Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

5. Teoria da Responsabilidade do Agente - Parte III - Fundamentos e Forma da Imputação

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Parte III - FUNDAMENTOS E FORMA DA IMPUTAÇÃO

Uma vez efetuada a análise da norma sancionadora, suas fontes no sistema brasileiro, sua formação, sua aplicabilidade, seu alcance e respectivo regime jurídico-constitucional geral, cabe tecer algumas observações a respeito da responsabilidade daquele que viola a norma repressiva, dentro da linha hermenêutica de estabelecer os fundamentos e a forma da imputação. No caso, trata-se de reconhecer que o Direito Administrativo Sancionador consagra uma série de garantias e direitos fundamentais aos acusados em geral, o que se projeta com peculiar intensidade também no campo da responsabilidade do infrator, não apenas no terreno da legalidade e tipicidade do poder punitivo estatal.

5.1Princípio da capacidade infratora

Tome-se a exigência de capacidade infratora do agente, nesse caso, como equivalente a uma ideia geral, derivada do princípio republicano, que informa o chamado princípio da responsabilidade, segundo o qual as pessoas, numa perspectiva isonômica, devem ser responsáveis por seus atos e omissões, perante o Direito, à luz de regras racionalmente rastreáveis. Essa responsabilidade é balizada pela capacidade infratora, cuja densificação resulta da necessária aproximação do Direito Punitivo à realidade onde deve incidir, através de ponderações estipuladas no plano legislativo, administrativo ou judicial. O princípio da capacidade infratora, já consagrado, implícita ou explicitamente, no Direito Administrativo Sancionador, equivale ao princípio da imputabilidade vigente no Direito Penal. Para que alguém seja imputável, passível de determinado modelo de responsabilização, há de preencher certos requisitos, geralmente fixados no campo legislativo, mas também aceitos como reconduzíveis à ordem constitucional a partir de processos interpretativos. O que não se admite é que inexista uma capacidade infratora delimitada normativamente. Admite-se, por isso mesmo, no Direito comparado, a exigência da “capacidade infratora” do imputado, como decorrência lógica de um sistema que consagra responsabilidades. 1

Trata-se, sem sombra de dúvida, de verificar se o agente é um sujeito ativo legalmente apto a cometer o ilícito administrativo. Se não o é, resulta inviável reconhecer-lhe capacidade infratora. 2

De outro lado, capacidade infratora não se confunde, rigorosamente, com a imputabilidade penal ou com a clássica imputabilidade humana para o cometimento de ilícitos, porque admite o enquadramento das pessoas jurídicas e estas, numa terminologia mais rigorosa, não são nem imputáveis nem inimputáveis, embora tenham eventual capacidade infratora. Assim, é uma capacidade legal ou normativa que o agente deve ostentar para ser devidamente enquadrado na lei repressora. Essa capacidade pode ser verificada in abstracto, tendo em conta alguns requisitos criados pelo próprio legislador ou pela autoridade competente, com suporte em comandos normativos superiores gerais.

A título de exemplo, a condição de funcionário público pode ser um especial requisito de capacidade infratora do agente, para os fins de praticar determinadas modalidades de ilícitos. Ser um administrador de instituição financeira pode ser requisito para outra modalidade de infração. Estar na condição de subordinado hierárquico é outro requisito para que alguém cometa infrações disciplinares. E, assim, as hipóteses podem multiplicar-se.

Determinados ilícitos administrativos podem qualificar-se como ilícitos especiais, tendo em vista o rol de exigências para seu cometimento por determinados sujeitos ativos, os quais devem ostentar certos predicados. Pode-se traçar, aqui, um paralelo interessante com os chamados “crimes de mão própria” do clássico Direito Penal. Inocorrendo tais requisitos, o agente acaba por não encaixar-se na qualidade de sujeito ativo. É um problema de falta de capacidade infratora.

De qualquer sorte, nada impede que se leve em linha de consideração, nesse terreno, os ordinários requisitos de saúde mental e faixa etária, tendo em conta a necessária capacidade de imputação que deve possuir o agente, em conformidade com os critérios legais pertinentes. A capacidade infratora recolhe da imputação elementos de convencimento e balizamento. No caso de pessoas físicas, é natural que o paralelo possa ser feito, fixando-se critérios mais elásticos para o reconhecimento da capacidade do agente, através, inclusive, de recurso à analogia e outras ferramentas do raciocínio jurídico. No caso das pessoas jurídicas, normalmente, requisitos normativos predeterminados indicam, para cada espécie de ilícito, a capacidade infratora.

5.2Princípio da culpabilidade

Imperioso incursionar na análise de outro princípio constitucional materialmente vinculante ao intérprete, com poderosas consequências teóricas e pragmáticas, operativo no Direito Administrativo Sancionador. Princípio básico, em matéria de responsabilidade do agente perante o Direito Administrativo Sancionatório, é a culpabilidade, verdadeiro pressuposto de responsabilidade das pessoas físicas, sem deixar de ser operativa também quanto às pessoas jurídicas, embora com contornos diferenciados.

Para que alguém possa ser administrativamente sancionado ou punido, seja quando se trate de sanções aplicadas por autoridades judiciárias, seja quando se cogite de sanções impostas por autoridades administrativas, necessário que o agente se revele “culpável”. Essa assertiva não decorre de nenhum processo hermenêutico desprovido de suporte na Constituição. Ao contrário, como ocorre com todo o Direito Administrativo Sancionador brasileiro, os princípios se reconduzem à Carta Magna, por meio de processos argumentativos reconhecedores das potencialidades de complexos dispositivos constitucionais. Essa mesma operação há de ser feita na exploração da culpabilidade vigente no campo do Direito Punitivo, em concreto no tocante ao Direito Administrativo Sancionador.

5.2.1Fundamento constitucional da culpabilidade

No sistema espanhol, tanto quanto no italiano, no francês, no norte-americano ou no brasileiro, o Estado está fundado na dignidade humana, não pode atuar arbitrariamente, as pessoas têm direito a um livre desenvolvimento de suas personalidades e há uma ampla proteção dos direitos humanos, inclusive daqueles decorrentes dos Tratados Internacionais que protegem direitos humanos e que foram incorporados aos sistemas normativos internos dos Estados. Ademais, garantem-se, em tais Estados e noutros tantos, a liberdade e a segurança jurídica, dois grandes vetores ou postulados de qualquer Estado Democrático de Direito, em cujo sistema haja progressos civilizatórios baseados em instituições estáveis e com níveis mínimos de desenvolvimento.

É verdade que tais valores – liberdade, segurança, direitos humanos – podem parecer etéreos, inclusive podendo servir de fachada para discursos essencialmente autoritários ou antagônicos aos propósitos formalmente proclamados, o que tem colaborado para uma perversão do discurso de defesa dos direitos humanos, não raro invocado para justificar guerras que acobertam outras motivações, ou políticas públicas vazias de sentido e de conteúdo ou para situações de abusos de direitos. Induvidosamente, os valores aqui referidos servem a muitos objetivos, nem sempre defensáveis, mas isto não os torna imprestáveis ou menos relevantes. Ao contrário, é preciso prestar atenção ao discurso que contempla valores abstratos, inclusive os dispositivos e textos, e a prática de produção normativa, em todas as instâncias competentes, em que as normas aparecem com seus reais conteúdos.

Não obstante essas distorções decorrentes do divórcio entre o discurso político ou legislativo e sua efetivação, distorções que ocorrem pontualmente em qualquer Estado soberano e no plano internacional, o certo é que, nos sistemas dos países civilizados, entre os quais, o Brasil, apesar de suas deficiências estruturais, há valores superiores que já encontram guarida em múltiplos dispositivos espalhados pelo Texto Constitucional e pelos Textos Legais, ganhando, assim, uma densidade preliminar relevante. Além disso, os valores em exame ganham densidade adicional através das movimentações dos intérpretes, juristas, autoridades judiciárias, administrativas e de outras instâncias, que produzem normas com suas decisões. Esse Direito que emerge concretamente das Instituições, e se projeta na sociedade através da persuasão que produz nos comportamentos espontâneos, nem sempre é perceptível sem um diagnóstico mais aprofundado, porque tal Direito não se encontra delimitado exaustivamente no ordenamento passivo, naquela ordem jurídica preliminarmente posicionada no campo legislativo ou administrativo abstrato.

Observa-se que o Direito Punitivo, mais concretamente, nos Estados Democráticos de Direito, vem evoluindo em direções similares, inclusive no plano internacional, com a criação da Corte Penal Internacional. Essas direções consagram valores muito semelhantes, a partir dos postulados da liberdade e da segurança jurídica. A preocupação com uma Magistratura e um Ministério Público independentes é um tema central nos processos punitivos. Porém, também é certa a preocupação com o fortalecimento de autoridades imparciais ou dotadas de mínimos níveis de independência e profissionalismo, como forma de garantir e assegurar julgamentos justos e razoáveis em qualquer instância institucional, na busca da tutela dos direitos fundamentais conferidos a todos.

Nessa linha de raciocínio, as preocupações em torno aos direitos fundamentais dos acusados em geral não discrepam de certos núcleos básicos. Relembro aqui, a partir do devido processo legal, a garantia da legalidade, da tipicidade, de não ser obrigado a confessar sua culpa, de não ser obrigado a produzir provas contra seus próprios interesses, das garantias e direitos de defesa, garantias incorporadas ao texto constitucional espanhol que alcançam os indivíduos e limitam o poder punitivo do Estado, 3 garantias que, no Direito brasileiro, em larga medida, devem ser construídas num complexo processo hermenêutico, comprometido com a integridade do sistema constitucional.

O Estado Democrático de Direito brasileiro, devemos insistir, também está fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF/88), assegurando os princípios da pessoalidade (art. 5.º, XLV, CF/88) 4 e da individualização da pena (art. 5.º, XLVI, CF/88), mais o devido processo legal formal e substancial (art. 5.º, LIII, CF/88) e outros direitos e liberdades fundamentais decorrentes do Direito Internacional e do sistema constitucional propriamente dito, ainda que não expressamente previstos. Com a Emenda Constitucional 45/04, vislumbramos o acréscimo do § 3.º no art. 5.º da Carta Magna, pelo qual os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos, aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais, o que equivale a mais um passo rumo à progressiva e inevitável globalização dos direitos humanos, transformando-os em fundamentais na ordem jurídica interna. É claro que o Direito Punitivo há de ser afetado profundamente por essa espécie de processo político. 5 O sistema brasileiro quer, ao menos no plano teórico-normativo, uma Administração Pública que atue dentro da lei, da moralidade administrativa, com impessoalidade, de forma transparente, visível, e de modo rigorosamente eficiente, em todos seus atos (art. 37, caput, CF), o que envolve os processos punitivos. É pertinente imaginar que autoridades administrativas e judiciárias tenham fortes pontos de contato, nas exigências constitucionais, quando se trata de observar os direitos fundamentais dos acusados em geral, em face dos limites do Direito Punitivo, que se desdobra em Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, ambos submetidos ao império do devido processo legal, cláusula que abarca processos judiciais e administrativos.

Nesse contexto, não se costuma discutir a existência de um princípio constitucional da culpabilidade no Direito Penal, princípio que decorreria do conjunto das garantias conferidas aos acusados em geral, ligando-se à ideia de responsabilidade subjetiva. Com efeito, não se tolera responsabilidade penal objetiva, sem dolo ou culpa, sem os fundamentos e pressupostos da responsabilidade subjetiva. Não há dúvidas a esse respeito, embora a Carta Magna tampouco tenha consagrado, explicitamente, a culpabilidade como princípio textual.

A culpabilidade penal decorre da ideia de presunção de inocência, em boa medida, mas fundamentalmente a culpabilidade está conectada com a possibilidade de uma razoável defesa das posições jurídicas do imputado, diante de acusações submetidas a uma série de limites constitucionais de legalidade, tipicidade, segurança jurídica, proporcionalidade, entre outras. Até mesmo para obter ressarcimento ao erário, em ações de regresso, o constituinte consagra as exigências de dolo ou culpa, donde resulta lógico constatar que o mesmo constituinte não haveria de negligenciar, como não o fez, em relação às garantias aos acusados em processos penais. Dolo e culpa são, assim, facetas constitucionais da culpabilidade penal, assim como o estado jurídico de inocência é outra dessas facetas do complexo instituto em exame.

A indagação evidente, no cenário constitucional que condiciona o Direito Punitivo, a esta altura já amadurecida, é a seguinte: ficaria o princípio da culpabilidade adstrito, na produção de seus efeitos e reflexos, ao campo penal, diante da fundamentação preliminar que ostenta? Parece-nos evidente que não. E isso porque tal princípio não tem natureza essencialmente penal, mas sim constitucional. Os dispositivos dos quais deflui a culpabilidade são constitucionais e limitam o Direito Punitivo como um todo. Trata-se, nesse passo, de consagrar garantias individuais contra o arbítrio, garantias que se corporificam em direitos fundamentais da pessoa humana, os quais somente resultam protegidos se houver a segurança de que as pessoas não sejam atingidas por um poder sancionador autoritário, que despreze a subjetividade da conduta e a valoração em torno à exigibilidade de comportamento diverso, o que inclui o exame das clássicas excludentes penais, todas ligadas ao …

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22 de Maio de 2022
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