O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

1. Notas Sobre a Teoria da Qualidade no Código de Defesa do Consumidor: Uma Homenagem à Ada Pellegrini Grinover - I. Os Fundamentos do Direito do Consumidor

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I. Os fundamentos do direito do consumidor

Autor:

Antonio Herman Benjamin 1

Introdução

Para homenagear a querida mestre e amiga, Profª. Drª. Ada Pelegrini Grinover, que coordenou os trabalhos de elaboração do Código de Defesa do Consumidor, passo a tecer algumas notas e rever a teoria da qualidade, que a Lei 8.078, de 1990 trouxe para o Brasil. Utilizarei como base dois capítulos que escrevi no Manual de Direito do Consumidor que divido com os amigos Claudia Lima Marques e Leonardo Bessa. 2

A um é preciso afirmar que a teoria da qualidade do CDC é uma resposta à estreiteza do conceito de vício redibitório dos Códigos Civis. Como já escrevi, 3 o instituto dos vícios redibitórios não conseguia recepcionar todas as modalidades de vícios de qualidade. Nem no Brasil, nem em outros países do civil law . É esta a razão pela qual doutrina e jurisprudência europeia já se manifestavam no sentido da ampliação da noção de desconformidade. 4

No Brasil, também eram enormes as dificuldades em relação aos vícios de qualidade por insegurança (acidentes de consumo), antes do CDC e do novo regime dos seus artigos 12 a 17. Mas, mesmo em sede de vício de qualidade por inadequação (Art. 18 a 27 do CDC), área por excelência da garantia, ainda assim em seu conceito clássico não cabiam certas modalidades de desconformidade dos bens, decorrentes da massificação e complexidade do mercado. Vejam-se os casos de vícios de “somenos importância”, como aqueles referentes à cor, ao paladar, a detalhes de produtos e serviços. São irregularidades que não satisfazem o requisito da “gravidade do vício”, imprescindível à acolhida da garantia. A garantia também tem dificuldades de incorporar os vícios de quantidade. De fato, uma interpretação estrita da garantia exclui qualquer proteção para o consumidor em relação aos vícios menores e aparentes – tão comuns no mercado de produção massificada –, uma vez que sua autoridade inclui somente os vícios graves da coisa, isso até hoje no Código Civil ( CC/2002 ), vícios “[...] ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor” (Art. 441 do CC/2002 ) Há como que uma incompatibilidade entre a desconformidade de somenos importância e a aplicação da garantia. Finalmente, a garantia não incorporava os vícios de quantidade. Também a pouca durabilidade de um bem, na acepção da doutrina clássica anterior ao CDC, nem sempre era considerada vício.

Era necessário introduzir uma teoria da qualidade, funcionando como verdadeira garantia de qualidade de produtos e serviços no mercado, garantia de adequação e de segurança. A qualidade dos produtos e serviços, como analisaremos na primeira parte, pode ser maculada de duas formas: através dos vícios de qualidade por inadequação ( a apreciação sobre a aptidão do produto para cumprir o fim para o qual foi colocado no mercado ) e por intermédio da presença de vícios de qualidade por insegurança. Estes últimos poderiam ser conceituados como a desconformidade de um produto ou serviço com as expectativas legítimas dos consumidores e que têm a capacidade de provocar acidentes de consumo. 5 O vício de qualidade por insegurança está na base do sistema jurídico implantado nos arts. 12 a 17 do CDC.

A dois, mister afirmar que esta teoria – de origem norte-americana e suas implied warranties e strict liability – tem enorme potencial de desenvolvimento nos dias atuais e digitais. E como atualmente, na magistratura, tenho visto casos interessantes que exemplificam esta teoria, gostaria de, em uma segunda parte, analisar os responsáveis pelo dever de indenizar e pela garantia, destacando alguns casos ao final. Utilizarei como ideia guia deste revisitar a teoria da qualidade a decisão sobre o software incluindo no produto, que atualiza a definição de qualidade do produto em nossos dias digitais, ou como afirmei: “a qualidade do produto é redefinida, pois ele só tem a qualidade esperada se o software nele instalado funcionar e de forma coadunada com o hardware ou produto em si. Há responsabilidade solidária nessa nova cadeia de fornecimento de serviço do art. 14 que inclui o produtor […]”. 6

Como afirmei anteriormente, 7 os produtos e serviços colocados no mercado devem cumprir, além de sua função econômica específica, um objetivo de segurança. O desvio daquela caracteriza o vício de quantidade ou de qualidade por inadequação, enquanto o deste, o vício de qualidade por insegurança. Aqui o CDC inova e demonstra a unidade de fundamento da responsabilidade, pois na sociedade de consumo não faz sentido, de fato, a velha dicotomia.

I.A teoria da qualidade no CDC e as duas órbitas da proteção ao consumidor

No direito do consumidor é possível enxergar duas órbitas distintas – embora não absolutamente excludentes – de preocupações. 8

A primeira centraliza suas atenções na garantia da incolumidade físico-psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança, ou seja, preservando sua vida e integridade contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos de produtos e serviços. Esta órbita, pela natureza do bem jurídico tutelado, ganha destaque em relação à segunda. 9

A segunda esfera de inquietação, diversamente, busca regrar a incolumidade econômica do consumidor em face dos incidentes (e não acidentes!) de consumo capazes de atingir seu patrimônio. Não obstante em termos éticos a proteção da incolumidade físico-psíquica do consumidor seja prioritária, são os ataques à sua incolumidade econômica que mais aparecem no seu relacionamento com o fornecedor. 10

Em outras palavras: enquanto a primeira órbita afeta o corpo do consumidor, a outra atinge o seu bolso. Todavia, mesmo quando a atividade do fornecedor provoca danos à incolumidade físico-psíquica do consumidor, reflexamente está atingindo igualmente sua incolumidade econômica, ocasionando diminuição de seu patrimônio. Portanto, na identificação do tipo de esfera – e do regime jurídico – atacada pela atividade do fornecedor, não deve o intérprete buscar um traço exclusivo, e sim o preponderante.

Exemplo típico de conduta que incomoda preponderantemente a incolumidade físico-psíquica do consumidor é a colocação no mercado de bens de consumo (produtos e serviços) defeituosos capazes de causar acidentes. Além de afligir a órbita da segurança do consumidor, tal atividade traz também um invólucro econômico. O consumidor que, em claro atentado a sua incolumidade físico-psíquica, perde um braço em um acidente automobilístico, em decorrência de um defeito de fabricação, é afetado, igualmente, na sua esfera econômica (incapacidade para o trabalho, despesas hospitalares, conserto do veículo).

Situação diversa é aquela em que o consumidor é lesado por uma cláusula contratual abusiva ou por uma publicidade enganosa. 11 Aí ganha destaque a violação de sua órbita econômica, posto que os eventuais prejuízos concentram-se no plano eminentemente patrimonial, não atingindo sua incolumidade físico-psíquica.

Como uma das consequências da identificação dessas duas órbitas de tutela, pode-se afirmar que os bens de consumo (produtos e serviços) lançados no mercado causam dois tipos básicos de prejuízos ao consumidor.

Primeiro, observa-se uma depreciação do próprio bem em razão de um vício que atinge sua utilidade intrínseca. O direito tradicional resolve tais casos como uma execução defeituosa do contrato, utilizando-se, fundamentalmente, da teoria dos vícios redibitórios.

Em segundo lugar, com a revolução industrial e com o surgimento da sociedade de consumo – ambiente de progresso tecnológico com diversidade de produtos e serviços complexos –, torna-se demasiadamente comum um outro tipo de dano, decorrente não mais de uma depreciação do bem, mas provocado pelo próprio bem em si considerado.

São os acidentes de consumo, prejuízos extrínsecos ao bem (mas que podem alcançar também o próprio produto ou serviço), atingindo outros bens de consumo ou mesmo a incolumidade físico-psíquica de consumidores. Citemos, como exemplo, os casos trágicos da talidomida e do talco Morhange, entre tantos outros acidentes de consumo. No direito tradicional, para estes a resposta não seria a teoria dos vícios redibitórios.

A proteção do consumidor, reconhecendo as duas órbitas acima mencionadas, há que buscar uma nova formulação , uma vez que o sistema das garantias clássicas tem se mostrado ineficiente ao responder aos desafios da sociedade de consumo.

A) Teoria dos vícios redibitórios x teoria da qualidade

Da insatisfação com a garantia contra os vícios redibitórios surge a necessidade de reformulação do sistema vigente, projetando-se um outro, mais moderno e em melhor sintonia com a sociedade de consumo, que se proponha a regrar a qualidade (e também a quantidade), como conceito amplo, de produtos e serviços. Por isso mesmo, na base deste novo sistema está aquilo que denominamos teoria da qualidade , complementada por algo mais, um apêndice, que chamaríamos de teoria da quantidade. 12

A teoria da qualidade não derruba a teoria dos vícios redibitórios. Ao revés, trata-se de uma releitura das garantias tradicionais sob o prisma da produção, comercialização e consumo em massa. Busca-se com ela dar, pelo menos no plano teórico, unicidade de fundamento à responsabilidade civil do fornecedor em relação aos consumidores. 13 Nada mais de discussões estéreis – e prejudiciais à proteção do consumidor – entre responsabilidade contratual e extracontratual. Tudo passa a ser mera decorrência de um dever de qualidade e quantidade.

Realmente, a formulação de uma teoria da qualidade decorre de uma tentativa de adaptar o sistema tradicional das garantias contra a evicção e contra os vícios redibitórios à realidade da sociedade de consumo, ambiente de produção e comercialização em massa. O consumidor, decididamente, por mais que se esforce a doutrina e a jurisprudência, não pode ser tutelado adequadamente no âmbito do Código Civil. A teoria da qualidade, assim, representa um avanço em simplicidade e tecnicidade, dispensando, em tema de vícios redibitórios, a criação de esquemas teóricos complexos – pouco compatíveis com os princípios tradicionais do Código Civil – como via de favorecimento do consumidor. 14

Abstraindo-se a garantia contra a evicção, os bens de consumo, no direito do consumidor, devem estar cobertos por dois tipos de garantias básicas: contra os vícios de qualidade e contra os vícios de quantidade.

Os vícios de qualidade bifurcam-se em duas categorias. A primeira delas, que tem a ver precipuamente com a tutela da incolumidade físico-psíquica do consumidor, chamaremos de vícios de qualidade por insegurança. É sob tal prisma que examinaremos os acidentes de consumo. A segunda categoria denominaremos vícios de qualidade por inadequação. Tem ela a ver, por um lado, com o desempenho dos produtos e serviços, ou seja, com o cumprimento de sua finalidade em acordo com a expectativa legítima do consumidor. De outro lado, manifesta-se com um caráter de durabilidade , isto é, a garantia de que o produto ou serviço não perderá, total ou parcialmente, de forma prematura, sua utilidade, também em sintonia com a expectativa legítima do consumidor.

No pórtico do Código, a inexistência de vícios de qualidade por insegurança, como valor primordial no mercado de consumo, é tida como direito básico do consumidor (art. 6.º, I). Já a garantia do consumidor contra os vícios de qualidade por inadequação (desempenho e durabilidade) foi acolhida como princípio informativo da “Política Nacional das Relações de Consumo” (art. 4.º, II, d ), não obstante a imprecisão de colocar, no mesmo patamar, como se fossem espécies de um conjunto, a qualidade, a segurança, a durabilidade e o desempenho.

Em face das características da empresa moderna, dos riscos que assume, da complexidade e velocidade de desenvolvimento e produção de novos bens de consumo e da vulnerabilidade do consumidor (art. 4.º, I), realmente não mais se justifica o tratamento antiquado e brando trazido pela garantia contra os vícios redibitórios.

Por conseguinte, é com base nesta sistematização do que denominamos vícios de qualidade que se impõe a formulação de uma teoria da qualidade , como forma de dar um tratamento moderno, mais rigoroso e eficiente – pelo prisma do consumidor – à teoria dos vícios redibitórios.

A teoria da qualidade, conforme a imaginamos no contexto do direito do consumidor, rompe, como sistema novo – e autônomo – com alguns dos aspectos dos vícios redibitórios.

Em primeiro lugar, salta aos olhos a feição de ordem pública dos direitos decorrentes das teorias da qualidade e da quantidade, tanto em países estrangeiros, como no Código de Defesa do Consumidor (arts. 1.º, 24, 25, caput , e 51, I).

Ademais, não mais se exige que o vício seja oculto. Sua cobertura se estende até mesmo aos vícios aparentes (art. 26, caput ). Isso porque é um dos fundamentos da teoria a evolução do princípio do dever de informar-se , a cargo do consumidor, para a máxima do dever de informar , como encargo inafastável do fornecedor. Ou seja, o dever de informar-se transforma-se no dever de informar, não cabendo a garantia, contudo, quando o consumidor conhece cabalmente a desconformidade (“vendas de saldos de produtos com pequenas imperfeições”, por exemplo).

Finalmente, é dispensável a gravidade do vício. Afinal, não é esta que cria a insatisfação do consumidor. É a própria existência do vício, pequeno ou grande, que macula a expectativa legítima do consumidor.

B) A teoria da qualidade e os seus dois aspectos

A teoria da qualidade forma-se com os olhos voltados para o instituto da responsabilidade do fornecedor: civil, administrativa e penal. De nada adiantaria criar-se um dever de qualidade se o seu desrespeito não trouxesse consequências para o violador. Tanto no direito administrativo como no direito penal, a teoria da qualidade apresenta um colorido predominantemente repressivo....

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070755/1-notas-sobre-a-teoria-da-qualidade-no-codigo-de-defesa-do-consumidor-uma-homenagem-a-ada-pellegrini-grinover-i-os-fundamentos-do-direito-do-consumidor