Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

4. Teoria da Aplicação da Norma Sancionadora - Parte II - Da Norma Proibitiva e Sua Aplicação

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A aplicação da norma repressiva envolve algumas importantes discussões, não raro olvidadas pelos teóricos que se ocupam do Direito Punitivo, tanto na vertente material, quanto no plano processual, com as interfaces inafastáveis. Do ponto de vista teórico, selecionamos aqueles tópicos tidos aqui como imprescindíveis à incidência da norma punitiva, em busca da concretização dos princípios constitucionais que presidem o Direito Administrativo Sancionador. Isto não exclui a eventual aparição ou existência de tópicos diversos. Porém, pensamos que os tópicos selecionados permitem o reconhecimento de uma Teoria da Aplicação da Norma Sancionadora, tal como descrito neste capítulo, comprometida com uma Teoria Constitucional do Direito Punitivo, que é o substrato axiológico desta obra.

A identificação dos múltiplos aspectos que envolvem a incidência da norma punitiva é tarefa que supõe mergulho no universo constitucional, adentrando campos comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal. Não se trata apenas de operacionalizar temporalmente a norma sancionadora, como se isto fosse pouco, na medida em que subsistem notáveis lacunas nesse terreno. Também é necessário delimitar o alcance da norma em relação aos fatos e às pessoas, o que remete a outros problemas bastante complexos, tais como a operatividade e a fundamentação do non bis in idem e o enfrentamento de aspectos ligados ao concurso de ilícitos, questões que marcam vertentes processuais e materiais do Direito Punitivo, nomeadamente do Direito Administrativo Sancionador, ainda muito pouco exploradas nos planos doutrinário e jurisprudencial. Tais assuntos integram, na atualidade, a pauta mais complexa, problemática e impactante do Direito Punitivo, porque envolvem, de um modo ou de outro, o dimensionamento da resposta sancionatória à luz de critérios de isonomia, proporcionalidade e justiça, todos ligados intimamente a direitos humanos e fundamentais, aos valores superiores do ordenamento jurídico. E será perceptível essa problemática, em especial, por ocasião do enfrentamento dos variados aspectos que integram as categorias analisadas, marcadamente a partir de uma compreensão finalística do Direito Punitivo, num ambiente constitucional dominado pelo devido processo legal, com as consequências jurídicas necessárias ou possíveis.

Em suma, as questões a serem enfrentadas na Teoria da Aplicação da Norma Sancionadora dizem respeito àqueles aspectos essenciais e prioritários que permitem sua incidência.

4.1 Aplicação da norma sancionadora no tempo

Fixados alguns básicos contornos da norma sancionadora, sua submissão aos princípios da legalidade e da tipicidade, em que possui suas origens, seu alcance formal e material, cabe um rápido exame de aspectos relacionados à incidência concreta da norma repressiva.

Seria possível arriscar, desde logo, uma opinião no sentido de que aspectos relacionados à formatação do ilícito, na estrutura típica material e formal, estariam superados do ponto de vista do estágio desta abordagem, mas é forçoso reconhecer que alguns dos problemas aqui suscitados remetem a uma revisão funcional da própria tipicidade e dos valores que embasam o processo de seleção típica dos fatos socialmente danosos, de modo que a exposição anterior, na divisão analítica proposta, apenas revela uma ambição didática facilitadora da compreensão dos institutos, não uma mutilação rígida das estruturas interligadas.

4.1.1 Da irretroatividade da norma sancionadora mais gravosa

Para não perdermos de vista o Direito comparado, lembro que a Constituição espanhola consagra, de modo expresso, o princípio da irretroatividade das normas sancionadoras, seja no art. 9.3 que garante “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables”, seja no art. 25.1, que alude à legislação vigente no momento em que se produzem os fatos puníveis, 1 estando, ademais, tal princípio conectado à legalidade lato sensu e a uma expressa previsão legal. 2

No Direito brasileiro, mais complexa e controvertida se revela a questão da irretroatividade da lex gravior extrapenal, dado que a jurisprudência possui precedente bastante restritivo nessa matéria, sempre muito focada no Direito Penal, como se aí residisse a totalidade do Direito Punitivo. 3

A irretroatividade das leis sancionadoras decorre, em realidade, dos princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica, ambos de origem constitucional, mostrando-se inviável interpretar o sistema de modo a sancionar condutas que, antes, não admitiam determinadas sanções, eram lícitas ou não proibidas pela ordem jurídica.

Vale referir, com efeito, que o princípio da segurança jurídica, ao lado, por exemplo, do princípio da isonomia, constitui uma das diretrizes axiológicas fundamentais do Direito. Por via de regra, o fato há de ser regido pela lei em vigor na data de sua ocorrência. “Uma lei que nada diz a respeito de sua aplicação a fatos ocorridos antes do início de sua vigência, a estes evidentemente não se aplica (...)”. 4 Para além da preocupação com a segurança jurídica, também há, aqui, um foco no ideário de justiça, isonomia e interdição à arbitrariedade, valores feridos em se tratando de leis retroativas, leis destinadas a limitar liberdades antes não restringidas no momento em que a conduta teve lugar. É um problema da Teoria Geral do Direito, que perpassa o tempo, porquanto o Direito, com sua potencialidade coercitiva, pretende alcançar comportamentos livres, capazes de se orientarem pela percepção das proibições ou comandos, num ou noutro sentido. A retroatividade acaba por violentar tais exigências axiológicas e normativas, eis que alcança condutas que, ao tempo de sua realização, eram objetivamente não proibidas naqueles termos e, por isso, os sujeitos não se vinculavam a seus comandos repressores.

Sem embargo, cabe sempre distinguir normas materiais de normas processuais ou procedimentais, ao efeito de fixar o alcance temporal da lei administrativa. As normas punitivas deverão submeter-se a essa lógica.

As leis que se aplicam a fatos em curso, regulando-lhes as consequências a partir de sua vigência, têm efeito imediato. 5 Já se decidiu, por exemplo, que a decretação da indisponibilidade de bens adquiridos anteriormente à vigência da Lei 8.429/92 “não pode ser tachada de retroativa, uma vez que o art. 37, § 4.º, da Constituição, estabelece que os atos de improbidade importarão a indisponibilidade dos bens”. 6 Norma processual com efeito imediato.

Outra importante distinção diz respeito aos ilícitos permanentes e continuados, que ultrapassam a barreira de uma única legislação, sendo tutelados por blocos normativos distintos, um dos quais mais gravoso. Em matéria de ilícitos de improbidade administrativa o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que “incidem as disposições da Lei 8.429/92 sobre os atos ilegítimos complexos, que se iniciaram antes de sua vigência, mas com projeção posterior”. Entendeu o órgão julgador que contratações irregulares de servidores públicos com fracionamento das despesas indevidas seria ilícito permanente, consumando-se a cada contratação e a cada pagamento mensal da folha municipal, mostrando-se conduta plurissubsistente, composta de atos complexos e continuados. No ilícito permanente o agente tem o dolo de infringir a nova norma, em se tratando de sucessão de leis no tempo. No caso de contratações ilícitas de servidores públicos, o ato de contratar seria a origem da improbidade, mas o aperfeiçoamento da improbidade de lesão ao erário ocorre apenas com a realização da despesa indevida. 7

Atos complexos, ilícitos permanentes, consumação de atos de improbidade, ou sua continuação, sob o império da Lei 8.429/92, autorizam o imediato incidir dessa legislação, dada a incidência de princípios de direito intertemporal que são importados inclusive da seara penal, revelando o agente, por ações ou omissões (no não estancar os efeitos e resultados da improbidade, quando houvesse tal dever jurídico), elemento subjetivo contrário aos ditames legais repressores, incorrendo, assim, nas sanções correspondentes aos atos de improbidade. 8

Diferente se mostra a hipótese em que o ilícito administrativo se consuma inteiramente, na conduta e em seus efeitos, em período anterior à legislação mais gravosa, pois nesse caso, efetivamente, não há possibilidade de efeito imediato da legislação e muito menos retroatividade, ainda que inexista, nesse caso, direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada em favor do agente infrator.

4.1.2Da retroatividade da norma mais favorável

Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal.

Se há uma mudança nos padrões valorativos da sociedade, nada mais razoável do que estender essa mudança ao passado, reconhecendo uma evolução do padrão axiológico, preservando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade e os valores relacionados à justiça e à atualização das normas jurídicas que resguardam direitos fundamentais. O engessamento das normas defasadas e injustas não traria nenhuma vantagem social. A retroatividade decorre de um imperativo ético de atualização do Direito Punitivo, em face dos efeitos da isonomia.

Já se decidiu, no STJ, pela aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador ao efeito de calcular a retroatividade da norma mais benéfica. Disse aquele Tribunal, no caso, que “as condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. , XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...)” 9

No Direito espanhol, há controvérsias a respeito do status constitucional ou meramente legal da garantia da retroatividade das normas sancionadoras favoráveis, 10 mas o que realmente importa fixar é o alcance dessa possível norma jurídica. Seu reconhecimento, portanto, é inegável. Não importa o status que ostente, o certo é que a retroatividade é decorrência de uma norma jurídica imperativa. 11

Se no Brasil não há dúvidas quanto à retroatividade das normas penais mais benéficas, parece-nos prudente sustentar que o Direito Administrativo Sancionador, nesse ponto, não se equipara ao Direito Criminal, dado seu maior dinamismo. O fato de não haver a equiparação, não obstante, pouco revela sobre a retroatividade das normas sancionatórias mais benéficas. Ao contrário, a ausência de equiparação apenas demonstra que eventual retroatividade poderia ocorrer em níveis diferenciados, com intensidade variada. É possível homologar a tese da retroatividade das normas mais favoráveis aos interesses dos acusados em geral, em homenagem aos valores constitucionais que dão suporte à norma penal veiculadora desse mesmo benefício. As normas podem ser distintas em seus contornos, intensidades e alcances, mas os valores que as embasam podem assemelhar-se, até mesmo assumindo identidade comum no campo constitucional, sem prejuízo aos espaços divergentes.

Pensamos que, em tese, o problema há de ser resolvido à luz de alguns critérios gerais facilmente perceptíveis na ordem jurídica brasileira, não se podendo partir, aprioristicamente, de forma absoluta, de uma presunção de retroatividade das normas mais benéficas no Direito Administrativo Sancionador, como se fosse este equiparado ao Direito Penal, por várias razões relevantes, mas, sobretudo, pela ausência de identidade entre estes ramos jurídicos, como temos afirmado. Porém, se é certo que não se pode arrancar de uma presunção absoluta, também é verdade que não se pode ignorar os fatores normativos condicionantes da retroatividade da norma mais benéfica, no campo punitivo. Soluções equilibradas advêm desse olhar marcado pela complexidade e pelo respeito aos detalhes e matizes dos ramos jurídicos em jogo.

Cabe aduzir que, evidentemente, o critério preponderante é aquele adotado pelo legislador, que pode estabelecer expressamente a retroatividade da norma mais favorável. Se há essa previsão, nenhum debate pode ser instaurado validamente, salvo naquelas situações de desvio de poder legislativo, controlado em face da Constituição Federal. As distorções legislativas integram, fora de dúvida, o campo de controle jurisdicional. As opções legislativas, no entanto, também devem ser respeitadas e preservadas pelas autoridades judiciárias.

Situação delicada se dá quando o próprio legislador prevê a irretroatividade da norma administrativa mais favorável, daí emergindo a eventual inviabilidade de se reconhecer a retroatividade, pois a igualdade não opera abstratamente, ao arrepio dos critérios legais, salvo no caso de atuação comprovadamente arbitrária e irrazoável do Poder Legislativo. A previsão legal de retroatividade opera automaticamente, forçando o uso desse mecanismo. E a previsão de irretroatividade também poderia operar no mesmo sentido, apenas de modo inverso, respeitados certos limites constitucionais, ou seja, desde que essa proibição não atente contra direitos fundamentais indisponíveis.

Deve-se consignar, no entanto, que se trata de situações bastante diversas que estamos a examinar, tanto na perspectiva da retroatividade, quanto na perspectiva da irretroatividade. Ao prever a retroatividade das normas favoráveis, o legislador estaria apenas registrando um valor imanente à ordem constitucional, contemplando instituto que abriga valores universais ligados ao Direito Punitivo. É um reforço explícito a um conjunto de valores abrigados na Constituição e no devido processo legal. Por isso, não há a menor dúvida de que tal previsão encontra suporte constitucional. Se o legislador veda a retroatividade, há que se analisar, desde logo, se a proibição possui sentido e funcionalidade justificáveis no Estado Democrático de Direito. Essa análise haverá de sopesar uma série de circunstâncias. Terá o legislador legitimidade e interesse na vedação do benefício da retroatividade? Eis aí uma linha de questionamento que se desdobrará em múltiplas consequências. Que tipo de direito fundamental será afetado pela proibição da retroatividade? Eis outro leque de relevantes consequências a ser explorado. Somente o processo argumentativo, no bojo da decisão a ser adotada, poderá revelar o sentido dos textos e dispositivos em confronto. A visão a ser adotada, porém, haverá de corresponder a uma política hermenêutica restritiva, evitando que o legislador possa proibir retroatividade a efeitos de normas mais benéficas, dirigidas a direitos fundamentais indisponíveis, abrigando valores estáveis que deveriam sofrer o impacto das alterações normativas.

Outra situação ocorre quando há alterações de normas subjacentes a outras normas. Tal problema aparece nas normas em branco, estruturas abertas, como se sabe, que se complementam a partir de outras normas, não importa a origem ou o status. Imperioso atentar ao conteúdo das valorações subjacentes à norma jurídica inovadora e à norma substituída. Se há uma mudança radical de valores, se o legislador modifica uma orientação axiológica tida, em regra, como permanente, em face de critérios científicos ou de profundas alterações nos paradigmas sociais, é possível cogitar de retroatividade das normas mais benéficas, sob o influxo do princípio da igualdade, diante do silêncio da lei. Vale repetir: esse cenário se dá quando as normas sancionadoras vêm preenchidas por normas completivas, nas chamadas estruturas sancionadoras em branco, tão somente.

Diga-se que as mudanças das normas inferiores, dos regulamentos, das portarias que integram o preceito proibitivo primário, em regra, não retroagem seus efeitos mais favoráveis, salvo quando se trate, comprovadamente, de alterações radicais nos valores e conceitos que estavam debaixo das normas punitivas, provocando profunda transformação normativa que, à luz do princípio isonômico, haveria, por critério de razoabilidade, retroagir.

O desafio mais difícil consiste em interpretar o silêncio legal na cadeia de normas sucessivas. Uma norma sancionadora mais favorável nada dispõe sobre o tema, deixando ambígua sua posição. E os valores por ela tutelados são relativamente estáveis, daqueles que demandam políticas públicas punitivas coerentes e centradas em escolhas racionais, dotadas de vocação à estabilidade, o que revelaria, a priori, vocação à retroatividade. Em tais casos, não há dúvidas de que as normas retroagem, como se fosse o próprio Direito Penal, na busca de salvaguardar critérios de justiça e segurança, em homenagem ao tratamento simétrico com a outra principal vertente do Direito Punitivo. Essa retroatividade está amparada na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados.

4.2Seleção da norma sancionadora

Não se trata de examinar, apenas, o campo temporal ou espacial de aplicação da norma repressiva, este último francamente ligado ao problema das competências administrativas e jurisdicionais. Importa analisar, sem dúvida, o âmbito de incidência das normas repressoras no que diz respeito aos fatos por elas tutelados e ao concreto alcance das normas típicas. Há problemas de várias ordens. Necessário enfrentar a questão da duplicidade de punições por um mesmo fato. Trata-se de um problema de legalidade e, mais especialmente, de definir a aplicabilidade de uma norma em detrimento de outra, de uma punição que, uma vez incidente, afasta outra possível sanção. Há uma discussão sobre o impacto da soma das penas nos direitos fundamentais, à luz de valores ligados à racionalidade e proporcionalidade das sanções. A segurança jurídica entra em cena, na medida em que punições múltiplas, para fatos unitários, costumam ensejar altos níveis de perplexidade e imprevisibilidade de condutas proibidas ou sancionáveis. Os riscos de contradições e incoerências também ganham vulto, assumindo dimensões incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, que pressupõe compromissos com os direitos fundamentais e com a boa fé objetiva dos acusadores e julgadores, não importa a origem de suas Instituições.

O alcance desse princípio chamado non bis in idem, portanto, na delimitação do âmbito de incidência da norma repressora e de seu concreto alcance frente ao postulado da proporcionalidade, não se limita ao enfrentamento do problema inerente à concomitância de punições penais e administrativas pela prática de um único fato. Ao contrário, a vedação ao bis in idem é que exige, também, um correto tratamento dogmático aos assuntos atinentes a conflitos aparentes de normas ou concurso real de infrações, ainda que pareçam temas absolutamente distintos.

Quanto ao problema do concurso real de ilícitos, há que se fixar critérios razoáveis que permitam ao intérprete uma segura movimentação na compreensão e aplicação das normas, porque, do contrário, poderá haver incidências abusivas e repetitivas de normas repressoras.

O concurso aparente de normas e o concurso real de normas parecem temas diversos, não ligados, num momento inicial, à vedação do bis in idem. O primeiro estaria abarcado pela legalidade e pela tipicidade, ao passo que o segundo estaria inserido na teoria da pena. Porém, ambos estão conectados à proporcionalidade das normas punitivas, bem assim aos valores da segurança jurídica, da coerência e da racionalidade do legislador.

Pensamos que o agrupamento desses problemas, na tentativa de delimitar o âmbito de incidência das normas repressivas, é um caminho válido, porque os remete ao princípio do non bis in idem, sua verdadeira origem. Tanto o concurso aparente quanto o concurso real de normas sancionadoras remetem o intérprete ao fundamento básico de uma ou outra solução, qual seja, a impossibilidade de se punir alguém, duplamente, por um mesmo fato. O concurso real de infrações é uma consequência do reconhecimento de que não há bis in idem, daí por que a necessária classificação desse problema no campo já apontado. De qualquer modo, buscaremos uma análise crescente dessas questões.

4.2.1Princípio do non bis in idem

Intimamente ligado aos princípios da legalidade e da tipicidade, o princípio da proibição do bis in idem, cujas raízes remontam ao devido processo legal anglo-saxônico, também atua em matéria de Direito Administrativo Sancionador, possuindo um largo alcance teórico e restrito alcance e significado práticos. 12 Tal princípio, em nosso sistema, está constitucionalmente conectado às garantias de legalidade, proporcionalidade e, fundamentalmente, devido processo legal, 13 implicitamente presente, portanto, no texto da CF/88. Suas consequências e desdobramentos, no entanto, são bastante tímidos na jurisprudência e na doutrina brasileiras, deixando lacunas consideráveis ao crivo dos juristas. Trata-se de um tema que frequenta, curiosamente, mais o imaginário do inconsciente do que a ostensividade da consciência jurídica nacional. Sabe-se que se trata de um princípio ligado à justiça e a outros valores não menos nobres, mas a construção de seus significados e significantes passa por uma compreensão acerca das estruturas de gestão das normas sancionadoras. A teoria não pode dissociar-se da realidade, e assim ocorre com a jurisprudência. Por isso, um novo patamar de compreensão para o non bis in idem pressupõe, de um lado, a descrição e o diagnóstico do panorama vigente e, de outro, a proposição de novas alternativas hermenêuticas, ainda que desde um ponto de vista geral.

Insistimos, de qualquer sorte, no seguinte ponto: pensar o non bis in idem é, acima de tudo, refletir sobre as delicadas relações entre as esferas penal e administrativa, problema que não é novidade no Brasil ou no exterior. 14

4.2.1.1Descrição do non bis in idem no cenário brasileiro

A ideia básica do non bis in idem é que ninguém pode ser condenado ou processado duas ou mais vezes por um mesmo fato, eis uma concepção praticamente universal, que desde as origens anglo-saxônicas encontra-se presente nos ordenamentos democráticos (v.g. art. 8.º, n. 4, do Pacto de San José da Costa Rica). No entanto, o alcance desse princípio, bem como seu conteúdo, indica variações notáveis, ainda que também revele traços históricos comuns no percurso do devido processo.

No Brasil, a ideia preponderante sempre foi a de excluir a aplicabilidade desse princípio ao abrigo do argumento de que os fatos acabam assumindo identidades distintas, desde diversas perspectivas normativas e valorações autônomas, além de existir independência entre as instâncias fiscalizadoras, à luz da separação de Poderes. 15

No sistema brasileiro, a subordinação da autoridade administrativa à autoridade judicial, no campo do Direito Administrativo Sancionador, é bastante limitada, mormente em matéria de ilícitos relacionados a especiais relações de sujeição, sobretudo no terreno disciplinar. 16

Menor ainda é a subordinação da autoridade judiciária extrapenal à autoridade judiciária penal, na clássica tradição do princípio da independência das instâncias e das autoridades. Não se desconhece, por evidente, que o juiz penal possui alguma prevalência em relação ao juiz extrapenal, dados os efeitos das sentenças penais e, quiçá, tendo em conta o princípio da fragmentariedade do Direito Penal. Na prática forense, o que mais preocupa os acusados em geral, em numerosos domínios, não é o desencadear de ações penais, mas a propositura desenfreada de ações públicas punitivas, como aquelas que visam à imposição de sanções aos atos de improbidade administrativa ou mesmo noutros campos, como o disciplinar. Não se pode desconhecer que os mesmos fatos, na seara penal, podem constituir crimes de menor potencial ofensivo, ou delitos de baixo apenamento, como é o caso da prevaricação, e ao mesmo tempo caracterizar atos ímprobos ou graves infrações administrativas. Instâncias judiciais autônomas e independentes podem, pois, atuar simultaneamente. Uma profunda desconfiança em relação ao sistema penal, concretamente dirigida aos juízes dessa área especializada, reforça as reformas tendentes ao alargamento do espectro de incidência das normas sancionadoras da improbidade, abrindo espaço a outras normas similares, em setores diversos. O problema ocorre quando tais instâncias passam a atuar contraditoriamente, sem o mínimo de coerência, gerando descrédito, insegurança e falta de proporção nas respostas punitivas.

Ao tratar das causas absolutórias que podem constar da sentença, dispõe o Código de Processo Penal, lá no art. 386, que há vários e diversos fundamentos absolutórios, tais como estar provada a inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato infração penal; não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, § 1.º, da nova Parte Geral do Código Penal); e não existir prova suficiente para a condenação.

Veja-se que, na hipótese de estar provada a inexistência do fato ou existir especial circunstância que exclua o caráter do crime, v.g., exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal, há repercussão em qualquer esfera extrapenal, judicial ou administrativa, desembocando na improcedência da pretensão acusatória, dada a necessidade de um mínimo de coerência no interior do sistema jurídico. O que anima essas previsões é a busca de unidade do ordenamento jurídico e coerência do Estado. É verdade que se trata de respeitar uma decisão judicial de caráter penal quando estipula fundamentos absolutórios concretamente determinantes. E é certo que os motivos aqui ventilados repercutem diretamente na seara administrativa, dado que vinculantes no plano fático-jurídico. Tais opções decorrem de um compromisso político do sistema punitivo com os valores da coerência e da unidade do ordenamento jurídico, resguardando vetores funcionais suficientes para estancar atos ilícitos dentro destes esquemas normativos, à luz dos postulados da segurança jurídica e da racionalidade estatal.

Essa doutrina que mitiga e relativiza a independência entre as instâncias vem ganhando corpo no Direito brasileiro, em seus desdobramentos, ainda que em direções diferentes. Pode-se inverter o raciocínio, analisando em que medida algumas decisões administrativas influenciam de modo profundo o alcance das competências jurisdicionais. O próprio STF decidiu que, em matéria de crime de sonegação fiscal, é imprescindível aguardar pela formação administrativa do tributo, entendida como requisito de tipicidade criminal ou condição objetiva de punibilidade, não importa, embora prevaleça esta última. Entram em campo, aqui, as chamadas questões prejudiciais, que definem previamente a tipicidade proibitiva, pertencendo, não obstante, à competência de outra instância decisória e institucional, como o é a instância administrativa. 17

Na prática, a esfera administrativa condiciona e limita a esfera judicial de natureza penal, o que não significa que as autoridades administrativas estejam, necessariamente, munidas dos mesmos instrumentos e garantias outorgados às autoridades judiciais. 18 Essa espécie de orientação pode ser alvo de ataques os mais diversos, porque as autoridades administrativas nem sempre gozam da independência funcional outorgada aos membros do Judiciário, mas o relevante é constatar que o sistema brasileiro valoriza progressivamente esse modelo das autoridades administrativas julgadoras especializadas em matérias complexas.

Teoricamente, não pode o sujeito ter sua conduta considerada lícita, correta, conforme o Direito, na esfera administrativa, em determinados domínios especializados e idôneos e, ao mesmo tempo, ver-se acusado da prática de crimes em razão de supostas transgressões às mesmas normas que noutro terreno se diz que foram cumpridas integralmente. O ideário de segurança e coerência, coibindo atuações abusivas ou obscuras do Estado, repercute na formatação de barreiras à independência das instâncias, neste aspecto. Se o sujeito agiu ao abrigo da licitude, na esfera administrativa, não pode, pelos mesmos fatos, ser censurado por suposto descumprimento de deveres legais, quando o tipo sancionador está integrado por elementos provenientes da ilicitude administrativa ou quando haja condições objetivas de punibilidade ou de legitimação da ação sancionadora.

Assim, numa perspectiva abstrata, em termos ideais, está correto buscar a integração entre as instâncias penal e administrativa. Outra forma de ver o assunto, sabidamente, é olhar mais de perto a realidade, em seus detalhes, e enxergar as dificuldades operacionais das instâncias administrativas, bem assim suas arcaicas estruturas, tudo culminando em níveis intoleráveis de erosão das normas punitivas. Retorna-se, aqui, ao dilema: crise da dogmática ou da gestão do sistema punitivo? Nesse especial aspecto, o problema seria da má gestão pública reinante nas estruturas administrativas, onde uma série considerável de reformas seriam necessárias, conferindo imparcialidade e eficiência aos atores competentes.

Sabe-se que, se o juiz penal entende que está provada a inexistência do fato, ou que o réu agiu em estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, haveria grave antinomia na eventual solução de autoridade administrativa ou judiciária extrapenal que condenasse o réu por improbidade ou infração administrativa. Eis a necessidade de compatibilização das decisões judiciárias e administrativas, reduzindo-se as incertezas jurídicas. O mesmo raciocínio valeria, a nosso ver, para hipóteses em que a ilicitude penal típica dependesse, estruturalmente, de ilícito administrativo, ou de formação de atos ou decisões administrativas em determinada direção. Não ocorrendo tais configurações indispensáveis ao tipo penal, este não se perfectibilizaria. E igual raciocínio se aplicaria, por óbvio, a outras situações análogas, nas quais apareçam condições administrativas objetivas que vinculem o processo punitivo ou a imposição de sanções na seara judicial, fenômeno cada vez mais frequente. Todavia, não se observa essa aproximação de situações análogas no ritmo recomendável.

De igual modo, se o Judiciário, na esfera penal, reconhece a negativa de autoria, afirmando, com todas as letras, que o réu não praticou o fato criminal, ou seja, que não há possibilidade alguma de que seja ele o autor do fato, há importantes reflexos no campo extrapenal, dada a eficácia da sentença absolutória. É diferente, por óbvio, a hipótese em que o juiz penal proclama a dúvida em torno à autoria do fato ilícito. Nesse último caso, pode persistir eventual ação civil por improbidade administrativa e procedimento ou processo administrativo apuratório da respectiva infração. Não há reflexos da sentença penal absolutória no terreno extrapenal, necessariamente.

De fato, insistimos, se a sentença penal absolve o réu por falta de provas, seja falta de provas para o decreto condenatório, seja quanto à existência do fato, ou porque não constituiria o fato infração penal, ou porque não houvesse prova de que o réu tivesse concorrido para a infração penal, ou apenas existisse causa que o isentasse de pena criminal, caberia a continuidade do processo administrativo ou judicial apuratório da improbidade ou infração administrativa em tese. A decisão, em si mesma, não configuraria obstáculo, à luz da normativa produzida pela jurisprudência majoritária em vigor. Eventuais obstáculos poderiam emergir desde outras fontes relevantes.

Presume-se, nesse passo, que o sistema punitivo brasileiro parta de algumas premissas axiológicas fundamentais. O Direito Penal é tido como o mais grave instrumento do ordenamento jurídico, ainda que semelhante presunção possa ser contestada, razão pela qual há toda uma gama de formalismos nesse ramo jurídico para a proteção – que não raro chega a ser excessiva – dos interesses individuais do réu. Daí que, em muitos casos, os juízes ficam com dúvidas e, nessas situações, proclamam decretos absolutórios, invocando o princípio in dubio pro reo. Talvez em virtude dos excessos na manipulação desse princípio processual, entre outros fatores importantes, o Direito Penal tenha chegado a um clima pré-falimentar no cenário brasileiro, desacreditado em sua força de combate à impunidade dos poderosos e dos grandes infratores, blindados por legislações casuísticas ou esquemas processuais bem montados. O que importa ressaltar é que, de qualquer sorte, as dúvidas dos juízes penais não são, necessariamente, as mesmas dos juízes extrapenais lato sensu ou das autoridades administrativas. Todos, no exercício do poder punitivo estatal, deverão manejar importantes garantias individuais, respeitando os direitos legais e constitucionais dos réus e acusados em geral. A diferença talvez resida na carga ideológica extremamente pesada dos juízes penais, que não trabalham, muitas vezes, corretamente os métodos hermenêuticos e acabam enveredando por caminhos cheios de dúvidas, na vã esperança de atingirem uma certeza suprema, que não encontram, porque não existe no terreno processual. Esse me parece um dado importante que não pode ser desprezado na análise das causas do aumento da chamada “administrativização” do Direito Penal. Essa administrativização, não raro, conduz ao aumento das instâncias competentes para investigar, processar e julgar.

Não há, no sistema jurídico pátrio, nos discursos preponderantes, uma dependência necessária do juiz extrapenal para com o juiz penal. Aquele não depende deste. São independentes. Caso consagrada a dependência, haveria o risco de uma invasão intolerável de atribuições, eis a lógica separatista de Poderes a funcionar em seus desdobramentos internos, a partir da autonomia dos órgãos dentro de um mesmo Poder de Estado. A própria CF/88 não fornece qualquer base para uma prevalência absoluta do juiz penal, numa perspectiva lógico-gramatical, embora sinalize eloquentemente no sentido da importância singular do Direito Penal, ao arrolar garantias e direitos a ele associados. A legislação infraconstitucional também não é incisiva, ostensiva, acerca dessa prevalência, embora implicitamente o catálogo das penas devesse ser interpretado como sinal de uma vocação prevalente do Direito Penal. Trata-se, então, muito mais do que reconhecer a predominância do juiz com atribuições na área penal, de homologar a prevalência do Direito Penal em sentido estrito, com reflexos nas autoridades competentes por força da organização judiciária. O princípio do non bis in idem ganha notável relevância nesse cenário, eis que disciplina as relações entre os órgãos competentes dentro de um mesmo Poder, na busca da unidade do Direito material aplicável à espécie, mas também do Direito processual, porque pode vingar a ideia da vedação à duplicidade de processos punitivos.

Dentro dessa lógica de autonomias e competências independentes, a autoridade administrativa, no âmbito de suas competências decisórias, não resulta, em regra, vinculada, subordinada à autoridade judiciária, até como corolário da separação de Poderes. E, apesar de sinais em sentido oposto, quando se fala na primazia do Direito Penal, a prevalência das decisões judiciais pode ser apenas uma consequência extrema da unidade do ordenamento jurídico-constitucional, não de uma prioritária posição de controle do Judiciário sobre outros Poderes. Percebe-se, de qualquer sorte, uma tendência geral no sentido da prevalência do Direito Penal em detrimento de outras ramificações punitivas, sobretudo no campo do Direito Administrativo. Essa percepção se baseia, sobretudo, no Direito legislado, onde os sinais aparecem com maior clareza, ao atribuírem consequências relevantes às sentenças penais condenatórias, ainda que mitigadas pelo princípio de separação dos Poderes e independência das instâncias.

Lembrem-se dos efeitos das sentenças penais condenatórias, de acordo com o tratamento do Código Penal, lá em seus arts. 91 e 92, já enraizados no sistema nacional, porque se trata de repercussões revestidas de caráter administrativo ou até mesmo cível. Alguns desses efeitos são notáveis, como o de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (...) ou a de ensejar a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, nos casos legalmente previstos, tratando-se, numa ou noutra hipótese, de situações que se materializam como sanções puramente administrativas e autônomas, veiculáveis em processos punitivos de índole diversa. Observe-se, ainda, a consequência penal traduzida na inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso, eis que esta inabilitação é uma medida de cunho administrativo, uma sanção genuinamente administrativa que passa a ser imposta e contemplada numa sentença penal condenatória. Quer-se dizer que há sanções administrativas que integram as consequências das sentenças penais condenatórias. Isto não as torna sanções penais, mas revela uma interdependência entre as instâncias e uma certa maleabilidade do Judiciário para aplicar sanções não penais no bojo de sentenças penais condenatórias.

O Código de Processo Penal também estabelece procedimentos que devem ser adotados na comunicação das decisões às instâncias competentes. A tendência é, inegavelmente, avançar rumo a uma dogmática unitária, comprometida com o chamado Direito Processual Punitivo. Atualmente, muitas questões atinentes à improbidade administrativa, como a legislação que cuida da prerrogativa de foro, são inseridas diretamente no Código Processual Penal, suscitando até mesmo perplexidades. Porém, apenas evidenciam essa tendência à unidade dogmática do Direito Punitivo.

Percebe-se, na ordem jurídica brasileira, que é possível que a precedência de uma condenação criminal em relação a uma condenação por improbidade na forma da Lei 8.429/92, ou por infração administrativa (na forma da legislação aplicável à matéria), ou, ainda, por uma condenação administrativa proferida pelo Tribunal de Contas, esvazie, desde logo, uma ou outra sanção, como ocorre com a perda da função pública. Também pode haver repercussão de uma sanção noutras penas, como ocorre com as inabilitações ou restrições de direitos, cujos prazos devem ser calculados de modo unitário e à vista da proporcionalidade cabível.

Argumenta-se que não é em razão de haver tramitação simultânea de processos ou procedimentos sancionadores em relação a fatos unitários, porém valorados desde perspectivas distintas, que uma condenação por improbidade ou ilícito administrativo será ineficaz ou obstaculizada a priori, visto que há outras sanções passíveis de imposição. Ademais, nem sempre as condenações criminais produzem os desejados efeitos administrativos, diante da inércia dos juízes ou de distorções axiológicas, v.g., a reduzida pena prevista a determinados delitos, como ocorre com a prevaricação, ou a omissão em fixar determinados efeitos. E não é raro que as esferas administrativas, viciadas pela contaminação de interesses obscuros, atuem de modo lacunoso, ineficiente ou marcado pela má-fé, de modo a gerar impunidade, restando apenas a esperança nas instâncias judiciais. Mesmo assim, persiste válido e autônomo o caminho de combate à improbidade ou ao ilícito administrativo pelas vias extrapenal e administrativa, do ponto de vista funcional. Não há dúvidas de que a multiplicação de instâncias reduz os direitos de defesa e as imunidades dos acusados em geral, podendo repercutir na diminuição dos índices de impunidade, em tese.

De modo que, com essas considerações, é possível perceber corretamente o panorama da eventual duplicidade ou multiplicidade de demandas por um mesmo fato ilícito, como é tradição no Direito Punitivo brasileiro. Há, em tese e a priori, uma ideia de independência das diversas esferas estatais punitivas, conforme antiga jurisprudência do STF, o que não significa, ou não deveria significar, supressão de garantias fundamentais. Assim sendo, o sistema jurídico valoriza o princípio da responsabilidade dos agentes públicos, que são aqueles que mais profundamente sofrem os efeitos da perspectiva de enfrentamento de várias demandas simultâneas, tanto que inscreve no art. 37, § 4.º, da Carta Política, um tratamento normativo especialmente rigoroso à improbidade administrativa, sujeitando-a à multiplicidade de instâncias.

O sistema vigente valoriza, como vem fazendo, o princípio da independência das instâncias, numa perspectiva de separação de Poderes, em busca de um incremento das atuações estatais na proteção dos bens jurídicos ligados não apenas à probidade, mas a outros valores, dentro ou fora das relações de especial sujeição. A visão consolidada majoritariamente é restritiva, estimulando que um sujeito, por um mesmo fato, responda algumas possíveis intervenções punitivas, provenientes de instâncias diversas, a saber, exemplificativamente: sanção do Tribunal de Contas; sanção administrativa inerente ao Poder Executivo; sanção judicial por ato de improbidade; sanção judicial por crime ou contravenção. Estas sanções podem ser repetidas, dando lugar a que se discuta sobre os limites dessa repetição e da quantificação final das penas. Podem, no entanto, tais sanções, apresentarem-se de modo original, complementando-se. Assim como os processos punitivos são autônomos, também as sanções acabam assumindo essa identidade. O máximo a que se tem chegado, dentro desse entendimento, é à redução de patamares de apenamento, seja pecuniário, seja em termos de prazos para suspensão ou restrição de direitos. Não deixa de ser um progresso, mas ainda reputado insatisfatório por discursos idôneos. Nessa linha de compreensão, ao fim e ao cabo, as sanções acabam compatibilizando-se, diante da unificação sancionatória em alguns pontos, v.g., suspensão dos direitos políticos, multas, restrições de direitos. Por aí tem transitado tanto a ideia de proporcionalidade quanto, em maior medida, uma hermenêutica restrita e limitada em torno ao princípio do non bis in idem na jurisprudência e na doutrina brasileiras, ainda predominando o ideário ínsito à independência das instâncias, como corolário da separação de Poderes, em detrimento de outras alternativas igualmente legítimas. E vale destacar que a radicalização dessa independência das instâncias tem conduzido, não raro, ao isolacionismo das instâncias, à falta de harmonia entre os Poderes e à insegurança jurídica, em muitos níveis relevantes.

4.2.1.2Hermenêutica do non bis in idem: uma proposta geral

Não obstante o panorama reinante, cabe aduzir que a força histórica e contemporânea do non bis in idem vai muito além de um papel secundário no ordenamento jurídico, simplesmente impedindo injustiças manifestas e até óbvias. Suas potencialidades são, em sua maioria, inexploradas e ainda incipientes no ordenamento jurídico nacional. Seus efeitos são tímidos, não resolvem os problemas perversos de sancionamento desordenado, incoerente, contraditório ou abusivo de parte do Estado. Os notórios objetivos políticos, institucionais e jurídicos do princípio que veda o bis in idem não têm impedido, lamentavelmente, processos punitivos aflitivos desencadeados simultaneamente, sem preocupação com valores inerentes à segurança jurídica, à racionalidade e à coerência acusatória. E a importância desse princípio reside, precisamente, na real densificação daqueles valores nele abrigados: segurança jurídica; racionalidade; coerência; boa-fé acusatória; proporcionalidade. Tais valores reclamam densidade normativa maior do princípio em exame, diante dos problemas detectados. 19

A crítica a ser lançada às visões que fundamentam uma radical concepção em torno ao princípio da independência das instâncias passa por um problema estrutural, que há de ser percebido e diagnosticado, porque precisamente a omissão desse diagnóstico é que induz os operadores a percorrerem caminhos inconscientes equivocados, ainda que bem-intencionados. Não se pode perder de vista, pois, o alcance prático desse princípio e de suas potencialidades nas relações sociais e jurídicas, em vista do receio de que seu uso abusivo conduza à intolerável impunidade.

Necessário recordar que a não utilização do non bis in idem pode acarretar, nesse mesmo plano institucional – onde a crise é da gestão, não exatamente das normas – retaliações relevantes, através de iniciativas contrárias às Instituições democráticas encarregadas da imposição das normas punitivas. E, em alguma medida, esse panorama da retaliação já vem se delineando, a partir dos ataques proferidos desde várias vertentes contra importantes Instituições fiscalizadoras. É claro que não se explicam tais ataques apenas ou prevalentemente pelo problema da inobservância desse princípio constitucional, mas semelhante distorção pode ganhar realce nesse contexto, contribuindo para fundamentar discursos destrutivos. Por isso, a situação é mais complexa do que parece.

É inviável construir e sustentar a independência das instâncias com base numa estreita visão, já superada na Teoria Política, em torno ao princípio da separação de poderes, onde as Instituições e os Poderes atuam isoladamente, sem comunicações recíprocas e sem responsabilidades que transcendam suas esferas de intervenção. Sabe-se, vale insistir, que, no lugar da separação, a Teoria Política originária de Montesquieu permitia a leitura em torno à divisão harmônica de Poderes, não tendo sido agasalhada na Revolução Francesa por desconfianças em relação à origem aristocrática do filósofo, cujas ideias manteriam intactas importantes prerrogativas dos juízes, genuínos representantes do Velho Regime, tendo sido ele próprio um magistrado por herança. Daí a radicalização do princípio da separação em detrimento do princípio da divisão. No entanto, a Constituição inglesa, cuja interpretação dera origem à obra histórica de Montesquieu, tratava de estruturas harmônicas, funções que se dividiam e não se separavam, dentro do Estado. Há que se retomar essa leitura num ambiente contemporâneo, de modo a revitalizar as Instituições, como acentuou Eduardo García de Enterría em sua clássica obra sobre o tema. 20

Não se pode pretender, através da independência ou do isolamento entre as instâncias, assegurar imparcialidade e independência às autoridades controladoras. Tais predicados provêm de outras fontes, tanto morais quanto institucionais. Tampouco resulta possível imaginar que tais instâncias, por atuarem de modo concomitante ou simultâneo, abririam um leque mais amplo de alternativas acusatórias e condenatórias, reduzindo barreiras às responsabilidades. Esta não é a situação que se verifica, mesmo na ausência de estatísticas oficiais, a respeito da atuação eficiente das Instituições fiscalizadoras. Não se pode diagnosticar a impunidade, ou sua redução, a partir do princípio da independência das instâncias. Estas, se interligadas, poderiam, teoricamente, atuar de modo mais eficiente, se considerarmos que a suposta independência tem conduzido mais ao isolacionismo e à irresponsabilidade do que propriamente à unidade estatal. Atuações dispersivas, hiperativas, impulsivas e desorganizadas têm marcado presença nos cenários do sistema punitivo nacional, ainda que impregnadas pelo idealismo individual das autoridades protagonistas. Embora tais atitudes ganhem repercussão notável nos meios de comunicação social, ostentando visibilidade política e gerando deslumbramentos, é possível prever que os resultados concretos ficarão, nessa lógica, sempre aquém das reais potencialidades estatais. Não se deve estimular distorções, pois. As visões críticas e construtivas hão de ser fortalecidas, mesmo que os ambientes internos nem sempre favoreçam essa cultura.

Em realidade, somente a boa gestão pública, na área institucional adequada, tanto preventiva quanto repressivamente, pode repercutir em termos de transformações contundentes, solapando nichos de impunidade e implementando direitos fundamentais difusos aos bens jurídicos protegidos na Constituição Federal. 21 A maioria das prestações estatais que integram os direitos fundamentais à segurança pública, à saúde, à educação, à resposta penal eficaz contra transgressões intoleráveis, entre tantos outros, não é passível de uma equação direta no Judiciário, ao contrário, envolve a boa gestão pública das instituições, o que só se torna viável a partir de reformas institucionais e políticas. De que modo o cidadão pode cobrar o direito fundamental à correta e funcional aplicação das normas punitivas, em prol da proteção dos direitos fundamentais agredidos pelo infrator? É claro que pode haver consequências processuais, procedimentais, no plano hermenêutico, oriundas dos direitos fundamentais ponderados. Porém, a maior parte das prestações estatais, que culminam em qualidade das decisões normativas, carece de reformas e controles no âmbito da gestão. Desde a preparação e a formação dos recursos humanos, passando pelos controles permanentes e cobranças de resultados com indicadores, há um conjunto enorme de medidas que compõe o quadro da boa gestão pública. Instituições sólidas podem e devem promover adequadamente os direitos fundamentais no universo preventivo e no campo repressivo.

O foro adequado ao debate eficaz e produtivo sobre as distorções que permeiam a gestão das Instituições controladoras é, portanto, além do meio acadêmico, sempre uma instância crítica, a opinião pública, verdadeira instância julgadora que baliza os níveis de legitimidade de todo e qualquer órgão estatal. A forçosa e urgente articulação de estratégias interinstitucionais é o único caminho viável para intercâmbio de informações e produção de conhecimento, de modo a gerar novos patamares de qualidade às Instituições fiscalizadoras, com resultados na proteção dos direitos fundamentais associados ao combate à impunidade. Desnecessário, por isso, sustentar o isolamento das instâncias para alcançar maior produtividade no combate a determinadas modalidades de ilícitos, ao amparo de posturas interpretativas marcadamente forçadas, em detrimento de visões críticas mais abrangentes. Isto significa que não seria através de interpretações mutiladoras do non bis in idem que se lograria alcançar resultados melhores no combate à impunidade.

Dito isto, cabe aduzir que o princípio do non bis in idem possui funcionalidades importantes no Direito brasileiro que vêm sendo relegadas a um plano secundário ou mesmo simplesmente desprezadas porque esbarram na realidade perversa das estruturas estatais preponderantemente fragmentadas, esfaceladas e desorganizadas que manejam as normas punitivas. Por isso, a pretensão de extrair juridicidade do non bis in idem, num universo tão complexo quanto perturbador como este, suscita sentimentos contraditórios. A principal alegação é a de que o non bis in idem poderá conduzir à impunidade de pessoas importantes, influentes, “blindadas”, que se beneficiarão de seus efeitos. Porém, como exposto, essa consequência não deflui de um princípio do non bis in idem desenvolvido e potencializado em sua plenitude, mas da má gestão pública que afeta numerosas Instituições de controle e, sobretudo, as controladas, onde os ambientes propícios à corrupção florescem com preocupante desenvoltura. Pensar num plano ideal de funcionamento das Instituições, a partir de reformas políticas possíveis, talvez seja uma alternativa mais idônea e factível do que suportar essas estruturas arcaicas (em muitos aspectos relevantes) do Poder Executivo e, em medidas distintas, de outras Instituições e legitimá-las através de discursos normativos inflamados, cheios de aparente idealismo contra nichos históricos de impunidade. Há que se ter cautela para que o idealismo não se transforme em ingenuidade ou que o discurso jurídico não seja instrumentalizado por interesses obscuros.

Em suma, entendemos que o esvaziamento do non bis in idem não conduz à redução...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070643/4-teoria-da-aplicacao-da-norma-sancionadora-parte-ii-da-norma-proibitiva-e-sua-aplicacao-direito-administrativo-sancionador-ed-2020