Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

6. Teoria do Processo Sancionador - Parte III - Fundamentos e Forma da Imputação

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Cumpre examinar aspectos importantes do processo administrativo sancionador, substituindo, aqui, desde logo, terminologia anteriormente adotada nesta obra, que focava o “procedimento”. A preferência pelo termo “processo” não é inútil nem gratuita. Ao contrário, a processualidade das relações punitivas, estejam elas no campo administrativista, estejam no campo penal, é uma das características marcantes do Estado Democrático de Direito. A submissão à Lei e ao Direito, fórmula incorporada implicitamente em toda e qualquer Constituição democrática, supõe o devido processo legal. Sustentamos, como já mencionado, que do devido processo legal decorrem direitos e garantias fundamentais, especialmente aos acusados e investigados em geral, não importa se direta ou indiretamente, nem se tais direitos derivam das combinações de dispositivos, de novas leituras, significados e conteúdos, ou de outras funções normativas da cláusula em exame, propiciadas por suas distintas espécies eficaciais. Coerentemente, o devido processo impõe formas adequadas às relações punitivas, seja nos processos administrativos, seja nos processos judiciais, abarcando, em tais universos, os procedimentos devidos. Dentro das relações processuais, há procedimentos, ritos e formas ordenadas que conduzem e presidem a pretensão punitiva do Estado. Não se trata de analisar apenas as garantias procedimentais ou processuais, mas sim de avaliar, de forma global, as garantias básicas do sistema repressivo, seja quando se trate de processos administrativos, seja quando se trate de processos judiciais. Daí a presente proposta teórica em torno ao processo administrativo sancionador.

Pensamos que o Direito Processual Punitivo talvez devesse merecer maior atenção, inclusive, na seara da processualística como um todo. Há, indiscutivelmente, uma crescente aproximação entre normas de Direito Processual Administrativo e Direito Processual Judiciário. Também existem aproximações ainda mais convergentes entre normas de Direito Processual Penal e normas de Direito Processual Administrativo, além da inegável aproximação entre Direito Processual Civil e Direito Processual Penal na regulação de determinados tipos de relações. Desse contexto é que nasce e se desenvolve um conjunto específico de normas processuais agrupáveis debaixo da categoria que se pode designar como Direito Processual Punitivo: Direito Processual Administrativo, Direito Processual Judiciário Civil (ações civis públicas punitivas ou controle da Administração Pública no tocante ao exercício de pretensão punitiva) e Direito Processual Judiciário Penal (fonte inspiradora de garantias, regras e princípios).

Examinaremos, portanto, neste momento, princípios mais ligados ao processo, embora possuam reflexos no Direito Material. Entendemos que princípios constitucionais, imanentes ao devido processo legal e com ele relacionados, embora estejam conectados ao Direito Processual, num momento de nascedouro, ou de funcionalidade prevalente, não deixam de também estar conectados ao Direito Material, no caso o Direito Administrativo em sua vertente substancialista, como poderia ser o Direito Penal. O processo sancionador há de receber, portanto, uma interpretação ampla.

Cabe aduzir, desde logo, que a garantia do devido processo legal indica, já pelo ângulo formal, a necessária submissão do processo sancionador ao Estado de Direito, à legalidade, à segurança jurídica e a todas as cláusulas constitucionais que abrigam direitos fundamentais relevantes nas relações punitivas submetidas à dimensão processual, ou seja, encaradas do ponto de vista de sua processualização, v.g., formas adequadas, prazos razoáveis, contraditório, defesa, publicidade, ônus probante distribuído de modo equânime e razoável, presunção de inocência, direitos de informação e publicidade. Aqui, o devido processo é cláusula que desempenha todas suas potenciais funcionalidades, positivas e negativas, gerando, inclusive, regras não previstas anteriormente no ordenamento jurídico, ao menos não de modo ostensivo.

Forçoso repetir, é certo, que o devido processo legal ostenta dimensão substantiva, da qual defluem direitos fundamentais materialmente contemplados na Constituição, implícita ou explicitamente. Tais direitos se relacionam intimamente com a dimensão processual dessa cláusula constitucional, donde não há nem pode haver rigidez maior na catalogação desses direitos que, a um só tempo, ostentam, não raro, vertentes materiais e processuais, simultaneamente, em natureza mista. Sabe-se, nesse contexto, que o processo administrativo sancionador submete-se, inafastavelmente, à tutela jurisdicional, para fins de dar efetividade aos direitos e garantias pertinentes, dentro de esquemas mais garantistas e imparciais, em que os atores gozam de certos atributos e prerrogativas especiais. Essa judicialização pode dar-se por uma via direta, envolvendo competências para aplicação das normas repressivas a ilícitos administrativos, ou por via indireta, quando o Estado-juiz deverá controlar a função sancionatória da Administração Pública. Nessa última hipótese, o processo administrativo será substituído, ou controlado, no bojo de um processo judicial, controle que tende a ser cada vez mais profundo e extenso.

Daí porque falamos, a propósito, de um Direito Processual Punitivo, que pode ser tanto o Direito Processual Administrativo quanto o Direito Processual Penal, ou tanto o Direito Processual Administrativo aplicado pela Administração Pública (ou indiretamente pelo Judiciário) como o Direito Processual Judiciário em sentido amplo, apto a abarcar até mesmo instrumentos como ações civis públicas para implementação de normas punitivas. A terminologia, assim posta, produz um reflexo mais fiel da dinâmica punitiva e permite construções teóricas mais coerentes com a dimensão sancionatória da atividade estatal. Deve-se levar em linha de conta, portanto, como referimos, o Direito Processual Judicial e o Direito Processual Administrativo, aqui tomado, este último, em sentido amplo.

O processo punitivo pode ter índole administrativa stricto sensu, índole judicial não penal ou penal. Necessário o exame de algumas garantias comumente pouco exploradas no campo do processo sancionador, particularmente no Direito Administrativo Sancionador. A importância do Direito Processual Punitivo se reflete na dimensão dos direitos fundamentais em jogo, vertidos pelo Direito Material aplicável às relações jurídicas pertinentes. Um Direito Processual restritivo de direitos e garantias fundamentais acaba por interferir diretamente na redução desses direitos. Quando se têm precários espaços de defesa, de contraditório ou de imparcialidade da autoridade julgadora, certamente os direitos em litígio tornam-se igualmente mais precários, despidos de conteúdos ambiciosos ou limitadores do arbítrio estatal. Se o Direito Processual consagra burocracia e formalismo excessivos, pode contribuir às distorções e abusos dos direitos de defesa, alargando em demasia os conteúdos virtuais dos dispositivos incidentes à matéria. De modo que Direito Material e Direito Processual estão intimamente interligados.

6.1Princípio da presunção de inocência

A presunção de inocência é uma garantia plenamente vigente no processo sancionador, 1 cuja análise resulta, portanto, imperiosa. É verdade que essa suposta presunção, ou o chamado estado jurídico de inocência, diz respeito a dimensões materiais e processuais do poder punitivo estatal. Sua maior operacionalidade se dá, não obstante, no campo processual, daí porque a preferência pela abordagem nesse cenário.

Costuma-se dizer que o princípio da presunção de inocência, no Direito brasileiro, se encontra consagrado especificamente em matéria penal. A jurisprudência assim o tem proclamado, de modo predominante, oscilando, às vezes, no tocante aos efeitos emprestados a essa cláusula constitucional, que teria origem implícita na Magna Carta. Estabelece, de fato, o art. 5.º, LVII, da CF/88 que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, dispositivo que, mesmo nesse campo, recebeu interpretação restritiva. 2

Opera a presunção de inocência, no campo administrativo e no terreno penal, com diferenças sensíveis. Trata-se de uma garantia genérica da pessoa humana, estendida aos acusados em geral, a partir de um estatuto jurídico de liberdade outorgado originariamente aos cidadãos e às pessoas que transitam ou estão debaixo do império de um Estado Democrático de Direito. A presunção aqui referida é muito invocada em discursos jurídicos e políticos, em que assume conotações diversas de acordo com as conveniências de plantão. 3

O Tribunal Constitucional espanhol estabelece um alcance bem mais amplo ao princípio da presunção de inocência, aplicando-o em vários níveis, de modo a gerar importantes consequências no plano da esfera jurídica dos cidadãos afetados pelo poder punitivo do Estado. 4

Sem embargo, em alguns casos, é controvertido o alcance da presunção de inocência, sua posição constitucional, seu valor, sua funcionalidade. Necessário o exame das situações mais polêmicas, porquanto delas pode resultar um olhar mais aprofundado sobre as potencialidades dessa cláusula constitucional, bem assim suas limitações reais e virtuais. Tomaremos como base desta discussão alguns acórdãos e propostas doutrinárias, para melhor aquilatar o assunto.

Observamos, desde logo, que o estado jurídico de inocência, e a consequente presunção de inocência, não incidem apenas no campo sancionatório stricto sensu, mas também, e fundamentalmente, na esfera da proteção de direitos de um modo geral. 5

Vale consultar, como referência, decisum do Tribunal Constitucional espanhol 6 que assenta os contornos da evolução e do alcance da presunção de inocência, conectando-a com a culpabilidade. Aqui, a Corte Constitucional deixa clara a vinculação entre presunção de inocência e culpabilidade, conferindo à cláusula em exame uma dimensão mais marcadamente processual, como instrumento de equacionamento dos direitos à luz da culpabilidade, na busca de uma relação punitiva idônea e limitada em suas formas, condicionada pela subjacência dos direitos fundamentais.

De fato, a respeitada doutrina de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Férnandez Rodríguez 7 recebeu acolhida na jurisprudência e na legislação espanholas, eis que de longa data advogam, reforçando 8 posicionamentos mais antigos de outros autores, 9 uma série de limitações ao poder sancionador da Administração Pública, o que equivale a dizer, em nosso sistema, ao campo do Direito Administrativo Sancionador. É certo que a doutrina ou a jurisprudência europeias não podem ser transportadas, sem maiores cautelas, ao sistema brasileiro, até porque o alcance das regras e princípios do Direito Administrativo Sancionatório não é imune às controvérsias à luz de outras respeitáveis opiniões doutrinárias 10 e tampouco é imune a críticas. Esta advertência já fizemos anteriormente, nesta empreitada intelectual.

Deve-se aquilatar, ainda, a visão doutrinária oriunda do Direito francês, que trabalha com maiores cautelas o princípio da presunção de inocência, cujo alcance prático tem se desenvolvido em âmbitos mais restritos, com notórias limitações, ao ponto de se dizer que esse princípio estaria “doente”, em franca decadência, não sendo capaz de proteger o imputado contra todas as possíveis aparências de culpa. 11

É possível combinar as contribuições perceptíveis nos cenários de Direito comparado, na formatação das bases constitucionais do estado jurídico de inocência das pessoas em geral. Não se pode ignorar a importância dos chamados direitos de defesa e das aparências de culpabilidade em face da proliferação das medidas cautelares. Estes instrumentos aparentemente contraditórios, não raro ambíguos e relegados à esfera decisória das autoridades judiciais, constituem o substrato básico das relações punitivas. Evidente que tudo começa a partir de pessoas reputadas inocentes, porém paradoxalmente suspeitas de algum fato ilícito. Essa contradição preambular persiste no curso do processo punitivo, evidenciando a tensão entre os direitos da sociedade e dos acusados ou investigados em geral. Exigem-se meros indícios, ou a pura plausibilidade da pretensão punitiva, para desencadeamento de atos investigatórios e acusatórios. Exige-se a concretização de provas definitivas em torno à responsabilidade do infrator para sustentação de decisões condenatórias. O ônus probante é distribuído de modo desigual e casuístico, com algumas regras gerais. Nem sempre a dúvida favorece o infrator, mas como regra geral é o que ocorre no Direito Processual Penal, e ocorre com menor frequência no Direito Administrativo Sancionador, no qual a Administração Pública é a principal titular da pretensão punitiva, estando despida das mesmas vestes de imparcialidade. O princípio constitucional da presunção de inocência não tem o valor absoluto que se lhe emprestou em vários momentos. Porém, seu valor é inquestionável e sua funcionalidade é ainda atual, inclusive pendente de potencializações importantes. Basta dizer que, ao reconhecer seus limites, a presunção de inocência pode ser útil na articulação e interface com outros princípios, nomeadamente aqueles ligados à culpabilidade, mas também à legalidade do poder punitivo estatal, com o aprofundamento dos limites e condicionantes dos direitos de defesa. É com esta perspectiva que buscamos enfrentar alguns tópicos mais problemáticos atinentes aos direitos de defesa.

No modelo brasileiro, a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem outorgando um singular alcance ao princípio da presunção de inocência, inclusive em processos disciplinares 12 e, portanto, mais ainda em processos punitivos envolvendo relações de sujeição geral. Como exemplo, citamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pela inaplicabilidade de violação ao princípio da presunção de inocência quando a exoneração do servidor da Polícia Civil do Estado do Mato Grosso teve como justificativa a ausência de preenchimento do requisito legal de conduta ilibada. 13 Por outro lado, o STJ entende que a utilização pela Administração de norma declarada inconstitucional pelo STF, mesmo em sede de controle difuso, fere a presunção de inocência quando serve de fundamento para anotação de atos desabonadores nos assentamentos individuais. 14 Veja-se que, mesmo em matéria penal, há uma crescente atenuação desse princípio. 15

Diga-se que, no sistema brasileiro, o STF outorgou interpretação conforme à Constituição ao princípio da presunção de inocência no sentido de que acórdão penal condenatório, proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, pode ser executado imediatamente, sem comprometer esse princípio. Isso equivale a dizer que, uma vez condenado em segundo grau de jurisdição à pena privativa de liberdade, o sujeito perde o direito à presunção de inocência, na medida que tal princípio não impede a própria execução ou imposição imediata da pena privativa de liberdade 16 . Todavia, tal entendimento foi revisto pelo próprio STF, por maioria, sem ficar claro qual o alcance da presunção de inocência em face de uma condenação proferida por colegiado, salvo que não há decreto automático de prisão. 17

6.1.1Presunção de inocência e presunção de legitimidade de provas acusatórias

Um dos problemas fundamentais que suscita o princípio da presunção de inocência é, sem dúvida, a questão da tensão entre a presunção de veracidade de determinados atos administrativos e seus efeitos nos direitos dos acusados em geral. Tal tensão pode projetar-se não apenas nos processos administrativos, mas nos judiciais, em que se busca o controle dos atos administrativos. 18

A inocência se presume até certo ponto, vale ressaltar com insistência, mesmo porque a terminologia mais apropriada talvez não fosse esta, mas sim aquela relativa ao estado jurídico de inocência. 19 Há circunstâncias – fáticas ou jurídicas – que podem inverter essa presunção, criando aos acusados uma necessidade de provar determinadas circunstâncias, fatos, situações, eis uma assertiva incontestável. As provas acusatórias podem ostentar presunções de legitimidade e veracidade dos fatos nelas espelhados. De igual modo, certas presunções emergem diretamente de determinados acontecimentos, fatos ou situações.

Imagine-se um barco pesqueiro utilizado para cometimento de infrações administrativas contra o meio ambiente, em que nenhum dos ocupantes é o suposto proprietário. Se alguém possui um barco, que é utilizado para cometimento de um ilícito administrativo, deve explicar à autoridade competente – e deve fazê-lo com razoabilidade – onde estava no momento dos fatos, com quem poderia estar seu barco, quais as razões possíveis para a presença de sua embarcação nas circunstâncias em que autuada, caso alegue negativa de autoria do fato. Óbvio que não se poderia tolerar um silêncio arrogante do proprietário da embarcação sem nenhuma repercussão desfavorável no campo probatório. O princípio da razoabilidade do ato hermenêutico, aqui, há de funcionar.

O Tribunal Constitucional espanhol assentou que o fato de a Administração Pública não aceitar as alegações defensivas, atendo-se, ao revés, aos fatos consignados na ata de infração por agentes públicos, não significa vulneração ao princípio da presunção de inocência ou aos direitos de defesa. 20 Eis aqui o reverso do que se imagina possa ser um princípio da presunção de inocência absoluto: a possibilidade de aceitar presunções contrárias aos interesses dos acusados em geral, dependendo da razoabilidade das exigências.

No Direito Administrativo Sancionador, alguns atos gozam, sim, de alguma presunção de veracidade (que tampouco é absoluta), como é o caso das multas de trânsito ou das autuações fiscais, embora tais presunções estejam expostas a uma crítica pautada por parâmetros razoáveis, calcados em expectativas institucionalizadas.

Documentos, atas, atos administrativos elaborados por funcionários públicos gozam, no mínimo, do status de meios de provas, não sendo considerados meras denúncias. 21

Nesse sentido, há interessante decisão do Tribunal Supremo espanhol, 22 admitindo alguma presunção (relativa) de veracidade de documentos públicos em matéria sancionadora, o que se coaduna com a movimentação dos atores jurídicos brasileiros, seja na jurisprudência, seja nas petições iniciais ou nas decisões administrativas.

Enfim, não se pode ignorar, mormente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, a importância da presunção de veracidade e legitimidade inerente a determinados documentos ou provas produzidas pela acusação ou pelas autoridades administrativas. 23 Não há um rol fechado ou exaustivo dessas provas, mas parece possível dizer que determinados atos administrativos, próprios à fase das investigações, possuem inegável e intenso valor probante, não sendo lícito ao intérprete invocar, genericamente, a presunção de inocência para derrubar a eficácia desses documentos. O que pode o acusado fazer, isso sim, é produzir uma contraprova, uma prova defensiva que desmoralize a validade e a eficácia da prova acusatória, ou que a coloque sub censura. Nesse sentido, é importante enfatizar que as provas acusatórias não podem traduzir presunções de natureza absoluta ou intocável, devendo restar uma margem para o exercício da ampla defesa do acusado, sendo esta uma das consequências da presunção de inocência.

6.1.2As condenações baseadas em prova indiciária

O indício é um conceito largamente utilizado no Direito Processual Penal e, mais ainda, há de sê-lo no Direito Administrativo Sancionador. O Código de Processo Penal pátrio, em seu art. 239, define o conceito de indício: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Um indício é, fundamentalmente, um legítimo meio de prova, 24 que há de ser analisado pelo Juiz, pois até mesmo no processo penal inexiste uma rígida hierarquia entre as provas. 25

O Direito Administrativo Sancionador é especialmente receptivo à prova indiciária, ou aos indícios enquanto meios probatórios, até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de “razoabilidade” dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta “certeza” subjetiva absoluta do julgador. As “certezas” também podem assumir proporções essencialmente subjetivas e, se levadas à radicalidade filosófica que comportam, podem produzir eternas perplexidades, quando não remetem às arbitrariedades fundamentalistas.

No campo das responsabilidades sancionatórias, cabe aduzir que os indícios podem …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070648/6-teoria-do-processo-sancionador-parte-iii-fundamentos-e-forma-da-imputacao-direito-administrativo-sancionador-ed-2020