con frecuencia es expresa”, situação que se reforça em meados do século XVIII, na Europa, 9 e, mais tarde, na América, incluindo Brasil. 10

Desde as origens da Revolução Francesa, com o fortalecimento de um Direito Penal legalizado e judicializado, inúmeros poderes sancionatórios foram transferidos aos juízes e tribunais. Sem embargo, muitas administrações mantiveram seus próprios poderes sancionadores, sendo que essa realidade avançou no século XX, de modo disperso, embora constante 11 e, sem dúvida, permanece atual esse movimento normativo e organizacional. Note-se que é inevitável a existência de poderes sancionadores nas mãos das Administrações Públicas, seja pelas consequências práticas desastrosas que ocorreriam com um absurdo congestionamento do Poder Judiciário, seja porque tais funções sancionatórias realmente são necessárias na dinâmica administrativa.

Não obstante a presença inevitável de sanções administrativas nas mãos do Poder Executivo, a posição funcional da Administração Pública, como acusadora ou promotora do procedimento ou processo punitivo, dotada de poderes sancionatórios, não é imprescindível à caracterização da sanção administrativa, visto que nada indica, forçosamente, sua contraposição exclusiva a “sanções judiciais”, em termos conceituais. Trata-se, nesse passo, de um injustificado conceito que deixa de atentar às bases sancionadoras, delimitando toda a ideia de sanção administrativa por um elemento puramente subjetivo, funcional, relativo à presença da Administração Pública como órgão sancionador em um dos polos da relação. Em realidade, a sanção administrativa há de ser focada à luz de outros critérios e paradigmas, sem desprezar sua dimensão processual, até porque essa dimensão, além da sua importância história, ostenta uma atualidade inegável.

Ocorre, efetivamente, que toda a teorização em torno às sanções administrativas, na identificação de seu elemento subjetivo obrigatório, parte de uma concepção processual a respeito do Direito Administrativo. Esta concepção, de matriz nitidamente formalista, revela que o Direito Administrativo seria equiparável ao Direito Processual, ou Direito Adjetivo, para usarmos expressões de um grande e saudoso administrativista pátrio, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o qual identificava nesse ramo jurídico afinidades com o chamado Direito Judiciário. Ambos, Direito Administrativo e Direito Judiciário, teriam vocações processualistas, é dizer, tutelariam as ações dos Poderes Públicos. Num caso, haveria a tutela das ações administrativas. Noutro, a tutela das ações judiciárias. Os conteúdos das respectivas ações poderiam vir dados por ramos jurídicos diversos, de índole material ou substancial. 12

Sem embargo, em que pese a validade da dimensão processual do Direito Administrativo, inegavelmente este também ostenta uma dimensão material, não menos importante que a primeira, decorrente da expansão das sanções administrativas e da constitucionalização desse ramo jurídico, tutelando as mais variadas matérias, das mais distintas formas e nos mais insuspeitos ramos jurídicos (administrativização das disciplinas jurídicas). Essa concepção material do Direito Administrativo se percebe em muitos autores contemporâneos, a começar pelo inigualável Diogo de Figueiredo Moreira Neto, para quem, aliás, a legitimidade é o tema central desse ramo jurídico, circunstância a ensejar preocupações não apenas de ordem processual, mas, sobretudo, de índole material. 13 A sanção administrativa há de ser conceituada a partir do campo de incidência do Direito Administrativo, formal e material, circunstância que permite um claro alargamento do campo de incidência dessas sanções, na perspectiva de tutela dos mais variados bens jurídicos, inclusive no plano judicial, como ocorre em diversas searas, mais acentuadamente no tratamento legal conferido ao problema da improbidade administrativa. 14

A Administração Pública pode ser vítima de ataques a bens jurídicos por ela protegidos ou que digam respeito à sua existência, assumindo posições diversificadas na perspectiva processual, ora como promotora de acusações, ora como vítimas de ilícitos, ora nessa dúplice condição simultaneamente. No patamar de vítima, pode ocorrer que a Administração não disponha da titularidade para determinado processo punitivo, não obstante tratar-se de interesses seus e da sociedade que estejam em jogo. Em tal situação, vale frisar que o Estado-Administrador ainda recebe a tutela do Direito Administrativo, embora sua operacionalização possa ocorrer através do Poder Judiciário e de instituições como o Ministério Público. Esta será uma deliberação do legislador, que ostenta competências soberanas e discricionárias para tanto. Segundo se percebe, em realidade, cabe ao legislador outorgar a juízes e tribunais poderes sancionadores de Direito Administrativo, tendo em conta o princípio da livre configuração legislativa de ilícitos e sanções. 15

De fato, inclusive se defende e propaga a ideia de que as sanções administrativas deveriam, rigorosamente, ser aplicadas por juízes e tribunais, dentro de uma visão sobre o princípio da separação de Poderes, 16 de modo que, a nosso ver, não há razão lógica para definir sanção administrativa a partir do critério subjetivo da presença de um determinado órgão sancionador. E tanto isto é certo que, na Teoria Política, a separação de Poderes já se transformou em divisão, eis que separação harmônica nada mais é do que divisão ou interdependência.

Nesse ambiente político, torna-se possível que os Poderes exerçam funções mais flexíveis, donde natural que o Judiciário possa aplicar sanções administrativas, já que estas não integram sequer nenhuma função privativa do Poder Executivo, não se confundindo com funções administrativas. As sanções não pertencem ao campo das funções, de modo que as sanções administrativas não se confundem com as funções administrativas. Exemplo desta realidade ocorre também no âmbito da tutela dos direitos da infância e da juventude, onde há sanções administrativas aplicadas por autoridades judiciárias, como se sabe, em nosso ordenamento jurídico.

Entendemos, portanto, que não se pode descartar a existência de sanções de Direito Administrativo aplicadas pelo Poder Judiciário, mormente quando a norma invocada possui em um de seus polos a figura da Administração Pública, direta, indireta ou descentralizada, como lesada pela ação de agentes públicos ou particulares, desafiando o Direito Punitivo.

Vale aduzir, ainda, também como reforço à possibilidade de o legislador, democraticamente, outorgar instrumentos sancionatórios, disciplinados pelo Direito Administrativo, ao Estado-juiz, que esse ramo jurídico regula relações submetidas ao Poder Judiciário. Nesse diapasão, ao Direito Administrativo compete regular as responsabilidades do agente público perante o Estado, porque, de um lado, é possível dizer que o agente público que, com falta pessoal, causa prejuízos a terceiros, fica passível de responsabilização perante o Estado, ao passo que este, juntamente com aquele, se torna responsável perante os lesados. 17 Cabe ao Direito Administrativo, pois, em um primeiro plano, dispor sobre as responsabilidades do agente público faltoso perante o próprio Estado, o que pode envolver um juízo em torno às competências processuais para aplicar tais normas. 18 Induvidosamente, de qualquer sorte, tais responsabilidades, disciplinadas pelo Direito Administrativo, envolvem abertura às competências do Judiciário, desde que assim venha disciplinado em lei.

Com razão Georges Dellis ao afirmar que a sanção administrativa possui uma definição stricto sensu, quando ligada à presença de uma autoridade administrativa. Seriam, por essa perspectiva estrita, sanções administrativas aquelas medidas repressivas, sem natureza necessariamente disciplinar, impostas por organismos da administração ativa, comportando grande variedade de espécies, v.g., ligadas ao setor econômico, da saúde, do desenvolvimento, circulação, transportes e muitos outros. 19 Reconhece a doutrina, destarte, que existem “sanções administrativas jurisdicionais”, como ocorre, por exemplo, com algumas infrações cuja repressão compete diretamente aos Tribunais Administrativos franceses. 20 Essas sanções administrativas jurisdicionalizadas encontram respaldo no Direito Administrativo francês, berço da jurisdição dúplice, onde se assentam as raízes mais profundas do tradicional conceito de sanção associada às funções administrativas. Daí a importância de se perceber, numa linha histórica e de Direito comparado, aberturas eloquentes às sanções de Direito Administrativo, com seus consectários lógicos e sistêmicos. Não há dúvidas de que o Direito francês repercute influências no Direito brasileiro, senão de modo uniforme, ao menos como referência teórica e histórica. Por tal razão, não é de se estranhar que o sistema jurídico nacional comporte alternativas idôneas. No Direito brasileiro, está consagrada a ideia de que juízes podem impor sanções administrativas, ainda que no desempenho de atividades jurisdicionais, desde que habilitados pelo Legislador. 21

Não configura, portanto, elemento indissociável da sanção administrativa a figura da autoridade administrativa, visto que podem as autoridades judiciárias, de igual modo, aplicar essas medidas punitivas, desde que outorgada, por lei, a respectiva competência repressiva, na tutela de valores protegidos pelo Direito Administrativo.

2.1.2.2. Dos órgãos sancionadores de corporações de Direito Público

Não são apenas as autoridades públicas que podem impor sanções administrativas. Também as chamadas autoridades “corporativas”, que estão dotadas de poderes sancionadores no âmbito da fiscalização de algumas atividades profissionais, podem impor, nos termos legais, sanções administrativas.

Se uma dada entidade é regulada pelo Direito Público, sendo obrigatória a filiação do particular nessa entidade para o exercício profissional, é comum que a legislação estabeleça poderes sancionatórios a esses órgãos fiscalizadores, poderes que se submetem ao Direito Administrativo Sancionador, ainda que a atividade fiscalizada se paute por normas de Direito Privado, normas deontológicas, de ética institucional.

A verdade é que há um interesse público superior a indicar a necessidade de regulação de algumas atividades por normas de Direito Público. Daí que essa regulação pública passa, em alguma medida, pelo Direito Administrativo Sancionatório, visto que se estabelecem estruturas de infrações e sancionamentos a determinadas condutas proibidas à luz de critérios publicistas, tendo em conta a superioridade do interesse público nessa atividade.

Por que se denomina Direito Administrativo Sancionatório a essa regulação repressiva?

Em primeiro lugar, trata-se da regulação de funções revestidas de interesse público, esta a razão de ser da intervenção do Direito Público.

A regulação repressiva de funções revestidas de interesse público pode passar pelo Direito Penal, mas nem sempre isso ocorre.

Quando essa regulação fica restrita ao campo extrapenal, cabe ao Direito Administrativo (que cuida das funções públicas em geral) tutelar os valores sociais protegidos pelas normas repressivas. Nem se trata de Direito Constitucional, nem de qualquer outro ramo jurídico do Direito Público. Tampouco constituem ramos jurídicos autônomos essas categorias de normas repressivas de atividades relacionadas ao exercício de determinadas funções, faltando-lhes os requisitos ordinários de autonomia. Resta o Direito Administrativo, notadamente em sua modalidade sancionadora, para abarcar e coibir os comportamentos contrários às normas reguladoras das atividades profissionais.

No fundo, a questão consiste em identificar uma natureza pública em determinadas atividades, normas de Direito Público, com controles públicos, funções submetidas ao Direito Administrativo Sancionador a partir do critério da “função materialmente pública”.

O certo é que as “corporações de Direito Público” podem sancionar as condutas daqueles que se encontram em relação de sujeição especial com seus órgãos, vale dizer, os profissionais que atuam vinculados à observância de determinadas normas jurídicas, éticas e profissionais. 22

Ademais, cabe aduzir que o critério da previsão legal, juntamente com o interesse geral, é fundamental ao reconhecimento do caráter público das funções de determinadas Corporações ou Colégios profissionais, que, nessa medida, atuariam praticamente “em nome” do Estado na imposição de sanções administrativas aos seus membros, em que pese o fato de o órgão sancionador não ser, rigorosamente, uma autoridade administrativa ou judiciária. 23

Há colégios profissionais 24 de inúmeros tipos, v.g., arquitetos, 25 advogados, 26 médicos, 27 engenheiros, odontólogos etc., de todas as profissões revestidas de interesse público, regradas por normas de Direito Público e, particularmente no âmbito da fiscalização sancionatória, normas de Direito Administrativo Sancionador, ainda que, em suas atividades, esses profissionais estejam submersos no universo do Direito Privado.

Se, na Espanha, é a Jurisdição Contencioso-Administrativa que possui competência para apreciar essas matérias (em caráter revisor), no Brasil, em que não há essa especialização competencial, verifica-se que alguns remédios de Direito Público denunciam a presença do Direito Administrativo Sancionador, como o é o mandado de segurança contra o ato da autoridade coatora exercente de funções nesses Colégios Profissionais.

Em regra, as corporações de Direito Público estabelecem um rol de infrações e sanções. Ademais, reconhecem o caráter público da atividade regulada, qualificando-a como prestadora de um “serviço público”. 28

Necessário ressaltar, portanto, que o conceito subjetivo da autoridade sancionadora transcende a figura formal das autoridades administrativa stricto sensu (exercente de funções administrativas em sentido estrito, o que abarca funções puramente administrativas exercidas por juízes e parlamentares) e judiciária (no desempenho de suas funções típicas de repressão a ilícitos), alojando-se no critério do Direito Administrativo (âmbito de incidência formal e material).

O elemento subjetivo da “sanção administrativa” é, portanto, bastante amplo, pois o Direito Administrativo, não obstante sua natureza historicamente estatutária, volta-se mais à tutela funcional de determinadas atividades, do que propriamente à tutela orgânica de instituições, sem desconsiderar as profundas e frequentes conexões entre ambas.

2.1.3. Do elemento objetivo: o efeito aflitivo da medida

O efeito aflitivo da medida é um elemento objetivo da sanção administrativa, do próprio conceito de “sanção”, de “pena”, empiricamente considerada, porque representa o sofrimento, a dor, o mal imposto ao infrator. Nem mesmo a teoria econômica do ilícito afasta esse elemento intrínseco, porquanto o aspecto premial é que lhe faz o contraponto. O efeito aflitivo pode ser mensurado também em termos econômicos, isso não importa. Não está aqui em questão a corrente filosófica que mede a penalidade adequada para conferir os incentivos ou freios a determinadas condutas. O que se pretende sustentar é que toda sanção deve carregar um “efeito aflitivo”, e esse efeito é algo necessário para que se considere uma determinada medida como tendo natureza sancionatória. Do contrário, no plano empírico, pode-se dizer que a medida imposta não é uma pena, mas sim um incentivo, um prêmio. Nesse passo, a natureza do efeito aflitivo é de ordem objetiva, e não subjetiva. Quando se diz que a pena é um castigo, quer-se dizer que, objetivamente, ela se diferencia de um prêmio e deve, portanto, carregar uma carga negativa em sua incidência.

Nesse passo, esse elemento objetivo – o efeito aflitivo – caracteriza a sanção como tal, porque a diferencia do “prêmio”. A sanção não se confunde com a ausência de prêmios, incentivos ou benefícios que legítima e discricionariamente um órgão pode conceder a uma pessoa física ou jurídica. A sanção é um castigo. E castigos significam recortes em direitos, reduções em esferas de liberdades ou patrimônios.

Sanção é um mal, um castigo, e, portanto, implica um juízo de privação de direitos, imposição de deveres, restrição de liberdades, condicionamentos, ligados, em seu nascedouro e existência, ao cometimento (comprovado) de um ilícito administrativo.

Não se trata de discutir, aqui, se a pena tem ou não uma natureza essencialmente retributiva ou, pelo contrário, como sustentam os adeptos da teoria funcionalista normativista, sua finalidade seria tão somente a prevenção geral positiva e a proteção de expectativas institucionalizadas em normas.

Não se está a dizer que a finalidade da pena é causar dor ou castigar alguém, mas sim que característica central para seu reconhecimento é a presença do efeito aflitivo objetivamente perceptível. Neste espaço não discutimos os fins das penas administrativas e menos ainda das penas criminais. E quem procura discutir os fins das penas e confunde os fins com os traços essenciais ao seu reconhecimento incorre em erro.

O debate entre finalistas e funcionalistas é sobre os fins da pena, e não sobre os traços essenciais para seu reconhecimento. Ninguém ignora que a pena é um castigo e traduz efeitos aflitivos. O que se discute é se a finalidade da pena deve ser esta ou deve ser a evitabilidade de causação de riscos.

A teoria econômica do Direito apenas regula a motivação do agente para melhor calibrar as sanções, mas não afeta esse elemento objetivo no plano conceitual. Assim, não altera esse conceito. Do mesmo modo, qualquer outra corrente filosófica ou hermenêutica não impacta esse elemento inerente ao conceito de sanção.

2.1.3. 1 Efeito aflitivo e sofrimento subjetivo

Apesar do caráter aflitivo das sanções administrativas e das sanções penais (elemento comum a ambas), nem todas as sanções administrativas apresentam íntimo parentesco com as sanções criminais. Veja-se, por exemplo, a multa administrativa. Esta parece muito mais próxima do Direito Civil do que do Direito Penal. “La sanción consistente en pagar una suma de dinero, incluso no estando relacionada con el daño, presenta caracteres de tipo civil (...).” 29

Nesse passo, inclusive a multa penal é uma sanção “atípica”, ou seja, normalmente estranha às finalidades próprias do Direito Penal, tendo em vista as dificuldades notórias no atendimento ao princípio da pessoalidade da pena e tendo em conta, fundamentalmente, a impossibilidade de conversão dessa sanção em pena privativa de liberdade.

Nem sempre é o real infrator que sofre o efeito aflitivo da multa penal, dado que pode burlar as intenções do legislador e do juiz, beneficiando-se do favor de alguém que efetua o pagamento e atende, assim, ao ato sancionador em nome do infrator.

Cabe, de fato, observar que o efeito aflitivo da medida pode ser interpretado de um ângulo subjetivo ou de uma perspectiva objetiva, e há de prevalecer essa última.

Sendo assim, não importa saber se o agente, em determinado caso concreto, efetivamente sofreu o efeito aflitivo da sanção ou se teve algum subjetivo e insólito prazer com a medida punitiva. Não interessa indagar se o agente efetivamente retirou de seu próprio bolso para pagar uma determinada multa ou se alguém fez o pagamento em seu nome, uma vez que a multa esteja prevista como modalidade sancionadora, visto que equivaleria a uma discussão a respeito do alcance (real) subjetivo da medida, se o efeito aflitivo concretizou-se ou não. Em todo caso, o efeito aflitivo é objetivamente perceptível.

Por essa razão, qualquer corrente filosófica, ou teoria econômica do direito, tampouco afeta esse elemento intrínseco à sanção. As investigações em torno à subjetividade do agente remetem a outros campos do saber científico. São úteis, inclusive, para que os legisladores melhor apurem quais as sanções adequadas para os ilícitos previstos, e como devem ser estruturadas as normas. Também é necessário dominar o funcionamento da máquina punitiva a partir de uma leitura complexa da realidade social, econômica, e de todos os incentivos que os atores dos ilícitos necessitam, para que se reprimam condutas transgressoras.

O Direito Administrativo regulatório lida com múltiplas disciplinas. Obviamente, essa natureza transdisciplinar remete à sua complexidade. Mas não é fenômeno privativo do Direito Regulatório, pois também o Direito Penal Econômico busca tutelar e direcionar comportamentos em busca do atingimento de finalidades racionais. Essas funcionalidades não afetam o elemento subjetivo do agente no tocante ao efeito aflitivo da medida. Para que uma sanção se considere como tal, ela deve conter em sua estrutura um elemento central: o efeito aflitivo, o castigo.

2.1.3.2. Efeito aflitivo variável e outros ramos jurídicos sancionadores

Sabe-se que o efeito aflitivo da medida sancionadora (sanção administrativa), em primeiro lugar, não é um atributo específico ou privativo do Direito Administrativo, Direito Penal ou Direito Constitucional. Também o Direito Privado pode estabelecer medidas “aflitivas”, vale dizer, sancionadoras, em determinadas matérias.

O grau punitivo das sanções administrativas pode, por evidente, variar, conforme a gravidade do ilícito. De igual modo, há sanções civis extremamente graves do ponto de vista econômico.

Veja-se que há sanções administrativas que atingem (ou podem atingir) direitos fundamentais da pessoa humana, ao passo que há outras que se circunscrevem a áreas menos protegidas pela ordem constitucional, ou seja, mais expostas à ação dos Poderes Públicos. Também há sanções civis que atingem direitos fundamentais, v.g., como a liberdade de pactuar o conteúdo dos contratos.

A imposição de uma multa administrativa não possui a mesma gravidade, o mesmo status de uma sanção que restringe direitos políticos ou que determina perda de funções públicas.

Sabe-se que há sanções administrativas que se assemelham bastante àquelas de natureza penal. Tal é o caso da suspensão dos direitos políticos, restrições a direitos de contratar ou receber benefícios lato sensu da administração pública, e inclusive perda de cargos públicos, as quais, dependendo do ordenamento jurídico em que inseridas, podem assumir feições de natureza penal.

Note-se que, em tais casos, a autoridade sancionadora sopesará com maior cuidado a relação de proporcionalidade da sanção com o ilícito, ajustando a resposta estatal aos ditames constitucionais. Existem sanções, portanto, que reclamam intervenções mais cuidadosas das autoridades competentes para a prática do ato punitivo.

Todavia, não se pode dizer que a existência de sanções administrativas de distintos níveis ou patamares representa uma quebra de unidade do regime jurídico aplicável. Há graus variados de intensidade da sanção e do próprio efeito aflitivo da medida, porém isso é normal e inerente ao Estado de Direito.

Também no direito penal, é sabido, há sanções privativas de liberdade (que constituem seu núcleo básico), multas, e privações de outros direitos. Sem embargo, o regime jurídico penalístico se aplica por inteiro às sanções tidas como penais, vale dizer, associadas a um ilícito penal. As oscilações são naturais e decorrem da diversidade de ilícitos e de níveis de garantias outorgadas aos acusados em geral, dependendo das estruturas dos tipos e, fundamentalmente, dos bens jurídicos protegidos no sistema.

No Direito Administrativo Sancionador, a variação do grau do efeito aflitivo da medida punitiva não quebra a unidade do regime jurídico, em suas bases principiológicas, porque resulta viável reconduzir toda e qualquer sanção a um núcleo central do Direito Punitivo, onde as oscilações das garantias se reduzem sensivelmente.

Ademais, unidade de regime jurídico não significa falta de flexibilidade da resposta estatal aos diversos e distintos ilícitos administrativos que coexistem na ordem jurídica, até porque o Estado está sempre obrigado a respeitar o postulado da proporcionalidade e o princípio de interdição à arbitrariedade, este último enraizado no devido processo legal. 30

2.1.4. Do elemento teleológico: a finalidade punitiva

O elemento teleológico é, possivelmente, o elemento central do conceito de sanção administrativa. Resulta necessário, no entanto, delimitar o campo de alcance desse elemento, o qual, por sua ambiguidade e potencialidades inesgotáveis, permite zonas de penumbra e incertezas quase insuperáveis. Não se pretende aqui debater todos os fins das penas administrativas, mas apenas uma finalidade central: a sua essência punitiva, que não se confunde necessariamente com a teoria retributiva da pena. Com efeito, entendemos que o sistema brasileiro, no âmbito penal, tem trilhado dois caminhos em termos de tendências: na interpretação dos tipos, observa-se uma perspectiva cada vez mais funcionalista; na aplicação das penas, aplica-se a teoria retributivista. Pode-se afirmar que essa mesma tendência é a marca do direito administrativo sancionador.

De fato, no direito positivo brasileiro, a jurisprudência utiliza essa terminologia do retributivismo, adotando tal teoria como alicerce para as penas administrativas e, sobretudo, criminais, no enfoque da fixação das penalidades, não necessariamente na interpretação dos tipos.

Disse o STF que “as penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”. 31

Quando da discussão a respeito da constitucionalidade da reincidência como circunstância que agrava a pena, ainda que “ad latere”, a Corte Suprema abordou o assunto nos seguintes termos:

“(...) Todos nós sabemos, a pena possui diversas finalidades: finalidade ressocializadora, finalidade retributiva, preventiva geral, preventiva específica. De modo que o condenado que reincide, que volta a cometer novo crime, demonstra que não preenche, não é, a pena. No seu caso, não cumpriu nenhuma dessas finalidades, não cumpriu a sua missão.” 32

Mais recentemente, o Ministro Dias Toffoli, ao proferir seu voto no HC nº 122694/SP , gizou que: “(...) Nesse sentido, aduz Santiago Mir Puig que a efetiva execução da pena, além do caráter retributivo, de prevenção especial e de ressocialização atinente ao condenado, não deixa de exercer relevante função de prevenção geral, não apenas do ponto de vista da pura intimidação negativa (isto é, inibidora da tendência a delinquir), como também pela afirmação positiva do Direito Penal, que se manifesta: i) pela função informativa do que está proibido fazer; ii) pelo reforço, no seio social, da confiança no sistema de justiça criminal e na capacidade de a ordem jurídica se impor; e iii) pelo fortalecimento, na maioria dos cidadãos, de uma atitude de respeito pelo Direito.” 33

Em se tratando da finalidade da pena de multa, cumpre trazer à baila o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, segundo o qual: “(...) Em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa há de desempenhar papel proeminente. Mais até do que a pena de prisão – que, nas condições atuais, é relativamente breve e não é capaz de promover a ressocialização –, cabe à multa o papel retributivo e preventivo geral da pena, desestimulando, no próprio infrator ou em infratores potenciais, a conduta estigmatizada pela legislação penal. Por essa razão, sustentei no julgamento da Ação Penal 470 que a multa deveria ser fixada com seriedade, em parâmetros razoáveis, e que seu pagamento fosse efetivamente exigido.” 34

O STJ, por seu turno, fala numa tríplice dimensão da pena: prevenção geral, ressocialização, e retribuição” 35 . Sustenta o STJ: “(...) Trata-se de sanção penal (ainda que em prisão domiciliar) que evidencia não apenas o seu aspecto ressocializador, mas de prevenção geral e prevenção especial. Não se está diante de uma dívida ou negócio jurídico, que pode ser livremente estipulado pelas partes, ao bel prazer de quem a cumpre. E nisso consiste o caráter retributivo e dissuasório das penas, onde o seu cumprimento deve ensejar certo esforço por parte do réu, uma vez que se trata propriamente de punição pela prática de crime. Ou seja, em outras palavras, não se pode, a pretexto de resolver um problema de superlotação prisional, conferir nova roupagem à função da pena, conferindo benesses desmedidas ao apenado que não se encontra encarcerado no sistema prisional convencional.” 36

Uma técnica saudável, na busca de uma definição das fronteiras entre as medidas sancionatórias e outras espécies de medidas gravosas ou aflitivas, é a separação dos terrenos abarcados por finalidades afins, dentro de critérios razoáveis, pautados por valorações sistêmicas e orientados à percepção das competências institucionais. Os atores competentes devem, pois, ser cotejados com as medidas que manejam, de modo a identificar a teleologia das competências e normas invocadas.

A finalidade punitiva da sanção administrativa não é incompatível com uma finalidade disciplinar, embora se aparte, por óbvio, da pretensão ressarcitória. O exercício do poder disciplinar é, necessariamente, em alguma medida, também punitivo, embora busque um acentuado objetivo pedagógico. Ocorre, de um lado, que essa pretensão pedagógica tampouco está descartada ou é estranha às finalidades repressivas ordinariamente presentes nas penas ou sanções administrativas. Ao contrário, o Direito Penal há de perseguir finalidades ressocializantes e de reeducação do sujeito, embora também deva desempenhar um papel de defesa social, segregando pessoas incapazes de conter seus impulsos ou vontades destrutivas da ordem normativa que cobre o tecido social. Essa resposta estatal de efeitos aflitivos já não almeja, por perda de referenciais concretos no horizonte histórico-sociológico, uma recuperação das pessoas, embora seja este um dos vetores das políticas de reinserção social. Sabe-se que pretensões ressocializadoras têm-se mostrado demasiado ambiciosas no discurso e inoperantes na prática; todavia, ainda estão presentes no direito criminal.

O Direito Penal vem assumindo, todavia, em inúmeros ordenamentos jurídicos, feições nitidamente funcionalistas, crescentemente vocacionado ao enfrentamento de uma dura realidade de respostas pedagógicas do ponto de vista do castigo e da defesa social, dando ênfase à prevenção de riscos e à proteção da vigência das normas. Essa mesma perspectiva é adotada no Direito Administrativo Sancionador, onde as finalidades últimas das sanções podem ser variadas, mas certamente não serão reconduzíveis prioritariamente à recuperação do indivíduo, tarefa mais própria ao campo da Religião ou da Psiquiatria, e tampouco podem ser classificáveis no espectro do retributivismo penal. No Direito brasileiro, ainda assim, a jurisprudência do STF aplica a teoria retributivista à fixação das penas criminais, o que traz influências ao direito administrativo punitivo. De qualquer modo, trata-se de uma teoria aparentemente mista, pois reforça a importância da prevenção geral e proteção da vigência das normas nos tipos de condutas proibidas, conforme se colhe de julgados importantes.

Descabe conceituar sanção administrativa como uma medida com caráter ou finalidade puramente repressiva. 37 Melhor, nesse passo, anda a doutrina francesa, que salienta que a sanção administrativa não ostenta natureza necessariamente disciplinar, 38 o que não significa, por óbvio, que não possa ser disciplinar. Em realidade, tal definição abarca as medidas disciplinares, mas não as torna imprescindíveis à sanção administrativa. As sanções disciplinares se integram nas administrativas; são, por certo, sanções administrativas cujos objetivos e características possuem algumas especificidades, mas nem de longe esgotam o conceito de sanção administrativa.

Vale destacar que as sanções disciplinares possuem as fundamentais características das sanções administrativas, visto que estão inseridas no âmbito formal e material do Direito Administrativo, eis sua nota peculiar. Constituem, portanto, as sanções disciplinares manifestação do Direito Administrativo Sancionador ou repressivo, expressão de incidência do Direito Administrativo em determinadas relações, atos ou fatos jurídicos, traduzindo relevantes consequências normativamente regradas por esse ramo do direito, em face de seu campo de alcance. As medidas disciplinares encontram guarida em relações de especial sujeição, estatutárias ou não, onde o infrator se reporta e se relaciona com o Estado numa dimensão peculiar e mais concentrada em sua intensidade. Daí a disciplina constituir um marco de hierarquia e subordinação vertical, no marco de um conjunto de valores ligados ao bom funcionamento interno das instituições e apreciação subjetiva de elementos conectados ao desempenho das atividades pelas figuras subordinadas.

O elemento punitivo inerente às sanções administrativas não se projeta de modo uniforme ou único na vida social, eis o ponto que gostaria de enfatizar insistentemente, ponto do qual decorre, ou pode decorrer, uma série de consequências notáveis, ainda que sutis. Igual fenômeno (falta de uniformidade de objetivos das diversas sanções previstas aos múltiplos ilícitos criminais), todavia, ocorre no campo penalístico, em que as finalidades ou os objetivos das sanções penais não são idênticas em todos os casos, estando dependentes, em boa medida, de políticas legislativas, judiciárias ou até executivas. Essas oscilações evidenciam não apenas a complexidade do elemento teleológico, mas sua carência em termos de fundamentação racional nas decisões institucionais pertinentes.

A finalidade punitiva das sanções administrativas pode suscitar problemas quanto à presença de requisitos para seu reconhecimento, sobretudo considerando os níveis de complexidade alcançados, bem assim as aludidas oscilações axiológicas e de formatação das medidas gravosas. Este problema tem ocorrido na prática, notadamente quando se afastam determinadas medidas da categoria de “sanções administrativas”, sob o argumento de que não encerrariam finalidade punitiva. Tal afastamento traduz repercussões concretas no regime jurídico aplicável à matéria. Daí a importância do assunto. Há medidas que não estão finalisticamente direcionadas a uma punição, mas a outros objetivos similares, restando, assim, excluídas do conceito de sanção administrativa. Adiante examinar-se-ão algumas das mais polêmicas medidas gravosas que podem ser confundidas com as sanções administrativas, seja pela terminologia imprópria ou inadequada do legislador, seja porque inexiste clareza doutrinária ou jurisprudencial. Antes, porém, deixaremos assentado o conceito de sanção administrativa aqui manejado e defendido.

2.2. Um conceito de sanção administrativa

Não se pretende excluir a validade de outras abordagens conceituais em torno às sanções administrativas, até mesmo porque, não raro, tais abordagens dependem de prévias escolhas e valorações que, no fundo, nos remetem a juízos subjetivos e discricionários. É comum, especialmente nos modelos jurídicos associados à cultura romano-germânica, que a doutrina construa suas convicções em bases móveis, na dinâmica de uma suposta “ciência” descritiva de conceitos abstratos, forjados na erudição das fontes históricas ou de autoridades acadêmicas inquestionáveis. A construção aqui ofertada busca amparar-se em critérios objetivos, numa hermenêutica constitucional, onde o critério predominante é o do Direito Administrativo, não o da função administrativa. É um critério de Direito, não das funções, as quais estão disciplinadas pelo Direito.

No caso das sanções administrativas (de Direito Administrativo) aplicadas por Juízes e Tribunais, a nota distintiva da sanção será, além da presença da Administração Pública em um dos polos (como lesada), e demais elementos já apontados, a ausência de natureza penal da sanção, o que se deve verificar, de um lado, na decisão legislativa soberana e discricionária e, de outro, na ausência de previsão, direta ou indireta, de pena privativa de liberdade. O critério da previsão legislativa está ligado ao princípio democrático, porque o legislador tem competências discricionárias, amplas, elásticas, para definir a natureza das sanções contempladas aos ilícitos por ele estatuídos. O critério da pena privativa de liberdade tem natureza objetiva e constitucional, inclusive com suporte no Direito Internacional, evidenciando uma limitação progressivamente reconhecida pelos tribunais europeus, incluído o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, aos Estados soberanos. Essa limitação busca amparo no caráter fragmentário do Direito Penal e na privação de liberdade como uma sanção drástica, que afeta direitos fundamentais conectados a uma série de garantias materiais e processuais. Esse conjunto de direitos e garantias processuais e materiais reside no interior do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo. A finalidade repressora, ou punitiva, já inclui a disciplinar, mas não custa deixar clara essa inclusão, para não haver dúvidas.

É com essa definição lato sensu de sanção administrativa (sanção de Direito Administrativo) que buscaremos o exame da unidade de pretensão punitiva do Estado e o alcance dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, a partir da funcionalidade normativa da cláusula constitucional do devido processo legal.

Preliminarmente, todavia, devemos referir algumas tradicionais medidas aparentemente aflitivas, que podem ser determinadas pela Administração Pública ou pelo Judiciário, dependendo do caso, que não se ajustam ao conceito de sanção administrativa, ficando de fora, pois, do âmbito de incidência dos princípios e regras que tutelam e integram o Direito Administrativo Sancionador. Com suporte precisamente no conceito adotado, bem assim nos critérios definitórios da base de incidência do Direito Administrativo Sancionador, buscaremos apartar da categoria de sanções algumas medidas tradicionalmente confundidas com ela.

2.3. Sanção administrativa e outras medidas

Imperioso o exame da sanção administrativa em face de outras conhecidas medidas, as quais podem, em tese, produzir alguma confusão. A importância de uma clara delimitação da sanção administrativa resulta atrelada à busca de um singular regime jurídico para essas figuras.

2.3.1. Medidas de polícia

Neste estreito espaço, adota-se a ideia de que o poder administrativo de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio Estado. É o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração para conter os abusos do direito individual. Assim, atividades como a construção, a indústria de alimentos ou remédios, o uso das águas, a exploração das florestas ou das minas, além de atividades relacionadas à segurança, saúde e moralidade públicas, e tantas outras, estão sujeitas ao poder de polícia, seja geral, seja especial. 39

É certo que as medidas de polícia podem estar ligadas ao cometimento ou ao perigo de cometimento de um fato ilícito, mas tal circunstância não lhes confere um caráter punitivo, um enquadramento no conceito de sanções administrativas. 40

Efeito aflitivo e finalidade punitiva de uma sanção administrativa, partindo do pressuposto da infração, significam uma privação de direitos preexistentes ou imposição de obrigações originais aos imputados, com conteúdo finalístico intimidatório e repressivo.

Assim sendo, quando o Estado veda ao indivíduo um exercício de um direito para o qual não estava habilitado, não há falar-se propriamente em sanção administrativa. Nessa linha de raciocínio, o fechamento ou a interdição de uma atividade iniciada pelo particular sem a necessária autorização do Poder Público não constitui sanção administrativa, pois em realidade se trata de uma medida adotada para o restabelecimento da legalidade, como poder legítimo da Administração. 41

As medidas de polícia, ademais, diferentemente do que ocorre com as sanções, podem ter um caráter preventivo, perseguindo o bem comum, a consecução da boa ordem no uso dos bens e serviços públicos, visando o exato cumprimento da lei e das disposições normativas pertinentes. Exemplos de medidas de polícia são o fechamento de locais e retirada de produtos de circulação. 42

É possível destacar que o poder de polícia eventualmente assume feições próprias no campo dos poderes investigatórios implícitos ou explícitos. Nesse sentido, fala-se em poder de polícia tendo como um dos seus desdobramentos o poder investigatório. 43

Pensamos que o poder de polícia guarda íntimas conexões com o poder de fiscalização, 44 que de fato antecede o exercício do poder sancionador, mas com ele não se confunde. 45

O certo é que o parentesco das medidas de polícia com as sanções administrativas é forte, podendo produzir confusões, mas imperioso buscar distinções adequadas, visto que os regimes jurídicos divergem.

Quando uma medida é aplicada com objetivo acautelatório, para preservar direitos ou provas, certamente estaremos diante do poder de polícia, que se reveste de uma dimensão processual direcionada à legitimação da tutela urgente de interesses difusos ou coletivos, através da atuação do Poder Público. As medidas punitivas buscam uma resposta estatal dotada de maior estabilidade, dando resolução a problemas que se revistam de natureza litigiosa.

Quem pode intervir na ordem pública, atuar, condicionar direitos e limitar liberdades, deve possuir, simultaneamente, os respectivos poderes repressivos, eis aí a conexão entre ambos institutos. Paralelamente às competências administrativas de gestão estariam as competências repressivas. A sanção administrativa seria um meio de execução do cumprimento de deveres impostos aos cidadãos. Disse Luis de la Morena, um dos maiores defensores, em Espanha, da tese de integrar o poder sancionador no poder de polícia, que “allí donde el Ordenamiento jurídico-administrativo, a través de cualquiera de las innumerables normas que lo integran, imponga un mandato a los administrados o habilite expresamente a la Administración para que, en directa aplicación de las mismas, se lo imponga, allí habrá que entender implícita una correlativa potestad de sanción para el caso de que dicho mandato sea incumplido; y ello, aunque tal incumplimiento concreto no aparezca expresamente previsto o tipificado como infracción administrativa sancionable, ya en la misma norma que lo impuso, ya en otra, inseparablemente conectada a ella y garante de la misma”. 46

Sem embargo, não prospera, em sua globalidade, a teoria de que o poder sancionador estaria integrado no poder de polícia, diante das peculiaridades do direito administrativo sancionador, suas garantias, sua generalidade, tipicidade, legalidade, incompatibilidade com a flexível e extremamente elástica natureza que deveria ostentar para ser considerado integrante do poder de polícia.

A sanção administrativa não resulta ligada a um genérico poder de polícia, embora possa, não raro, servir instrumentalmente à atividade administrativa no sentido de uma consecução de determinados objetivos públicos. Não se deve desprezar a íntima conexão do poder de polícia com as sanções administrativas, mas tampouco se pode conectá-los de forma a dissipar o conceito e a autonomia da atividade sancionadora, a qual está regida por princípios e regras específicos. É verdade, não obstante, que o poder sancionador derivou do poder de polícia, dele se tornando autônomo, para adquirir contornos jurídicos mais próximos ao Direito Penal. Essa aproximação do poder administrativo ao direito penal não foi fruto do arbítrio, mas sim de uma lapidar construção pretoriana que identificou as raízes comuns do poder punitivo estatal e a necessidade de interdição à arbitrariedade pública. Hodiernamente, é o contrário que parece prevalecer, ou seja, o poder administrativo de polícia assume, não raramente, feições e funcionalidades ligadas instrumentalmente à proteção cautelar de direitos que, do ponto de vista processual, são resguardados por normas proibitivas e respectivas sanções, tudo no bojo do Direito Administrativo. Daí porque, se é certo desvincular, teoricamente, Direito Sancionador e poder de polícia, porquanto ambos possuem regimes jurídicos distintos, não menos certo será reconhecer o íntimo parentesco entre tais institutos, cujas conexões remontam às origens do Direito Punitivo e do Estado de Polícia, confluindo na constitucionalização dos direitos fundamentais e na expansão dos mecanismos estatais de proteção desses direitos.

2.3.2. Medidas rescisórias

As medidas rescisórias são também chamadas de “sanções rescisórias” de atos ou contratos administrativos. O mal empírico em que a sanção consiste é, aqui, a perda da situação jurídico-administrativa que havia se formado em favor do particular, ou seja, a situação de vantagem anteriormente constituída. A Administração Pública deixa sem efeito, temporal ou definitivamente, um ato administrativo favorável ao administrado como consequência de uma prática ilegal. 47

A doutrina faz duas precisões importantes. A primeira é que a conduta deve ser ilegal, ou seja, o fato gerador da rescisão há de se enquadrar na ilegalidade apta a gerar tal efeito. Em segundo lugar, as relações bilaterais, como os contratos ou as concessões, permitem um específico sancionamento dos incumprimentos que se produzem no seu interior, como consequência da própria relação contratual e não de uma genérica pretensão punitiva do Estado. Nesse passo, tais medidas não se submetem a alguns princípios que regem o Direito Administrativo Sancionador, notadamente a vedação de bis in idem. 48

Salientamos que essas medidas rescisórias estão submersas, por certo, no universo constitucional e legal que vincula os Poderes Públicos. Não pode haver medidas arbitrárias, desarrazoadas, ilegais, sob pena de invalidade dos respectivos atos administrativos. A legalidade e a tipicidade devem estar presentes, embora atenuadas, no âmbito dos contratos administrativos, de modo que as medidas rescisórias estão pautadas por tais exigências. Não obstante, parece que não vigora, salvo disposição contratual expressa, o princípio da culpabilidade nesse terreno sancionatório. Não raro, à Administração não importa se o particular descumpriu culposamente uma fundamental cláusula contratual, salvo quando haja expressa ou implicitamente previsão nesse sentido. É possível que o próprio contrato tolere responsabilidades objetivas diante de determinadas situações ou acontecimentos, desde que tais previsões se revelem compatíveis com a lógica constitucional e legal. É certo que tais matizes nem sempre se aplicarão a toda e qualquer sanção que tenha seu ponto de partida no contrato. Há sanções que, não obstante a origem contratual, traduzem restrições e privações bastante amplas de direitos fundamentais, tornando-se carentes de um regime jurídico publicista mais rigoroso, nomeadamente quando agridam direitos fundamentais dos administrados.

Problema fundamental, como se vê, diz respeito ao alcance das sanções cuja origem reside em relações contratuais. 49 Aceita-se, em doutrina, que tais medidas possam ostentar um alcance geral pro futuro, 50 mas a questão diz respeito ao concreto regime jurídico dessas medidas, questão complexa que merece a atenção dos operadores jurídicos.

As medidas gerais e pro futuro devem ser encaradas como verdadeiras sanções administrativas, ainda que sua configuração típica dependa de contratos. O contrato pode integrar a base de configuração típica do ilícito, para fins de incidência da sanção administrativa. Assim ocorre com a pena administrativa de declaração de inidoneidade do particular para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, quando comprovada a conduta de fraude à licitação, pena que pode ser aplicada diretamente pelo Tribunal de Contas, mas que, inegavelmente, não se restringirá ao universo mais restrito dos contratos onde guardem suas raízes. 51

Resulta claro, portanto, que medidas restritas ao âmbito de uma relação bilateral, ainda que dotadas de conteúdo aflitivo e ligadas ao princípio da legalidade, podem privar o particular do gozo dos direitos decorrentes daquela relação, revogando-a, anulando-a, alterando-a dentro do quadro normativo permissivo. Essas mesmas medidas podem ser, inclusive, denominadas de sanções, mas parece evidente que, de um ponto de vista material, tais medidas não se ajustam ao âmbito de incidência do Direito Administrativo Sancionador. São sanções contratuais, ligadas exclusivamente ao contrato. Não ostentam a nota da generalidade que é inerente às sanções administrativas.

Sem embargo, se da relação contratual emergem pretensões punitivas com alcance geral e pro futuro, parece que haverá uma submissão dessa medida ao regime jurídico básico do Direito Administrativo Sancionador, porque haverá, por certo, aplicação de uma autêntica sanção administrativa que afeta direitos fundamentais gerais dos destinatários. Nesse caso, o contrato passará à condição de elemento normativo da figura típica, a ser aquilatado pelo intérprete, à luz das regras e princípios do Direito Administrativo Sancionador. Inviável, em tais casos, relegar o administrado à condição de desamparo.

2.3.3. Medidas de ressarcimento ao erário

O ressarcimento ao erário se aproxima mais da teoria da responsabilidade civil do que penal ou das sanções administrativas, pelo que não se submete ao conceito de sanção administrativa nos mesmos termos em que ocorre com outras medidas, até porque a obrigação de ressarcir é uma restituição ao estado anterior. Fora de dúvida, não se trata de uma sanção administrativa, mesmo que assim venha denominada na legislação pertinente.

De fato, medidas ressarcitórias, ainda que dotadas de finalidades intimidatórias, não podem, pura e simplesmente, ser tratadas como sanções administrativas. Tal é o caso, por exemplo, de medidas fiscais gravosas e de tantas outras que eventualmente ostentem apenas a aparência sancionatória, carecendo, sempre, de algum de seus pressupostos, entre os quais assume vulto o elemento finalístico ou teleológico. 52 O que importa ressaltar, nesse contexto, é que as medidas de cunho ressarcitório não se integram no conceito de sanção administrativa, 53 pois não assumem efeito aflitivo ou disciplinar, não ambicionam a repressão, mas sim a reparação do dano, assumindo conteúdo restituitório, reparatório, submetendo-se, nesse passo, a princípios próprios, específicos, mais próximos, naturalmente, do Direito Civil. 54

Não obstante, o Direito da responsabilidade civil, progressivamente, vem assumindo proporções importantes na esfera dos direitos fundamentais. O direito de propriedade tem lugar de destaque no rol dos direitos fundamentais e é sabido que os processos civis causam efeitos aflitivos importantes e suprimem esferas de cidadania, como créditos e participação das pessoas em instâncias relevantes de convívio social. Desse modo, imperioso notar que os direitos são também observados, com vigor, nessa esfera. Vale observar que as instâncias punitivas e não punitivas têm se aproximado em termos de garantias dos direitos individuais, essa é uma tendência notória. O impacto das medidas ressarcitórias sobre direitos patrimoniais pode ser de tal ordem que se verifica violência a direitos...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070634/2-teoria-da-sancao-administrativa-parte-i-do-direito-administrativo-a-sancao-direito-administrativo-sancionador-ed-2020