Direito Administrativo Sancionador - Ed. 2020

6. Teoria do Processo Sancionador - Parte III - Fundamentos e Forma da Imputação

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Cumpre examinar aspectos importantes do processo administrativo sancionador, substituindo, aqui, desde logo, terminologia anteriormente adotada nesta obra, que focava o “procedimento”. A preferência pelo termo “processo” não é inútil nem gratuita. Ao contrário, a processualidade das relações punitivas, estejam elas no campo administrativista, estejam no campo penal, é uma das características marcantes do Estado Democrático de Direito. A submissão à Lei e ao Direito, fórmula incorporada implicitamente em toda e qualquer Constituição democrática, supõe o devido processo legal. Sustentamos, como já mencionado, que do devido processo legal decorrem direitos e garantias fundamentais, especialmente aos acusados e investigados em geral, não importa se direta ou indiretamente, nem se tais direitos derivam das combinações de dispositivos, de novas leituras, significados e conteúdos, ou de outras funções normativas da cláusula em exame, propiciadas por suas distintas espécies eficaciais. Coerentemente, o devido processo impõe formas adequadas às relações punitivas, seja nos processos administrativos, seja nos processos judiciais, abarcando, em tais universos, os procedimentos devidos. Dentro das relações processuais, há procedimentos, ritos e formas ordenadas que conduzem e presidem a pretensão punitiva do Estado. Não se trata de analisar apenas as garantias procedimentais ou processuais, mas sim de avaliar, de forma global, as garantias básicas do sistema repressivo, seja quando se trate de processos administrativos, seja quando se trate de processos judiciais. Daí a presente proposta teórica em torno ao processo administrativo sancionador.

Pensamos que o Direito Processual Punitivo talvez devesse merecer maior atenção, inclusive, na seara da processualística como um todo. Há, indiscutivelmente, uma crescente aproximação entre normas de Direito Processual Administrativo e Direito Processual Judiciário. Também existem aproximações ainda mais convergentes entre normas de Direito Processual Penal e normas de Direito Processual Administrativo, além da inegável aproximação entre Direito Processual Civil e Direito Processual Penal na regulação de determinados tipos de relações. Desse contexto é que nasce e se desenvolve um conjunto específico de normas processuais agrupáveis debaixo da categoria que se pode designar como Direito Processual Punitivo: Direito Processual Administrativo, Direito Processual Judiciário Civil (ações civis públicas punitivas ou controle da Administração Pública no tocante ao exercício de pretensão punitiva) e Direito Processual Judiciário Penal (fonte inspiradora de garantias, regras e princípios).

Examinaremos, portanto, neste momento, princípios mais ligados ao processo, embora possuam reflexos no Direito Material. Entendemos que princípios constitucionais, imanentes ao devido processo legal e com ele relacionados, embora estejam conectados ao Direito Processual, num momento de nascedouro, ou de funcionalidade prevalente, não deixam de também estar conectados ao Direito Material, no caso o Direito Administrativo em sua vertente substancialista, como poderia ser o Direito Penal. O processo sancionador há de receber, portanto, uma interpretação ampla.

Cabe aduzir, desde logo, que a garantia do devido processo legal indica, já pelo ângulo formal, a necessária submissão do processo sancionador ao Estado de Direito, à legalidade, à segurança jurídica e a todas as cláusulas constitucionais que abrigam direitos fundamentais relevantes nas relações punitivas submetidas à dimensão processual, ou seja, encaradas do ponto de vista de sua processualização, v.g., formas adequadas, prazos razoáveis, contraditório, defesa, publicidade, ônus probante distribuído de modo equânime e razoável, presunção de inocência, direitos de informação e publicidade. Aqui, o devido processo é cláusula que desempenha todas suas potenciais funcionalidades, positivas e negativas, gerando, inclusive, regras não previstas anteriormente no ordenamento jurídico, ao menos não de modo ostensivo.

Forçoso repetir, é certo, que o devido processo legal ostenta dimensão substantiva, da qual defluem direitos fundamentais materialmente contemplados na Constituição, implícita ou explicitamente. Tais direitos se relacionam intimamente com a dimensão processual dessa cláusula constitucional, donde não há nem pode haver rigidez maior na catalogação desses direitos que, a um só tempo, ostentam, não raro, vertentes materiais e processuais, simultaneamente, em natureza mista. Sabe-se, nesse contexto, que o processo administrativo sancionador submete-se, inafastavelmente, à tutela jurisdicional, para fins de dar efetividade aos direitos e garantias pertinentes, dentro de esquemas mais garantistas e imparciais, em que os atores gozam de certos atributos e prerrogativas especiais. Essa judicialização pode dar-se por uma via direta, envolvendo competências para aplicação das normas repressivas a ilícitos administrativos, ou por via indireta, quando o Estado-juiz deverá controlar a função sancionatória da Administração Pública. Nessa última hipótese, o processo administrativo será substituído, ou controlado, no bojo de um processo judicial, controle que tende a ser cada vez mais profundo e extenso.

Daí porque falamos, a propósito, de um Direito Processual Punitivo, que pode ser tanto o Direito Processual Administrativo quanto o Direito Processual Penal, ou tanto o Direito Processual Administrativo aplicado pela Administração Pública (ou indiretamente pelo Judiciário) como o Direito Processual Judiciário em sentido amplo, apto a abarcar até mesmo instrumentos como ações civis públicas para implementação de normas punitivas. A terminologia, assim posta, produz um reflexo mais fiel da dinâmica punitiva e permite construções teóricas mais coerentes com a dimensão sancionatória da atividade estatal. Deve-se levar em linha de conta, portanto, como referimos, o Direito Processual Judicial e o Direito Processual Administrativo, aqui tomado, este último, em sentido amplo.

O processo punitivo pode ter índole administrativa stricto sensu, índole judicial não penal ou penal. Necessário o exame de algumas garantias comumente pouco exploradas no campo do processo sancionador, particularmente no Direito Administrativo Sancionador. A importância do Direito Processual Punitivo se reflete na dimensão dos direitos fundamentais em jogo, vertidos pelo Direito Material aplicável às relações jurídicas pertinentes. Um Direito Processual restritivo de direitos e garantias fundamentais acaba por interferir diretamente na redução desses direitos. Quando se têm precários espaços de defesa, de contraditório ou de imparcialidade da autoridade julgadora, certamente os direitos em litígio tornam-se igualmente mais precários, despidos de conteúdos ambiciosos ou limitadores do arbítrio estatal. Se o Direito Processual consagra burocracia e formalismo excessivos, pode contribuir às distorções e abusos dos direitos de defesa, alargando em demasia os conteúdos virtuais dos dispositivos incidentes à matéria. De modo que Direito Material e Direito Processual estão intimamente interligados.

6.1Princípio da presunção de inocência

A presunção de inocência é uma garantia plenamente vigente no processo sancionador, 1 cuja análise resulta, portanto, imperiosa. É verdade que essa suposta presunção, ou o chamado estado jurídico de inocência, diz respeito a dimensões materiais e processuais do poder punitivo estatal. Sua maior operacionalidade se dá, não obstante, no campo processual, daí porque a preferência pela abordagem nesse cenário.

Costuma-se dizer que o princípio da presunção de inocência, no Direito brasileiro, se encontra consagrado especificamente em matéria penal. A jurisprudência assim o tem proclamado, de modo predominante, oscilando, às vezes, no tocante aos efeitos emprestados a essa cláusula constitucional, que teria origem implícita na Magna Carta. Estabelece, de fato, o art. 5.º, LVII, da CF/88 que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, dispositivo que, mesmo nesse campo, recebeu interpretação restritiva. 2

Opera a presunção de inocência, no campo administrativo e no terreno penal, com diferenças sensíveis. Trata-se de uma garantia genérica da pessoa humana, estendida aos acusados em geral, a partir de um estatuto jurídico de liberdade outorgado originariamente aos cidadãos e às pessoas que transitam ou estão debaixo do império de um Estado Democrático de Direito. A presunção aqui referida é muito invocada em discursos jurídicos e políticos, em que assume conotações diversas de acordo com as conveniências de plantão. 3

O Tribunal Constitucional espanhol estabelece um alcance bem mais amplo ao princípio da presunção de inocência, aplicando-o em vários níveis, de modo a gerar importantes consequências no plano da esfera jurídica dos cidadãos afetados pelo poder punitivo do Estado. 4

Sem embargo, em alguns casos, é controvertido o alcance da presunção de inocência, sua posição constitucional, seu valor, sua funcionalidade. Necessário o exame das situações mais polêmicas, porquanto delas pode resultar um olhar mais aprofundado sobre as potencialidades dessa cláusula constitucional, bem assim suas limitações reais e virtuais. Tomaremos como base desta discussão alguns acórdãos e propostas doutrinárias, para melhor aquilatar o assunto.

Observamos, desde logo, que o estado jurídico de inocência, e a consequente presunção de inocência, não incidem apenas no campo sancionatório stricto sensu, mas também, e fundamentalmente, na esfera da proteção de direitos de um modo geral. 5

Vale consultar, como referência, decisum do Tribunal Constitucional espanhol 6 que assenta os contornos da evolução e do alcance da presunção de inocência, conectando-a com a culpabilidade. Aqui, a Corte Constitucional deixa clara a vinculação entre presunção de inocência e culpabilidade, conferindo à cláusula em exame uma dimensão mais marcadamente processual, como instrumento de equacionamento dos direitos à luz da culpabilidade, na busca de uma relação punitiva idônea e limitada em suas formas, condicionada pela subjacência dos direitos fundamentais.

De fato, a respeitada doutrina de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Férnandez Rodríguez 7 recebeu acolhida na jurisprudência e na legislação espanholas, eis que de longa data advogam, reforçando 8 posicionamentos mais antigos de outros autores, 9 uma série de limitações ao poder sancionador da Administração Pública, o que equivale a dizer, em nosso sistema, ao campo do Direito Administrativo Sancionador. É certo que a doutrina ou a jurisprudência europeias não podem ser transportadas, sem maiores cautelas, ao sistema brasileiro, até porque o alcance das regras e princípios do Direito Administrativo Sancionatório não é imune às controvérsias à luz de outras respeitáveis opiniões doutrinárias 10 e tampouco é imune a críticas. Esta advertência já fizemos anteriormente, nesta empreitada intelectual.

Deve-se aquilatar, ainda, a visão doutrinária oriunda do Direito francês, que trabalha com maiores cautelas o princípio da presunção de inocência, cujo alcance prático tem se desenvolvido em âmbitos mais restritos, com notórias limitações, ao ponto de se dizer que esse princípio estaria “doente”, em franca decadência, não sendo capaz de proteger o imputado contra todas as possíveis aparências de culpa. 11

É possível combinar as contribuições perceptíveis nos cenários de Direito comparado, na formatação das bases constitucionais do estado jurídico de inocência das pessoas em geral. Não se pode ignorar a importância dos chamados direitos de defesa e das aparências de culpabilidade em face da proliferação das medidas cautelares. Estes instrumentos aparentemente contraditórios, não raro ambíguos e relegados à esfera decisória das autoridades judiciais, constituem o substrato básico das relações punitivas. Evidente que tudo começa a partir de pessoas reputadas inocentes, porém paradoxalmente suspeitas de algum fato ilícito. Essa contradição preambular persiste no curso do processo punitivo, evidenciando a tensão entre os direitos da sociedade e dos acusados ou investigados em geral. Exigem-se meros indícios, ou a pura plausibilidade da pretensão punitiva, para desencadeamento de atos investigatórios e acusatórios. Exige-se a concretização de provas definitivas em torno à responsabilidade do infrator para sustentação de decisões condenatórias. O ônus probante é distribuído de modo desigual e casuístico, com algumas regras gerais. Nem sempre a dúvida favorece o infrator, mas como regra geral é o que ocorre no Direito Processual Penal, e ocorre com menor frequência no Direito Administrativo Sancionador, no qual a Administração Pública é a principal titular da pretensão punitiva, estando despida das mesmas vestes de imparcialidade. O princípio constitucional da presunção de inocência não tem o valor absoluto que se lhe emprestou em vários momentos. Porém, seu valor é inquestionável e sua funcionalidade é ainda atual, inclusive pendente de potencializações importantes. Basta dizer que, ao reconhecer seus limites, a presunção de inocência pode ser útil na articulação e interface com outros princípios, nomeadamente aqueles ligados à culpabilidade, mas também à legalidade do poder punitivo estatal, com o aprofundamento dos limites e condicionantes dos direitos de defesa. É com esta perspectiva que buscamos enfrentar alguns tópicos mais problemáticos atinentes aos direitos de defesa.

No modelo brasileiro, a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem outorgando um singular alcance ao princípio da presunção de inocência, inclusive em processos disciplinares 12 e, portanto, mais ainda em processos punitivos envolvendo relações de sujeição geral. Como exemplo, citamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pela inaplicabilidade de violação ao princípio da presunção de inocência quando a exoneração do servidor da Polícia Civil do Estado do Mato Grosso teve como justificativa a ausência de preenchimento do requisito legal de conduta ilibada. 13 Por outro lado, o STJ entende que a utilização pela Administração de norma declarada inconstitucional pelo STF, mesmo em sede de controle difuso, fere a presunção de inocência quando serve de fundamento para anotação de atos desabonadores nos assentamentos individuais. 14 Veja-se que, mesmo em matéria penal, há uma crescente atenuação desse princípio. 15

Diga-se que, no sistema brasileiro, o STF outorgou interpretação conforme à Constituição ao princípio da presunção de inocência no sentido de que acórdão penal condenatório, proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, pode ser executado imediatamente, sem comprometer esse princípio. Isso equivale a dizer que, uma vez condenado em segundo grau de jurisdição à pena privativa de liberdade, o sujeito perde o direito à presunção de inocência, na medida que tal princípio não impede a própria execução ou imposição imediata da pena privativa de liberdade 16 . Todavia, tal entendimento foi revisto pelo próprio STF, por maioria, sem ficar claro qual o alcance da presunção de inocência em face de uma condenação proferida por colegiado, salvo que não há decreto automático de prisão. 17

6.1.1Presunção de inocência e presunção de legitimidade de provas acusatórias

Um dos problemas fundamentais que suscita o princípio da presunção de inocência é, sem dúvida, a questão da tensão entre a presunção de veracidade de determinados atos administrativos e seus efeitos nos direitos dos acusados em geral. Tal tensão pode projetar-se não apenas nos processos administrativos, mas nos judiciais, em que se busca o controle dos atos administrativos. 18

A inocência se presume até certo ponto, vale ressaltar com insistência, mesmo porque a terminologia mais apropriada talvez não fosse esta, mas sim aquela relativa ao estado jurídico de inocência. 19 Há circunstâncias – fáticas ou jurídicas – que podem inverter essa presunção, criando aos acusados uma necessidade de provar determinadas circunstâncias, fatos, situações, eis uma assertiva incontestável. As provas acusatórias podem ostentar presunções de legitimidade e veracidade dos fatos nelas espelhados. De igual modo, certas presunções emergem diretamente de determinados acontecimentos, fatos ou situações.

Imagine-se um barco pesqueiro utilizado para cometimento de infrações administrativas contra o meio ambiente, em que nenhum dos ocupantes é o suposto proprietário. Se alguém possui um barco, que é utilizado para cometimento de um ilícito administrativo, deve explicar à autoridade competente – e deve fazê-lo com razoabilidade – onde estava no momento dos fatos, com quem poderia estar seu barco, quais as razões possíveis para a presença de sua embarcação nas circunstâncias em que autuada, caso alegue negativa de autoria do fato. Óbvio que não se poderia tolerar um silêncio arrogante do proprietário da embarcação sem nenhuma repercussão desfavorável no campo probatório. O princípio da razoabilidade do ato hermenêutico, aqui, há de funcionar.

O Tribunal Constitucional espanhol assentou que o fato de a Administração Pública não aceitar as alegações defensivas, atendo-se, ao revés, aos fatos consignados na ata de infração por agentes públicos, não significa vulneração ao princípio da presunção de inocência ou aos direitos de defesa. 20 Eis aqui o reverso do que se imagina possa ser um princípio da presunção de inocência absoluto: a possibilidade de aceitar presunções contrárias aos interesses dos acusados em geral, dependendo da razoabilidade das exigências.

No Direito Administrativo Sancionador, alguns atos gozam, sim, de alguma presunção de veracidade (que tampouco é absoluta), como é o caso das multas de trânsito ou das autuações fiscais, embora tais presunções estejam expostas a uma crítica pautada por parâmetros razoáveis, calcados em expectativas institucionalizadas.

Documentos, atas, atos administrativos elaborados por funcionários públicos gozam, no mínimo, do status de meios de provas, não sendo considerados meras denúncias. 21

Nesse sentido, há interessante decisão do Tribunal Supremo espanhol, 22 admitindo alguma presunção (relativa) de veracidade de documentos públicos em matéria sancionadora, o que se coaduna com a movimentação dos atores jurídicos brasileiros, seja na jurisprudência, seja nas petições iniciais ou nas decisões administrativas.

Enfim, não se pode ignorar, mormente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, a importância da presunção de veracidade e legitimidade inerente a determinados documentos ou provas produzidas pela acusação ou pelas autoridades administrativas. 23 Não há um rol fechado ou exaustivo dessas provas, mas parece possível dizer que determinados atos administrativos, próprios à fase das investigações, possuem inegável e intenso valor probante, não sendo lícito ao intérprete invocar, genericamente, a presunção de inocência para derrubar a eficácia desses documentos. O que pode o acusado fazer, isso sim, é produzir uma contraprova, uma prova defensiva que desmoralize a validade e a eficácia da prova acusatória, ou que a coloque sub censura. Nesse sentido, é importante enfatizar que as provas acusatórias não podem traduzir presunções de natureza absoluta ou intocável, devendo restar uma margem para o exercício da ampla defesa do acusado, sendo esta uma das consequências da presunção de inocência.

6.1.2As condenações baseadas em prova indiciária

O indício é um conceito largamente utilizado no Direito Processual Penal e, mais ainda, há de sê-lo no Direito Administrativo Sancionador. O Código de Processo Penal pátrio, em seu art. 239, define o conceito de indício: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Um indício é, fundamentalmente, um legítimo meio de prova, 24 que há de ser analisado pelo Juiz, pois até mesmo no processo penal inexiste uma rígida hierarquia entre as provas. 25

O Direito Administrativo Sancionador é especialmente receptivo à prova indiciária, ou aos indícios enquanto meios probatórios, até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de “razoabilidade” dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta “certeza” subjetiva absoluta do julgador. As “certezas” também podem assumir proporções essencialmente subjetivas e, se levadas à radicalidade filosófica que comportam, podem produzir eternas perplexidades, quando não remetem às arbitrariedades fundamentalistas.

No campo das responsabilidades sancionatórias, cabe aduzir que os indícios podem ser suficientes para uma condenação, especialmente no terreno de aplicação do Direito Administrativo repressor, embora até mesmo no Direito Penal isto seja possível, justificadamente. No Direito Civil, é mais do que comum a aceitação da prova indiciária, cuja importância não pode ser olvidada, 26 ideia que se aplica, em grande medida, ao Direito Administrativo, cuja ramificação originária provém, como se sabe, do Direito Civil francês, com o intuito de produzir especialização normativa para as peculiares características da Administração Pública. Saliente-se, nesse contexto, que as peculiaridades do Direito Administrativo podem e devem apartá-lo de todo e qualquer ramo jurídico, como originariamente concebido no berço francês, mas não se trata de visualizar especificidade alguma no tocante à aceitação da “prova” indiciária, que é uma ferramenta útil e relevante na esfera punitiva. É certo, ademais, que os indícios, embora tenham importância num juízo valorativo coerente, racional e bem fundamentado, não recebem o mesmo “peso” em todas as esferas. Assim, no campo disciplinar, o indício tem uma singular importância, da mesma forma como assume vulto diante do universo das relações de especial sujeição. Nas relações de sujeição geral, é frequente que o ônus da acusação seja mais forte, demandando esforços adicionais tanto no plano argumentativo, quanto no terreno probatório.

Confira-se sobre o tema tratado precedente do TRF-4, em que aplica direito administrativo sancionador aos atos de improbidade, e adentra valoração das provas ao efeito de fixar obrigações de exame da matéria quando do recebimento da inicial acusatória, in verbis:

“A decisão que recebe a petição inicial na ação de improbidade é mais do que mero despacho ordinatório, pois se reveste de conteúdo decisório explícito e relevante, já que traz consequências para o réu muito além daquilo ordinariamente previsto no art. 219 do CPC [1973], 27 tendo em conta que muitas dessas ações se revestem também de conteúdo político relevante. Ainda que vigore o princípio da presunção da inocência, o legislador se mostrou sensível ao que muitas vezes ocorria na prática, imputando-se ao réu a pecha de ímprobo tão somente pelo fato de responder a uma ação grave como a de improbidade. Então o legislador não quis deixar dúvidas de que aquela decisão recebendo a petição inicial, que deveria se revestir de requisitos específicos (art. 17, §§ 6.º e 8.º) e ser precedida de oportunidade de contraditório e defesa ao réu, estava sujeita a recurso de agravo de instrumento e poderia, desde já, ser impugnada pelo réu vencido, mesmo que no curso da ação de improbidade. Para evitar que o réu ficasse sem recurso e tivesse de esperar toda a tramitação da ação civil pública para que suas razões fossem reexaminadas pela segunda instância, a lei deixou claro o cabimento do agravo de instrumento. O outro parágrafo também mostra que o legislador está atento para evitar utilização inapropriada de ações de improbidade, novamente explicitando que o juiz não precisa esperar chegar ao fim a instrução para decidir pela inadequação da ação de improbidade, quando este seja o caso. Ou seja, em qualquer fase do processo o juiz deve extinguir o processo sem exame do mérito se verificar situação de inadequação da ação proposta. 2. O exame acurado da petição inicial, pelo juízo, para aferir o cabimento da ação de improbidade é especialmente relevante no caso de agentes políticos eleitos. Com efeito, a atuação desses agentes não está limitada ao regime de legalidade estrita (como estão os servidores de carreira, a quem basta fazer somente o que a lei determina), tendo eles de se valerem, em grande medida, do poder discricionário da administração, muitas vezes impondo-se decisões eminentemente políticas. Esses fatores conferem aos agentes políticos grande responsabilidade, muito maior do que a atribuída a servidores de carreira, estando sua atuação sujeita também a controle pelo voto popular e a processo político de ‘impeachment’. 3. No caso dos autos, o recebimento da petição inicial em relação à ré deu-se por decisão proferida mais de cinco anos após a petição inicial ter sido oferecida e recebida em relação aos demais corréus, depois de solvida questão prejudicial relativa ao cabimento da ação de improbidade em relação a ela. Contudo, a decisão está fundada apenas nos elementos de prova (gravação de conversações) que acompanharam originalmente a petição inicial, tal qual foram então apresentados, sem considerar a cognição produzida sobre esses elementos no curso da instrução da demanda, que prosseguira em relação aos outros réus e já havia sido sentenciada, e que resultou na inequívoca redução da força probatória daquelas gravações. Embora a defesa prévia da ré se tenha centrado na confrontação dos elementos de prova originalmente apresentados com a petição inicial da ação de improbidade com o restante do conjunto probatório que emergiu da instrução do processo dos corréus, a decisão que recebeu a inicial, a par de escassamente fundamentada, não enfrentou tal questionamento, relegando sua apreciação para o curso da demanda. Dessa forma, a decisão apresenta fundamentação deficiente, infringindo as regras dos arts. 93 da CF/88, 165 do CPC [1973] 28 e 17, §§ 6.º e 8.º da Lei 8.429/92. 4. Agravo de instrumento provido em parte para anular a decisão agravada, que recebeu a petição inicial, e determinar que outra seja proferida pelo juiz da causa, com exame dos fundamentos da defesa da ré-agravante, com cognição atualizada (art. 462 do CPC [1973]) 29 e própria da ação de improbidade (art. 17-§§ 6.º e 8.º da Lei 8.429/92).” 30

Insistimos, de qualquer modo, no sentido de que até mesmo no Direito Penal os indícios podem ser suficientes, consoante a correta orientação do Tribunal Constitucional espanhol, reproduzida em decisão do Tribunal Supremo daquele país, 31 ideia também acolhida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 32 donde mais legítima se revela tal hipótese no Direito Administrativo Sancionador, com as cautelas já mencionadas e observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Seguindo a linha doutrinária de separar critérios penais e administrativos por diferenças próprias de cada esfera, e na linha de que, em tese, o Direito Penal é mais severo e rigoroso do que o Direito Administrativo Sancionador, parece-nos que o Juiz penal geralmente é mais exigente do que a autoridade administrativa ou o Juiz extrapenal para editar um decreto condenatório. Sem embargo, mesmo para a sentença penal condenatória podem ser suficientes os indícios. De modo que, nesse mesmo raciocínio, perfeitamente admissível uma base indiciária para aplicação do Direito Administrativo Sancionador, não há dúvidas, desde que se observem as peculiares exigências associadas ao ônus acusatório nas relações concretamente expostas ao poder punitivo do Estado.

Parece-nos, enfim, artificial, muitas vezes, uma valoração automática e abstrata das provas. Um único testemunho direto vale mais do que um forte conjunto de indícios? E dois ou três testemunhos diretos? Mas as testemunhas não podem ser “compradas” ou orientadas à prática do “falso testemunho”? A prova documental, por seu turno, não poderá ser forjada, com alta sofisticação? Sobre o risco das valorações automáticas e abstratas de provas entendeu o Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário na relatoria do Min. Dias Toffoli, que o princípio da presunção de inocência resta violado na negativa de homologar diploma de curso de vigilante em virtude da existência de inquéritos ou ações penais sem o trânsito em julgado. 33

Quanto à colaboração premiada, prevista no art. 13 da Lei 9.807/99, cabe sublinhar que constitui meio de prova, eis que exige ao delator identificar os demais agentes praticantes do ato questionado ou a contribuir para a recuperação total ou parcial do produto do crime de forma voluntária e efetiva na investigação ou no processo criminal. O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça entendem pela necessidade do preenchimento cumulativo dos requisitos dispostos na supracitada lei para a configuração da delação premiada. 34 A colaboração, em si mesma, tem o valor da chamada de correu, segundo a qual o agente colaborador por intermédio de um acordo com a acusação fornece dados e revelações contra os demais agentes envolvidos, com o objetivo de alcançar o perdão judicial ou a redução da pena 35 correspondente ao tipo penal aplicável. Tal prova deve ser extraída do acordo de delação e precisa ser efetiva para o deslinde da investigação ou do processo criminal, além de passar pelo crivo do contraditório do acusado em nome da presunção de inocência. 36 Além do mais, os termos extraídos da delação precisam ser analisados sistematicamente com outras provas.

Trata-se de um ingênuo raciocínio esse de exigir provas “pré-tarifadas” para a formação do juízo reprovatório, seja no Direito Penal, seja no Direito Administrativo. O limite da “tarifa” legal há de ser o campo da licitude ou ilicitude de determinados procedimentos destinados à obtenção das provas, porque o processo não é um jogo sem regras. O certo é que até mesmo provas materiais, perícias, podem ser falsificadas, eventualmente, mas nem por isso se pode desmoralizar ou desprezar esses – e quaisquer outros – meios de prova a priori.

Potencial veracidade ou falsidade toda e qualquer prova possui. O problema é analisar o caso concreto e verificar o grau de razoável credibilidade que apresentam as provas, de modo a extrair daí um razoável juízo de certeza, não uma certeza intocável e suprema que somente os “deuses” possuem.

Nesse contexto, os indícios podem ser acolhidos nas decisões condenatórias que aplicam normas de Direito Administrativo Sancionador. Esta possibilidade não significa, todavia, abertura ao arbítrio. Ao contrário, a acolhida de indícios exige ônus argumentativo mais pesado. Para que tenham validade, os indícios devem formar um sólido conjunto capaz de gerar convicções razoavelmente persuasivas, aptas a produzir segurança jurídica na perspectiva do precedente que se forma e do exemplo pedagógico gerado. Isoladamente, os indícios perdem valor, é verdade. Porém, o conjunto decorrente de um somatório de indícios pode apresentar-se tão somente idôneo, porque é necessário avançar e reconhecer-lhe a dimensão condenatória, e esta só se tornará possível quando estiver revestida de plausibilidade intensa, em confronto com outras alternativas suscitadas ou suscitáveis. 37

Quando se diz, pois, que o conjunto de indícios é uma ferramenta fundamental ao manejo correto das normas de Direito Administrativo Sancionador, quer-se dizer que esse conjunto pode ser valorado em várias etapas distintas e a partir de múltiplos meios legítimos. Uma valoração preliminar é feita para o desencadeamento de investigações ou apurações dos atos apontados como ilícitos. Uma outra valoração se dá no tocante ao cabimento de um processo punitivo stricto sensu, sua plausibilidade e razoabilidade. E a valoração final, mais rigorosa, se produz no momento do decreto condenatório ou absolutório, em qualquer que seja o processo. Nesta última etapa os indícios recebem uma avaliação mais severa, à luz dos direitos fundamentais envolvidos na relação punitiva, podendo assumir feições mais ou menos contundentes e agressivas. Não será o mesmo falar de indícios no bojo de relações de especialíssima sujeição, como ocorre no caso de presidiários submetidos ao regime disciplinar diferenciado, em que os direitos são fortemente limitados, ou de indícios no campo das relações de sujeição absolutamente geral, como é o caso daquelas formatadas entre o Estado e os cidadãos em sentido amplo, na regulação dos mais variados aspectos da vida social, como a proteção dos consumidores ou da ordem econômica, incluindo a tutela tributária ou fiscal. É claro que, nestas relações de sujeição geral, a utilização dos indícios tende a aproximar-se da esfera penalística, embora guardando as respectivas autonomias.

Finalmente, cabe dizer que, mesmo na etapa do desencadeamento de investigações, há que se exigir idoneidade de um indício. Lamentavelmente, não é raro constatar que autoridades públicas se utilizem de elementos informativos inidôneos, ou notícias de fatos atípicos, para respaldar ações estatais que, de um modo ou de outro, afetam e adentram esferas juridicamente protegidas de liberdades dos cidadãos. A submissão de um cidadão ao poder investigatório do Estado há de obedecer a rituais jurídicos, resguardando-se direitos fundamentais contra o arbítrio, a prepotência ou mesmo a arrogância de representantes do Estado.

6.1.3Ausência de obrigatoriedade de o acusado declarar contra si mesmo

O princípio, correlato à presunção de inocência, de não ser obrigado a declarar contra si mesmo, é outra ilusão doutrinária e jurisprudencial que não pode prosperar, ao menos em termos radicais e absolutos. Muitas vezes, os acusados se veem na obrigatória missão de produzir provas contra seus próprios interesses, talvez para preservar interesses superiores, seus ou de terceiros. Além disso, no plano do mundo real, os comportamentos dos acusados não podem deixar de ser interpretados pelas autoridades competentes. Essa interpretação pode conduzir a consequências desfavoráveis aos próprios acusados, diante de um silêncio irresponsável ou despido de fundamentação posterior ou subjacente. A presunção de inocência não protege o indivíduo contra esses riscos concretos.

Com efeito, se a pessoa humana não pode ser obrigada a incriminar-se, a declarar contra seus próprios interesses, seja em campo penal, seja em campo administrativo, disso não decorre que suas atitudes mereçam a indiferença do intérprete, até porque os operadores jurídicos não podem ser ingênuos e tampouco devem restar distantes de saudáveis critérios de razoabilidade na interpretação dos fatos e da realidade. O jurista não é um ser humano que vive em uma ilha solitária, distante dos valores sociais e desprovido de uma percepção crítica do mundo e dos comportamentos individuais. Não ficam os juristas indiferentes a comportamentos desarrazoados, ilógicos, absurdos, tecnicamente direcionados a criar perplexidades no espírito dos julgadores, visto que tudo pode ser analisado criticamente, inclusive o silêncio defensivo de um acusado. 38

Ora, se alguém é flagrado em determinadas circunstâncias e, realmente, tudo indica a configuração de uma infração, a melhor técnica que pode adotar o acusado não é exatamente o silêncio, embora não esteja obrigado a declarar. Diferente será a hipótese em que o acusado nega a autoria e nada há em sentido contrário. A prova do fato incumbe ao órgão acusador, de modo que, aqui, o silêncio até pode ser uma técnica razoável.

Se o Estado não pode obrigar alguém a submeter-se a certos comportamentos, quando flagrado em circunstâncias que indiquem estar o infrator incurso em determinado tipo sancionador, nada impede que se consigne em atas, documentos públicos, relatórios, o conjunto de fatores que tornam presumível o ato ilícito, ou seja, que gerem a ideia ou a razoável presunção de que o indivíduo efetivamente estava cometendo a infração que lhe é atribuída.

Controvertida, polêmica e interessante, sem dúvida, é a orientação do Tribunal Constitucional espanhol em matéria de uso do “bafômetro” no combate aos ilícitos de circulação. Há jurisprudência daquele Tribunal no sentido de que, havendo previsão legal, essa exigência não é inconstitucional, não ofende a garantia individual de que o acusado não é obrigado a produzir provas contra si mesmo, sendo, portanto, válida a exigência de submeter-se a exame de teor alcoólico, soprando ar dos pulmões. Mais ainda, entende o Tribunal que tampouco é inconstitucional a submissão coercitiva do agente a exame de sangue, em condições seguras e idôneas, para detectar se está sob efeito de “drogas”, quando flagrado ao volante de veículo em via pública em atitude suspeita. A coercitividade, aqui, traduz-se na forma de uma sanção penal (e respectiva tipificação) para os recalcitrantes, com uma pena maior do que aquela prevista para a infração de conduzir sob efeito etílico. Nesse caso, examinando um tipo penal que proibiu como “desobediência grave” a conduta de quem se negasse a atender ordens oficiais de submissão aos exames já mencionados, o Tribunal Constitucional espanhol assentou que inexistiria inconstitucionalidade nesse crime, dado que o sujeito poderia ser obrigado, por lei, a submeter-se a tais exames.

Embora alguns magistrados, em votos vencidos, ponderassem a respeito, inclusive, do princípio da proporcionalidade, visto que tal crime estava apenado mais gravemente do que o próprio delito de conduzir veículo, em via pública, embriagado, o tribunal, por maioria, manteve o entendimento de que a proporcionalidade não poderia ser abstratamente invocada, diante da liberdade de configuração legislativa do ilícito e dos interesses sociais em jogo. O que realmente interessa, agora, é perceber que o alegado direito do acusado de não produzir provas contra seus próprios interesses, associado à presunção de inocência, foi, nesse caso, repudiado pelos julgadores espanhóis e, sem dúvida alguma, constitui um direito polêmico e ambíguo, longe de pertencer à classe dos casos fáceis ou dóceis. A Corte Constitucional entendeu que a circulação viária, em condições idôneas, sem oferecimento de intolerável perigo coletivo, justificaria, num juízo de razoabilidade, o esforço do acusado no sentido de permitir, sem ônus maior, singelo exame de constatação do teor alcoólico. A negativa restou tipificada como delito autônomo, porquanto caracterizaria agressão ao próprio princípio da autoridade e demais valores protegidos pela normativa penal aplicável à matéria. 39

Essa jurisprudência possui alguma atualidade no Direito brasileiro, não apenas pelas notórias e recentes normas administrativas destinadas a fortalecer o combate à impunidade daqueles que cometem ilícitos de trânsito, mas porque fixam precedente abstrato de argumentação e discurso jurídicos. Conforme assinalado no voto vencido de um dos magistrados, o alcance da decisão, do ponto de vista teórico, é mais amplo, dado que estabelece uma doutrina concreta a respeito do direito de o indivíduo não declarar ou não produzir provas contra seus próprios interesses. É esse o ponto de vista que mais interessa no acórdão em comento, donde optamos, agora, por não aprofundar o olhar em torno ao Direito de Trânsito propriamente dito.

A questão a elucidar é se o indivíduo pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, colaborando com a acusação à custa de sua liberdade fisiopsíquica, ou de outros direitos, o que, a nosso ver, se revela, a priori, intolerável. E é intolerável semelhante exigência geral porque, evidentemente, o imputado não pode ser forçado a comportamentos positivos, físicos, contrários aos seus interesses, violando, claramente, sua integridade fisiopsíquica, sua liberdade de movimentos, ou diversos direitos fundamentais em jogo, para fins de auxiliar a acusação ou o Poder Público. É claro que se pode submeter o acusado a diligências, unilateralmente decididas pelo Estado, mas isto não significa que o acusado, posteriormente, seja obrigado a submeter-se a exames, ou a fornecer informações relevantes.

Distinta a hipótese quando o sujeito venha a ser civilmente demandado em matéria de direitos indisponíveis. Havendo razoabilidade, o Estado pode exigir do réu que se submeta a exame de DNA, para estabelecer paternidade biológica. Isto porque a mera recusa não basta, na medida em que o filho tem direito fundamental, correlato à sua dignidade humana, de conhecer o pai biológico. Daí a pertinência de um eventual exame coercitivo, a nosso ver, amparado na plausibilidade da imputação. É bom lembrar, no entanto, que tal coercitividade não traduz aplicação de sistema punitivo, mas apenas de um sistema civil de responsabilidades. Não entra em jogo, aqui, a presunção de inocência ou a proibição de produzir provas contra seus próprios interesses, diferentemente do que ocorre no sistema penal ou administrativo sancionador.

Outro enfoque haveria na análise do comportamento do agente como meio de prova e inclusive como uma presunção contrária aos seus interesses. O sujeito que nega submeter-se a um exame de controle rotineiro deve, indiscutivelmente, comprovar motivos razoáveis e justificáveis de seu agir, afastando a mancha de culpabilidade que lhe resulta inerente. É um meio de prova fortíssimo. 40

Ademais, o indivíduo que adota determinados comportamentos, ilógicos e desarrazoados, deve arcar com as consequências no plano probatório. O silêncio pode pesar contra seus próprios interesses.

O que não se poderia aceitar, a nosso juízo, é a tipificação de condutas que significam forçar o indivíduo a um comportamento contrário aos seus próprios interesses, sob pena de esvaziarmos sua presunção de inocência e seus direitos processuais fundamentais, ligados ao devido processo legal.

Há que se proceder diferenciações relevantes. Uma situação se verifica com um agente público cujas obrigações foram descumpridas, sendo-lhe exigível uma série de encargos processuais. Outra hipótese diz respeito a uma pessoa humana cuja presunção de inocência vigora em sua plenitude, que resulta flagrada em determinadas circunstâncias que tornam presumível a constatação de um fato ilícito. Nessa hipótese, o natural é que a própria Administração Pública adote, diretamente, medidas cautelares ou coercitivas de polícia, atingindo, inclusive, os interesses do agente, como garantia da ordem pública e da preservação das provas do ilícito. Sem embargo, os poderes administrativos não vão tão longe a ponto de autorizar que se force alguém a produzir provas ou declarações contra seus próprios interesses, visto que, em tal hipótese, se estaria a efetuar um constrangimento incompatível com a garantia de não declarar-se culpado, garantia intimamente ligada à presunção de inocência e que, fora de dúvida, não se esgota na formalidade de não ser obrigado a “testemunhar” ou “prestar declarações verbais” contra os próprios interesses. Tem-se como necessária a proibição de que se force alguém a adotar comportamentos contrários a seus interesses. Daí a expansão dos mecanismos consensuais e negociais na esfera punitiva, a fim de viabilizar delações premiadas ou acordos nos quais o sujeito entrega a responsabilidade de outros mais importantes e prioritários.

6.1.4As provas ilícitas produzidas pelos acusados

Costumam-se apontar outras possíveis consequências da presunção de inocência ou, ao menos, outros princípios que com ela se relacionam, que talvez tenham uma importância maior do que se possa imaginar em um primeiro momento. No terreno da produção das provas ilícitas, o princípio da presunção de inocência possui notável e pouco explorado alcance, o que é digno de reflexões.

O jogo ou a relação processual não é uma “arena” sem limites. As provas que podem ou não ser admitidas sofrem uma prévia classificação legal e constitucional, ainda que calcada em conceitos indeterminados. Nem toda prova é admissível nos processos. O meio eleito para a produção da prova é valorado pelo Direito, e a prova, em si mesma, também pode sê-lo. O certo é que vigora um sistema de provas legais, no sentido de que se devem apartar as provas legais das provas ilegais. Não se pode aceitar o princípio absoluto da “íntima convicção” dos juízes ou das autoridades administrativas competentes, de modo que nem sempre a íntima convicção se traduz em uma concreta resposta estatal coerente com esse convencimento. As exigências racionais de motivação das autoridades julgadoras e de submissão do processo às leis e à ordem constitucional tornam imperiosa a classificação das provas e, mais particularmente, dos meios de provas em lícitos e ilícitos, legítimos e ilegítimos.

A vedação à produção de provas ilegítimas ou ilícitas tem sido elaborada pelo Tribunal Constitucional espanhol à luz da presunção de inocência. 41 Tratava-se de caso – examinado pelo Tribunal – em que se ponderava a respeito do problema das provas ilicitamente obtidas, com violação a direito fundamental da pessoa humana, à luz da presunção de inocência. As provas foram, naturalmente, excluídas e restou inviável sancionar o agente pelo cometimento de um fato ilicitamente comprovado.

Parece-nos relevante sublinhar a importância dessa conexão com a presunção de inocência, ao menos de um ponto de vista prático, mas também, sem dúvida, por sua transcendência teórica. Necessário, nesse passo, formular outra hipótese de trabalho, de um ângulo puramente teórico, para aprofundar as reflexões. Ocorre que, a considerar a linha de raciocínio adotada pelo Tribunal Constitucional espanhol, a presunção de inocência seria intocável quando o procedimento sancionador estivesse viciado por provas ilícitas produzidas no interesse ou pela acusação. Sem embargo, caberia questionar se ao acusado seria possível invocar provas ilícitas para sustentar sua inocência, obstaculizando a pretensão punitiva estatal. Trata-se de importantíssima discussão, que envolve, inclusive, a garantia de motivação das decisões judiciárias e administrativas e o fair-play dos acusados nos processos.

É verdade que a CF/88 veda o uso de provas ilícitas, não distinguindo se para fins acusatórios ou defensivos. Em tese, as provas ilicitamente obtidas não podem ser utilizadas em processos. Diz o constituinte de 1988 que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5.º, LVI).

A norma constitucional brasileira não vincula a admissibilidade das provas ilícitas nos processos ao princípio da presunção de inocência, de modo que caberia realmente refletir a respeito dessa suposta vinculação. Se um acusado, em procedimento administrativo sancionador, ou em processo penal, produz provas por meios ilícitos que comprovem cabalmente sua inocência, poderá utilizá-las? Poderá a autoridade competente para o julgamento levar em conta tais provas? E se, abstraída a prova ilícita, resultasse um acervo reprovador satisfatório e suficiente para a condenação? Como se resolveria esse problema?

Registre-se, desde logo, que aos acusados em geral certamente é vedada a produção de provas por meios ilícitos, sendo que essa ilicitude projetará, inclusive, suas responsabilidades (dos acusados) em todas as possíveis esferas.

Sem embargo, não se pode ignorar que uma prova conclusiva, veraz, ainda que obtida por meio ilícito, produziria efeitos em um procedimento sancionador; abalaria, subjetivamente, a convicção da autoridade competente para decidir. E, mais do que um efeito puramente subjetivo, essa prova poderia ser valorada, cremos, em benefício do acusado, se for concludente, real, verdadeira, incontestável, definitiva.

O acusado poderá ser punido pela obtenção das provas por meios ilícitos, mas a autoridade competente não deverá desconsiderar essa prova no processo, dado que o princípio da presunção de inocência impediria o decreto condenatório. Talvez aqui se faça presente uma das mais importantes funções e consequências da presunção de inocência, projetando efeitos de ordem material, condicionando, subjetiva e objetivamente, decisões sancionadoras.

6.1.5Medidas cautelares e presunção de inocência

Não há dúvidas de que o Direito Administrativo Sancionador comporta, com maior flexibilidade do que o Direito Penal, uma série de medidas cautelares destinadas a proteger os valores implicados nas normas repressivas.

A presunção de inocência, como garantia constitucional, vem prevista em diplomas internacionais e limita o exercício de pretensões punitivas estatais, mas não protege, como se disse alhures, os acusados contra toda e qualquer aparência de culpabilidade. No Direito Administrativo Sancionador também existe influência de sistemas normativos não penais, que emprestam matizes a esse arcabouço punitivo e irradiam efeitos inclusive sobre os sistemas penais. A teoria da antecipação de tutela é emblemática. Consiste essa modalidade processual no provimento destinado a assegurar o resultado útil do processo quando existentes elementos que comprovem a probabilidade do direito e o risco ou perigo de dano, 42 sendo tal instrumento concedido quando não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A antecipação é uma realidade prevista nos art. 300, § 3.º, da Lei 13.105/2015, que instituiu o novo CPC.

É necessário distinguir, como sempre, as situações em que o infrator está submetido a especiais relações de sujeição com o Estado e quando assim não ocorre. O alcance das medidas cautelares é muito maior na primeira hipótese. Cumpre identificar as medidas garantidoras da ordem pública, que se fundam, em alguma proporção, nas chamadas “aparências” de culpabilidade ou nos “riscos” de difusos prejuízos sociais em consequência de uma não adoção das providências cautelares, e, de outro lado, importante constatar a presença de medidas relacionadas à instrução da causa, seja judicial, seja administrativa, ou proteção da lei repressora. 43

A presunção de inocência não protege o indivíduo acusado de todas as possíveis “aparências” de culpabilidade. O chamado fumus boni iuris tem especial aplicabilidade nesse terreno, revelando-se dotado de complexo conteúdo.

Nada impede, a nosso ver, que atos administrativos estabeleçam, como efeitos de determinadas situações abstratas, a suspensão do agente público de seu cargo, ou seja, seu afastamento provisório. No campo disciplinar, tais horizontes parecem interessantes, em se tratando de fatos revestidos de gravidade, em tese. No combate à corrupção e outras modalidades transgressoras congêneres, o afastamento automático das funções, no campo disciplinar, é consequência profícua que, ao menos em tese, viabiliza melhor proteção à saúde institucional, resguardada a presunção de inocência do indivíduo apontado como infrator. Isso, no entanto, restringe-se ao terreno de relações de especial sujeição.

De outra banda, a necessidade de afastamento do agente público de seu cargo para instrução do expediente ou processo e a garantia de aplicação da lei repressora são pressupostos específicos de determinadas medidas cautelares, conforme disposto na legislação aplicável à espécie. O Código de Processo Penal é focado em tais pressupostos gerais e sempre pode servir de inspiração para suprir eventuais lacunas. Porém, não se olvide do fato de que a verossimilhança das antecipações de tutela contempladas no Código Processual Civil – que abarca o chamado Direito Processual Público – também ganha terreno fértil, sobretudo num momento em que as instituições se veem aturdidas por problemas crônicos, quando não endêmicos, de má gestão pública, e o Direito Disciplinar ocupe lugar intermediário entre os diversos níveis de responsabilidade. É lógico que o Estado deva dispor de instrumentos coercitivos intensos, já no plano cautelar, para resguardar legítimos interesses públicos, em se tratando de intervenções direcionadas à tutela de relações de especial ou especialíssima sujeição.

A presunção de inocência não resta vulnerada em tais cenários, na jurisprudência tradicional, em matéria disciplinar. 44 Isto decorre da flexibilidade que se deve emprestar a essa cláusula constitucional. Como não protege os infratores ou indivíduos contra todas as possíveis aparências de culpabilidade, ao contrário, permite o desenvolvimento e a aplicação de ferramentas cautelares voltadas à tutela das aparências e de outros valores inerentes ao setor público, a presunção de inocência cede espaço às decisões fundamentadas, alicerçadas em Direito plausível. Tais decisões devem ser racionalmente rastreáveis, motivadas, razoáveis, comprometidas com valores superiores. 45 Nem sempre será necessário que haja, de parte do indivíduo imputado, comportamento tendente a dificultar ou obstruir a instrução processual, ou esvaziar a aplicação da lei repressora. 46 Na tutela...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070648/6-teoria-do-processo-sancionador-parte-iii-fundamentos-e-forma-da-imputacao-direito-administrativo-sancionador-ed-2020