Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

3. Teoria das Fontes do Direito Administrativo Sancionador - Parte II - Da Norma Proibitiva e Sua Aplicação

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Parte II - DA NORMA PROIBITIVA E SUA APLICAÇÃO

3.1. Considerações iniciais

Muito se tem debatido sobre o significado, o significante, o alcance e a funcionalidade dos princípios jurídicos, desde suas origens históricas como fontes supletivas do Direito – os chamados “princípios gerais de Direito” –, até suas mais recentes aparições nos ordenamentos jurídicos positivos dos países civilizados, gerando toda uma reflexão em torno do papel dos juristas e outros atores frente ao sistema normativo. E é assim que, de plano, os princípios assumiram feições bastante distintas numa perspectiva histórica e sociológica, no campo jurídico, seja no plano abstrato da legislação, seja na dimensão concreta do discurso dos juristas. Ao assumirem contornos e papéis diferenciados, tanto em razão dos momentos históricos, quanto em face das peculiaridades culturais e sociais de determinados sistemas jurídicos, os princípios acabaram ganhando conteúdos e formatos polissêmicos no discurso jurídico, redundando, não raro, numa espécie de “torre de babel”. 1

Não há dúvidas, de qualquer sorte, que, ao lado dos princípios, outras ferramentas também vêm assumindo notável relevância, tais como os valores superiores abrigados nas Constituições, as regras, os postulados e os elementos que podem integrar o conteúdo dos discursos e teorias argumentativas. O Direito assume uma dimensão essencialmente dinâmica, nas palavras e decisões dos atores aqui qualificados como juristas, o que abrange desde a jurisprudência, as sentenças, até os pronunciamentos mais diversos, passando pelas peças forenses dos advogados, membros do Ministério Público e outros, alcançando obras doutrinárias e decisões administrativas, sem descartar instâncias outras. É certo que, sem descurar do papel ainda presente e extremamente relevante do legislador, que produz textos limitadores das atividades dos intérpretes, há que se sublinhar a brutal mudança no positivismo jurídico, ao ponto de reconhecer fontes do Direito mais diretas nas instâncias decisórias competentes, as quais dão sentido e conteúdo aos textos abstratos. Não deixa de ser um fenômeno produzido pela crescente e incessante aproximação das famílias jurídicas, percebendo-se que tanto os modelos Common Law como CivilLaw, além de estarem cada vez mais unidos em razão de complexos processos de globalização, apresentam, eles próprios, tantas nuanças e peculiaridades que se poderia catalogá-los dentro de compartimentos praticamente infinitos, se tomarmos como uma realidade a expansão dos regionalismos lato sensu. Tal panorama torna ainda mais complexo o desafio de encontrar conceitos acabados e bem ajustados às necessidades dinâmicas do discurso jurídico pós-moderno, ainda que os balizamentos racionais se tornem cada vez mais indispensáveis, em tempos de incertezas e decisionismos desenfreados.

Feita esta nota introdutória em torno à complexidade dos princípios, quer-se deixar claro que o objetivo desta obra não pode ser o de enfrentar ou propor uma teoria dos princípios, optando por alguma das alternativas que o Direito comparado vem proporcionando, na esteira de trabalhos como os de Ricardo Guastini, Eduardo García de Enterría, Robert Alexy, entre tantos outros. Também não posso me propor a enfrentar, num espaço tão estreito como este, a melhor teoria hoje vigente em nosso País, que deflui do trabalho, já com reconhecimento internacional, de Humberto Ávila. Este autor empreende um inequívoco esforço metodológico que resulta em classificações didáticas e extremamente úteis ao discurso dos operadores jurídicos, em sua sistematização pedagógica em torno a regras, princípios, sobreprincípios, subprincípios, postulados e valores.

De qualquer modo, é possível anotar que os princípios gerais de Direito eram meras referências teóricas, de cunho programático, inspirados numa ideia de Direito Internacional ou Direito Natural, em algumas de suas vertentes, para embasar decisões carentes de lastro legal direto, diante de espaços normativos vazios. Daí a funcionalidade histórica de suprir lacunas, ao lado de outras ferramentas, em busca das soluções fundamentadas aos problemas jurídicos. Os princípios gerais buscavam identificar uma certa estabilidade na evolução dos institutos jurídicos, desenhando suporte para sua incidência no plano argumentativo. Seus conteúdos eram muito etéreos, abstratos, sem clara percepção em termos de densidade normativa.

É na evolução das doutrinas de Direitos Humanos, que se processam no plano internacional, que os princípios começam a adquirir uma nova funcionalidade. Sabe-se que, na ausência de normas escritas e considerando a importância ímpar dos costumes, o Direito Internacional Público valeu-se, em decisões, dos princípios como ferramentas para resolução de litígios. O Direito Internacional é um Direito por princípios, sem dúvida, na medida em que estes, para além de uma funcionalidade de suprir lacunas, tiveram um relevante papel de fundamentar e dar sentido às regras vigentes, ou mesmo gerar regras não escritas diretamente aplicáveis aos casos, no corpo dos discursos jurídicos das autoridades competentes. Num universo normativo sempre escasso, os princípios assumiram um inédito status de referências superiores no ordenamento jurídico internacional, no terreno das fontes do Direito Internacional Público. Essa evolução é peculiar característica de nosso século XX, na perspectiva da jurisprudência dos chamados Tribunais Internacionais.

O constitucionalismo ocidental do século XX, especialmente a partir de sua segunda metade, ganhou força e tornou-se uma nova referência aos juristas. As Constituições europeias, como as Constituições alemã, belga, espanhola, italiana, adquiriram significados inéditos nos cenários de Direito comparado, especialmente de corte continental-europeu. Tais diplomas se caracterizaram pelas elevadas promessas de direitos, retomando os direitos humanos e tornando-os positivos e fundamentais, sob o influxo de doutrinas que enxergavam no Estado não apenas o garante desses direitos, mas o real promotor de um extenso rol de direitos fundamentais de várias gerações. Nesse sentido, os direitos fundamentais são direitos humanos que ganham normatividade interna nos Estados, dotados de superioridade em relação aos demais, assumindo variadas dimensões, é dizer, social, individual e difusa.

Os princípios, nesses cenários, adquiriram uma surpreendente revitalização teórica, seja no plano argumentativo, seja no plano textual, eis que previstos expressamente nas Cartas Constitucionais, em geral conectados aos direitos fundamentais. Assim, ao princípio da dignidade da pessoa humana, estaria conectado o direito fundamental à dignidade; ao princípio da legalidade penal, o direito fundamental à tipicidade e à legalidade estritas, bem assim outros níveis de proteção; ao princípio do Estado de Direito, os direitos fundamentais à proteção normativa, ao império da lei, entre tantos outros. Sempre houve princípios ligados a direitos fundamentais do ponto de vista da estrutura normativa. Todo princípio constitucional se conecta, em tese, a direitos fundamentais encaixáveis no estado ideal de coisas que se associa à sua funcionalidade potencial.

Esse novo tratamento aos direitos fundamentais dá lugar a múltiplas especulações teóricas em torno dos princípios, regras, valores superiores do ordenamento, postulados, e teorias de argumentação jurídica ou de decisão. O discurso passou a ser mais importante do que o texto, porque é no discurso que se encontra a decisão e a síntese dos elementos que passarão a integrar a normatividade emprestada ao caso. Nesse aspecto, os princípios assumem o lugar mais destacado no discurso jurídico, tanto que inúmeras obras que contemplam uma teoria global sobre as várias ferramentas manejadas pelo discurso jurídico, acabam assumindo um compromisso maior com os princípios, seja no rótulo, seja no conteúdo, talvez pela complexidade, talvez pela superioridade desse tipo de instrumento.

Qual o significado que os princípios podem assumir no discurso jurídico? Quais os significados possíveis, nesse contexto? Ora, essa é uma primeira premissa fundamental: definir se há um só significado ou são vários os significados admissíveis. Outra questão importante é se pode ou deve haver apenas uma teoria dos princípios, dos valores, das regras, ou pode existir multiplicidade de teorias. Isto significa avançar num domínio mais profundo, é dizer, adentrar a seguinte indagação: é possível formular uma teoria geral das normas, dos valores e dos postulados, sem referência a conteúdos concretos de um dado ordenamento jurídico? É necessário guardar coerência com o ordenamento jurídico? Tais questionamentos soam relevantes, porque aqui podemos analisar a funcionalidade do Direito comparado no plano da Teoria Geral do Direito. A final, a Teoria Geral examina problemas de Direito positivo ou de instrumentos globalizados no Direito comparado?

Postas tais premissas, entendemos que os princípios admitem significações distintas. Não é possível adotar teoria solitária, de modo totalmente abrangente. Queremos dizer que resulta possível acatar mais de uma teoria para explicar esse terreno tão geral quanto delicado, que é o campo das normas, valores e postulados. É possível haver mais de uma teoria válida, sem contradição entre seus fundamentos e pretensões. E isto se dá na medida em que as teorias impulsionam a compreensão das ferramentas. Pode haver teorias que busquem explicações comuns a vários ordenamentos jurídicos comparados. Pode haver teorias globais, que busquem explicitar elementos comuns a programas normativos muito díspares. Admitem-se teorias dentro de um mesmo ordenamento jurídico, explicando os mesmos institutos por ângulos diversos, sem que tais ângulos se excluam de modo necessário. Ao tratarmos de ferramentas, há que se observar suas potencialidades e todas suas facetas. Pela dinâmica que assumem, essas facetas podem mudar, assumindo significados diversos nos discursos jurídicos.

Pensamos que há algo de volitivo e axiológico também na Ciência Jurídica e em seus atores, ao catalogar suas ferramentas, dispondo-as de uma certa maneira. Sabe-se que os textos são essencialmente produtos de vontades e negociações políticas, em suas origens, o que repercute na nomenclatura dos institutos e nas promessas que com eles se anunciam, com maior ou menor expressão. Sabe-se também que a doutrina e a jurisprudência, para não falarmos em decisões em sentido amplo, podem desempenhar um papel construtivo de significados e significantes, seja na atualização, seja no retrocesso, às vezes tão vastos que parecem contraditórios, embora acabem sendo simplesmente fieis à ideia de complexidade e de assunção de funcionalidades diversificadas na dinâmica argumentativa dos discursos decisórios. Com essas observações, pretende-se desmistificar um pouco o papel da doutrina, da literatura científica, dos textos, da jurisprudência e dos discursos decisórios, marcadamente no terreno da construção ou do reconhecimento de significados e significantes de institutos jurídicos. Essa desmistificação passa pela assunção dos riscos inerentes ao evoluir da história, bem assim pela abertura às multiplicidades culturais e axiológicas dos atores habilitados a produzir discursos jurídicos. As ferramentas, assim, perdem rigidez, ganham funcionalidade dinâmica e flexível, trazendo vantagens e desvantagens, a começar pela capacidade de adaptação às circunstâncias sempre mutáveis, até chegar aos riscos de decisionismo, arbitrariedades, insegurança jurídica e linguagem ambígua e nebulosa.

Os princípios, observado o panorama atual, não podem ser compreendidos de maneira unívoca no campo dos dispositivos ou dos textos. É dizer: não será em razão da vontade do legislador que se reconhecerá um princípio, uma regra, um valor, um postulado, porquanto a nominata utilizada no setor passivo do ordenamento jurídico teria importância secundária, para não dizer que se trataria de um mero sinal, ainda exposto a uma série de testes e processos argumentativos. É claro que esta constatação pode estar sujeita às controvérsias, do ponto de vista da teoria das fontes, porque relega os textos a um papel coadjuvante na definição dos institutos e ferramentas de trabalho dos juristas. Porém, esta é uma consequência importantíssima dos tempos pós-positivistas e da globalização das fontes: a jurisprudência e o discurso jurídico, por suas peculiares características dinâmicas, assumem um protagonismo mais realçado do que os dispositivos passivamente desenhados pelos legisladores e até mesmo pelos constituintes.

Ve-se que o próprio texto constitucional maneja os institutos aqui referidos de forma assistemática, ora qualificando certos preceitos como princípios, ora permitindo que se extraiam de outros preceitos determinados princípios, ora optando por qualificações tidas como errôneas pela melhor doutrina ou pela jurisprudência. Essa variedade terminológica e a imprecisão daí resultante configuram, vale anotar, não apenas uma ambiguidade digna de nota, mas uma nota singular dos tempos atuais, em que o centro da produção jurídica se desloca de um polo passivo e abstrato para outros polos dinâmicos, concretos e mais velozes, embora ainda distantes da velocidade dos fatos e valores sociais.

Também simboliza os novos tempos assinalar, na esteira de autores como Humberto Ávila, que um mesmo texto, na vida concreta das decisões, poderia assumir o papel de princípio, de valor ou de regra, dependendo de sua funcionalidade no discurso. A distinção entre normas e textos/dispositivos é emblemática: o que realmente obriga, com seu conteúdo e força normativa, não é o texto, aqui tomado como a descrição contida abstratamente num dispositivo legal ou constitucional, mas é o que decorre, em termos de significado funcional, desse texto, nas relações submetidas ao império do Direito. E o que decorrerá desse texto não coincidirá, necessariamente, com seu significado abstrato, contemplado no plano dos dispositivos. Ao contrário, é comum e corriqueiro que tal texto tenha um significado distinto, mais enriquecido com outros elementos, ou cortado, em face de uma necessária redução de texto legal perante a Constituição.

De um modo ou de outro, texto e norma não são equivalentes, porque o texto é apenas um ponto de partida essencial, decisivo e limitador, mas não é o ponto de chegada, a finalização de um iter decisório que culmina no reconhecimento da norma aplicável ao caso, com todas as consequências cabíveis. Se essa é a lógica que baliza a Teoria Geral do Direito, na compreensão dos institutos, estes adquirem significados reais e definitivos apenas na jurisprudência, ou, na melhor das hipóteses, no discurso jurídico, não no terreno abstrato dos textos, embora aqui possam encontrar um ponto de partida relevante. E não há, por isso mesmo, imperativo lógico de reconhecimento dos institutos tão somente em razão de sua nomenclatura nos dispositivos, sejam legais, sejam constitucionais. Deveria, então, haver todo um conjunto de características que permitiriam reconhecer, na lógica dos juristas e de seus discursos jurídicos dinâmicos, a presença de certas ferramentas ou institutos, cujas funcionalidades teriam significados concretos nos cenários onde aplicados, autorizando, em decorrência, certas designações técnicas prenhes de conteúdos, significados e significantes.

Já se adentra aqui um campo mais espinhoso, qual seja, a identificação das características peculiares ou inerentes às normas, sejam elas regras, sejam princípios. E é claro que não se podem ignorar aportes doutrinários da maior relevância, como ficou assentado anteriormente. Sem pretender uma síntese das doutrinas disponíveis, menos ainda propor uma teoria própria a respeito da matéria, deve-se declinar algumas potencialidades dos princípios, bem assim traços gerais que marcam suas fisionomias no Direito dos juristas, seguindo, em linhas básicas, o que tem prescrito a melhor doutrina.

Relembre-se, desde logo, que um dispositivo que contemple, no plano passivo, determinado princípio, pode atuar, na esfera judicial ou discursiva, como regra, como valor ou como postulado normativo aplicativo. Isto significa que a previsão nominal do instituto não lhe garante a aparição funcional atrelada a essa previsão. Um dado princípio, tal como previsto na Constituição, pode ser lançado no discurso jurídico, diretamente oriundo do texto constitucional, como regra, ou como valor. Isto ocorre muito frequentemente com o princípio isonômico. A diversidade orgânica entre norma e texto, como exposto, enseja semelhantes variações funcionais. Se no texto aparece designado o princípio da igualdade, isto não significa que esse mesmo texto, invocado e manejado numa sentença, não esteja a desempenhar uma funcionalidade de regra da igualdade ou de valor da igualdade. O valor embasa o surgimento do princípio ou da regra, estando sempre imanente ao texto. E tanto a regra quanto o princípio, pode-se aduzir, serão reconhecíveis como tais no instante em que se analisar a funcionalidade desempenhada por ambos no discurso concreto. Admitem-se como certas estas assertivas, ressalvando a cautela sempre recomendada pela doutrina, de que o texto impõe limites e condicionantes ao intérprete, que não pode atuar arbitrariamente na construção de suas normas.

Há de se concordar que os princípios constituem espécies de normas. Isto se dá por várias razões, a começar por sua funcionalidade vinculativa direta ou indireta, fruto de toda uma evolução histórica em busca de normatividade e os atributos inerentes às normas. Em suas origens, princípios não eram normas, inclusive eram contrapostos às normas. Com sua progressiva instalação no Direito positivo dos Estados, os princípios assumiram status de normas, porque prescrevem comportamentos obrigatórios, não importa se para as pessoas ou para os intérpretes. É claro que, ao sinalizar uma função normativa, o princípio não abandona outros significantes. Essa evolução histórica dos princípios corresponde, em larga medida, à passagem dos direitos humanos à categoria de direitos fundamentais, com a respectiva positivação no ordenamento jurídico-constitucional. Os princípios gerais de Direito eram categorias próximas ao Direito Natural, que passam a revestir-se de juridicidade no plano das Constituições e da hermenêutica jurídica. 2

É possível aderir, também, à tese de que os princípios desempenham funções as mais diversas, tantas quantas uma norma principiológica comportaria. E não há dúvida de que um determinado princípio sinaliza valores de hierarquia e superioridade no campo argumentativo, não a efeito de resolução direta e imediata do problema, mas para organizar e dar sentido unitário aos demais elementos que compõem o discurso. O princípio, nesse sentido, situa-se no centro gravitacional do conjunto de argumentos. E pode ocorrer – geralmente ocorre – que vários princípios estejam a desempenhar, simultaneamente, essa funcionalidade. Poder-se-ia designar por sobreprincípios aqueles princípios que atuam sobre os demais, articulando e rearticulando suas funcionalidades fundamentadoras do discurso, como anotou Humberto Ávila. É dizer: sempre que um dado princípio aparecesse atuando com esse significado, estaria a desempenhar as funções de sobreprincípio.

O que me parece importante ressaltar é que não está abandonada a ideia de que os princípios ocupariam um lugar de notável importância e superioridade no ordenamento jurídico. Esta foi uma função clássica dos princípios, ao assumirem papéis mais ambiciosos de legitimação de uma nova lógica de produção jurídica. Agora, longe de abdicar dessa funcionalidade, os princípios assumem com radicalidade toda uma nova simbologia de poder, sendo este o de fundamentar e organizar o sentido do discurso jurídico. Não há discurso que não pretenda, ou não deva pretender, justificar-se e legitimar-se em princípios, ainda que a fonte mais direta e imediata das soluções resida nas regras. Por isso, a fundamentação das sentenças e acórdãos mais sofisticados recorre, não raramente, ao apelo dos princípios, mesmo que os fundamentos mais diretos repousem em regras bem claras e contundentes. É em razão do glamour e do status funcional dos princípios que alguns teóricos prestigiados abordam problemas atinentes à teoria das normas, dos valores e dos postulados, ou à teoria hermenêutica, ao abrigo da ideia da teoria dos princípios, quando estes constituem apenas uma das facetas da teoria proposta. Vê-se que os princípios acabam constituindo a faceta mais importante na teoria hermenêutica ou na teoria das normas. E isso porque os princípios são enigmáticos, são importantes, têm uma funcionalidade justificatória situada em privilegiada posição hierárquica e assinalam um campo teórico que rendeu um mercado intelectual extremamente significativo, a partir de obras como as de Dworkin, Zagrebelski ou Alexy, no vácuo das lacunas doutrinárias. Tais aspectos evidenciam, induvidosamente, o grau de importância hierárquica atribuído aos princípios jurídicos, posicionando-os num patamar superior àquele reservado às regras e outras categorias. 3

Ao defender, efetivamente, a tese de que os princípios podem servir a propósitos bem diversos, inclusive em termos metodológicos, entendemos que a funcionalidade de realçar a importância dos valores neles abrigados, situando-se em patamar diferenciado no ordenamento jurídico, não é incompatível com uma funcionalidade normativa voltada a embasar um procedimento racional de fundamentação. É verdade, no entanto, que a melhor doutrina vê essa incompatibilidade, na medida em que o procedimento racional de fundamentação seria o norte a vincular o intérprete, de modo que os princípios possam permitir “tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicação mediante reconstrução racional dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais. A questão crucial, aqui, deixa de ser a verificação dos valores em jogo, para se constituir na legitimação de critérios que permitam aplicar racionalmente esses mesmos valores”; eis o que pronuncia Humberto Ávila em seus estudos especializados. 4 Entende-se, no entanto, que não há incompatibilidade entre tais alternativas de fundamentação, porque, do ponto de vista do Direito dos juristas, as hipóteses podem conviver, concomitante ou alternativamente, sendo que tal disparidade será relevante apenas no plano do peso argumentativo, ou dos respectivos ônus, não no plano da obrigatoriedade normativa. O princípio jurídico poderá aparecer com maior ou menor peso argumentativo e axiológico, dependendo, sobretudo, das conexões estabelecidas pelo intérprete e do conjunto de argumentos expostos. Se figurar apenas como uma proclamação dos valores abrigados, dentro de um contexto de forte argumentação, com recurso a regras diretamente aplicáveis à matéria, valores bem explicitados ao lado dos postulados normativos, o princípio poderá valer, embora aquém de suas potencialidades. Então, entendemos que essas funcionalidades são abertas, nesse aspecto.

Quando dizemos que os princípios podem assumir funções diversificadas, no entanto, não quero dizer que toda e qualquer função cabe dentro da estrutura de uma norma principiológica. Fosse assim, teríamos que abandonar a ideia de distinção entre espécies de normas, a saber, regras e princípios. Partilha-se aqui do entendimento de que a distinção é válida, sobretudo no plano do discurso jurídico, porque resulta possível perceber traços distintivos. E me parece acertada a ênfase no critério heurístico proposto por Humberto Ávila, em sua obra monográfica voltada ao assunto, o qual defende, precisamente, a tese de que um só dispositivo pode aparecer na vida concreta como norma-princípio, norma-regra ou postulado normativo. O modelo tripartite de dissociação é adotado: regras/princípios/postulados. E a partir daí o autor busca critérios de classificação e identificação dos institutos.

Segundo a doutrina, os princípios podem diferenciar-se das regras em razão de critérios objetivos, a começar pela natureza do comportamento prescrito. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, fixando um estado ideal de coisas a ser atingido, para o qual determinado (s) comportamento (s) deve (m) ser adotado (s), eis o caráter normativo a incidir. Quanto ao modo de justificação, os princípios demandam uma avaliação da correlação entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária, ao passo que as regras exigem uma avaliação da correspondência entre a construção conceitual dos fatos e a construção conceitual da norma e da finalidade que lhe dá suporte. No lugar de um elemento preponderantemente finalístico, as regras têm um elemento imediatamente descritivo. O ônus argumentativo varia conforme se trata de uma ou outra espécie de norma. Tanto o objeto quanto o modo de justificação da decisão são diversos. As regras, por conta dessa correspondência entre a descrição e o suporte fático previamente posto no texto, têm caráter primariamente retrospectivo. Os princípios, porque buscam um estado ideal de coisas, têm caráter primariamente prospectivo. Quanto ao modo como contribuem para a decisão, também se faz uma distinção relevante. A doutrina enfatiza que os princípios são primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, “sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão (...). Já as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração de gerar uma solução específica para o conflito entre razões (...). Esse tópico realça a maior interdependência entre os princípios (...). O preenchimento das condições de aplicabilidade é a própria razão de aplicação das regras (...). Por fim, esse tópico realça a colaboração constitutiva dos aplicadores do Direito para a concretização dos princípios. Precisamente porque os princípios instituem fins a realizar, os comportamentos adequados à sua realização e a própria delimitação de seus contornos normativos dependem – muito mais do que dependem as regras – de atos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, sem os quais os princípios não adquirem normatividade”. 5

No tocante aos postulados normativos aplicativos, não se trata, segundo a mesma doutrina antes citada, de instituir fins ou estados de coisas a serem atingidos, mas de estabelecer os modos de alcançá-los. Supera-se o âmbito das normas para adentrar o terreno das metanormas. Estas constituem deveres de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras. Só obliquamente se pode constatar a violação dos postulados da razoabilidade, proporcionalidade ou eficiência, por exemplo, porque, a rigor, são as normas de primeiro grau que deixaram de ser devidamente aplicadas e, por isso mesmo, acabaram vulneradas. Os postulados estruturam a aplicação do dever de promover determinado estado de coisas. Não se trata de prescrever indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Não se podem confundir princípios com postulados, menos ainda com regras, dada sua distinta complexidade.

Diante do exposto, pode-se apostar na busca da identificação dos princípios constitucionais que presidem o Direito Administrativo Sancionador brasileiro. Sabe-se que tais princípios, enquanto espécies de normas, poderão aparecer explícita ou implicitamente nos dispositivos constitucionais. É claro que as regras poderão obedecer a mesma lógica junto às fontes do Direito Punitivo em exame. Há que se sublinhar a importância, pois, de um esforço hermenêutico em busca do reconhecimento dessas fontes normativas, visto que o Direito comparado não seria, obviamente, uma referência válida em termos de fundamentação positiva do Direito vigente.

A identificação dos princípios do Direito Administrativo Sancionador adquire especial importância, dada a funcionalidade peculiar dessas normas, que podem desempenhar papéis de estabilização e outorga de unidade ao sistema, designando estados ideais de coisas a serem atingidos, numa racionalidade intrínseca, dando-lhe (ao sistema normativo) coerência e identidade próprias, aquilo que a Ciência Jurídica, no campo das Cátedras, soe designar como autonomia científica.

A busca das fontes do Direito Administrativo Sancionador pátrio não é um problema simples ou facilmente solucionável mediante o apelo a uma genérica e singela referência ao “unitário poder punitivo estatal”, com a importação de “princípios penais” ao campo do Direito Administrativo Sancionatório. Em realidade, o problema das fontes do Direito Administrativo Sancionador exige o exame das normas constitucionais das quais derivam os princípios e as regras que devem nortear os operadores jurídicos nesse terreno. No presente capítulo, nossa pretensão é examinar alguns princípios fundamentais do Direito Administrativo Sancionador, atendo-nos ao campo constitucional, desenvolvendo uma teoria das fontes desse ramo jurídico no cenário nacional, de modo a fundamentar o regime jurídico-constitucional aplicável às relações expostas ao poder punitivo do Estado.

Bom lembrar apenas que, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a força dos precedentes e a obrigatoriedade dos magistrados fundamentarem suas decisões na jurisprudência é uma realidade normativa:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1.o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Não bastassem tais exigências, o novo Código Processual Civil também dispõe:

“Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

(...)

§ 2.º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

§ 4.º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia”.

Entendo que tais dispositivos do Novo CPC devem servir de referência às autoridades administrativas na fundamentação de suas decisões, eis que também estão submetidas ao princípio constitucional de interdição à arbitrariedade estatal. A jurisprudência judicial vincula as autoridades administrativas, pois revela a interpretação final do ordenamento jurídico brasileiro. Os precedentes devem ser obedecidos por aqueles que manejarem regras e princípios de Direito Administrativo Sancionador nas instâncias administrativas stricto sensu.

3.2. Dos princípios constitucionais

Forçoso examinar alguns princípios que, desde logo, presidem o Direito Administrativo Sancionador pátrio num plano superior de normatividade. Trata-se de adentrar a seara constitucional de normatividade. A importância dos princípios constitucionais, em qualquer ramo jurídico, é crescente e inquestionável. Os princípios exercem uma certa “magia” no inconsciente dos juristas e passaram a ostentar um status diferenciado, ante a sedução e o poder persuasivo que exercem no corpo da argumentação jurídica. Daí que os princípios passam a ser invocados rotineiramente nos discursos jurídicos, mormente em sentenças, decisões administrativas, acórdãos, petições iniciais, contestações, entre outras peças jurídicas. Quando se trata de princípios constitucionais, agrega-se o valor intrínseco das normas constitucionais, dotadas de superioridade em relação a outras categorias normativas não contempladas, expressa ou implicitamente, na Constituição. Como já referido, os princípios devem ser considerados como normas, circunstância que não os diferencia das regras e dos postulados, embora tenham outras faixas comuns e também diferenciadas de atuação e apesar de que nem sempre tais nomenclaturas logrem aparecer de forma pura nos discursos e nas previsões abstratas dos legisladores. 6 Essa classificação é, sem embargo, didática e necessária, sem perder de vista a interface entre essas categorias normativas. Nesse cenário, vale explorar algumas características dos princípios jurídicos, dentro do conceito defendido, para melhor perceber seus traços de identidade e suas reais potencialidades, agora já ao abrigo de sua constitucionalização, ficando homologada a ideia de que podem existir princípios infraconstitucionais, decorrentes de normas inferiores à Constituição.

É bom lembrar que a grande variedade de princípios jurídicos possui alguns pontos em comum, os quais merecem ser destacados, na esteira das razões já expostas em torno ao assunto. Trata-se de reconhecer critérios clássicos e usualmente empregados na tentativa de diferenciar princípios de outras espécies normativas, sem desprezar a conceituação abraçada, mas complementando-a com algumas referências úteis e talvez didáticas. Essas notas características auxiliam na identificação dos princípios e em sua inserção correta no sistema, dentro das competências que lhes são próprias.

Recorde-se que os princípios costumam apresentar alguma nota de generalidade, variável na intensidade, embora essa característica não seja exclusiva ou privativa dos princípios, porque tanto as regras quanto os postulados também terão atributos similares. Aliás, essa generalidade, muito presente nas cláusulas gerais, decorre da abertura semântica de determinados elementos normativos, o que pode ocorrer também no campo das regras em sentido estrito. No entanto, é certo que os princípios apresentam essa generalidade como um sinal peculiar extremamente marcante, visto que não se logra conceber essa espécie de norma jurídica com um campo fechado de atuação. Daí que não resulta de todo incorreto apontar a generalidade como um dos traços usuais a marcar os princípios jurídicos. Note-se que mesmo a pretensão de fixar um estado ideal de coisas é, por si só, acentuadamente abstrata e geral, com características de indeterminação jurídica e vagueza semântica. Assim, embora nas regras, mais especialmente, essa característica seja apenas possível, pode-se dizer que nos princípios ela é indelével. Trata-se de uma característica marcante, importante, nos princípios, não para separá-los necessariamente de outras categorias, mas para configurá-los de modo aberto e com suas funcionalidades específicas, muito ligadas à generalidade de seus comandos, dentro do universo onde atuam. De outro lado, podem os princípios ostentar uma natureza fundante de outras normas, embasando produção normativa. É certo que os princípios costumam apresentar essa peculiar característica funcional de embasamento da ordem jurídica, especialmente de determinados conjuntos de outras normas jurídicas, sejam outros princípios, sejam regras. E essa é uma característica que, a nosso ver, e apesar das ponderações em sentido oposto de notáveis juristas, permanece válida. Isto porque não há princípio algum que, em sua pretensão finalística imediata, ao buscar estabelecer um estado ideal de coisas e o caminho a ser percorrido para atingir o objetivo proposto, prescinda de uma profunda articulação com outras normas jurídicas, estejam ou não no desempenho de funções de sobreprincípios. Verifica-se, em realidade, que os princípios acabam adotando uma posição preponderante na ordem jurídica, não no sentido de aparecerem como referências imediatas e diretas de decisão dos casos concretos, mas, precisamente, como normas que fundamentam e articulam a incidência de outras normas, mais especificamente as regras, cujas funcionalidades desembocam em pretensões de decisão imediata dos problemas. Essas duas facetas fundamentais dos princípios, apesar de não serem notas exclusivas suas, denotam peculiaridades que lhes são intrínsecas. Os princípios expressam normas altamente gerais, dotadas de termos juridicamente indeterminados, para dar espaço aos múltiplos caminhos e significados do estado ideal de coisas. Ao mesmo tempo, os princípios ocupam, necessariamente, lugar de destaque no ordenamento jurídico, não apenas pelos valores que proclamam e defendem, mas porque exercem funções de embasamento do discurso jurídico voltado à aplicação das regras, buscando legitimar a articulação de normas no sistema.

De qualquer sorte, cumpre lembrar que o alcance de cada princípio sempre depende de sua maior ou menor densidade normativa, 7 pois há princípios muito distintos entre si. Alguns ostentam alto grau de normatividade e incidem com maior força normativa. Outros possuem um alcance mais restrito, até mesmo em decorrência do tipo de estado ideal de coisas almejado. Neste trabalho, os princípios examinados terão, sem dúvida, um razoável grau de normatividade, um alcance que será explorado ao longo das análises. Daí por que tais princípios podem, em geral, ser aplicados diretamente pelos operadores jurídicos, independentemente da intermediação legislativa, o que não significa que, para determinados efeitos, não exijam essa mesma intermediação. De qualquer modo, ver-se-á que esses mesmos princípios podem receber configurações legislativas distintas, havendo um amplo espaço discricionário ao legislador para desenvolvê-los, sem contar com o fato de que há princípios implícitos na ordem constitucional e, portanto, alheios ao processo ostensivo do legislador. 8

No exame dos princípios que presidem o Direito Administrativo Sancionador, necessário perceber que nem sempre um mesmo princípio possuirá idêntico alcance. Não basta invocar, genericamente, a ideia de “sanção administrativa” para justificar uma aplicação automática e uniforme de um dado princípio do Direito Administrativo Sancionador, v.g., legalidade ou culpabilidade. Ocorre que esses princípios, apesar de possuírem um referencial mínimo, um núcleo básico, podem sofrer importantes mudanças conforme se trate de uma ou outra categoria de atos sancionados ou de relações subordinadas ao império da lei. Aliás, essa lógica decorre da própria natureza do processo administrativo ou judicial, na perspectiva do discurso de operadores jurídicos que aplicam fórmulas abstratas aos casos concretos, promovendo incessantes adaptações das normas gerais às peculiares circunstâncias da vida.

Buscar-se-á uma análise voltada à identificação das fontes do Direito Administrativo Sancionador, num prisma principiológico, o que significa que a fundamentação ostenta natureza vinculada ao Direito Positivo brasileiro e carece de conteúdos que lhe sejam reconduzíveis à luz de substrato argumentativo consistente e persuasivo.

3.3. O princípio do devido processo legal

A base dos princípios (e direitos) fundamentais do Direito Administrativo Sancionador, no sistema brasileiro, reside na cláusula do due processof law, expressamente prevista na CF/88. Necessário será, portanto, partir de uma visão preliminar desse importante princípio jurídico, percebendo o potencial alcance dessa cláusula constitucional no ordenamento jurídico pátrio. Há que se proceder a uma análise fundamentada no Direito comparado e também na inserção e caracterização técnica do instituto no contexto normativo nacional. Sem …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070640/3-teoria-das-fontes-do-direito-administrativo-sancionador-parte-ii-da-norma-proibitiva-e-sua-aplicacao-direito-administrativo-sancionador-ed-2020