O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

2. Um Código para Todos ou 30 Anos de Código de Defesa do Consumidor: Conquistas e Standards Estabelecidos (Acquis Consumens) Face ao Mundo Digital

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Autor:

Claudia Lima Marques 1

“Os consumidores não são iguais entre si, seja num mesmo país, seja em países distintos. Há consumidores ricos e pobres; há consumidores informados e outros que ignoram, por completo, as novas tecnologias; há consumidores reivindicativos e outros passivos; há consumidores com acesso à justiça e outros que sequer cogitam levar suas reclamações aos tribunais. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. A proteção do consumidor nos países menos desenvolvidos – A experiência da América Latina, in Revista de Direito do Consumidor , vol. 8, out-dez 1993, p. 200).

Introdução

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é uma lei civilizatória, de ordem pública e função social, que estabeleceu e consolidou no Brasil, em seus 30 anos de promulgação, standards de lealdade, de boa-fé, de transparência, de equilíbrio e harmonia nas relações entre experts (os fornecedores de produtos e serviços) e leigos (os consumidores e consumidores equiparados), standards que mudaram nosso mercado e evoluíram a sociedade de consumo 2 e as expectativas de consumo das famílias. O consumo das famílias hoje é responsável por mais de 60% do PIB brasileiro (65,5% antes da pandemia, em dezembro de 2019, 3 com redução já de 2% a chegar em 4,9%, segundo as estimativas), 4 mostrando a pujança de nossa sociedade de consumo e mercado interno.

Trinta anos dessa lei visionária, uma lei que renovou e renova até hoje dogmaticamente o Direito Privado Brasileiro, 5 é realmente uma data a comemorar! Ainda mais se é um Código para todos, 6 de ricos a pobres, de doutores a analfabetos, do sul e sudeste, do centro-oeste, do nordeste e do norte de nosso grande país! Um Código que está em todas as lojas e é a segunda lei mais conhecida (depois da Constituição) pelo povo brasileiro!

Que nesta celebração minhas primeiras palavras sejam de homenagem renovada aos autores do Código, na pessoa da saudosa Profa. Dra. Ada Pellegrini Grinover (USP), Presidente da Comissão elaboradora do Anteprojeto e, em nome de todos os demais colegas dessa valorosa Comissão, 7 do também membro da Comissão, Ministro Antônio Herman Benjamin, presidente da Comissão de Juristas de Atualização do Senado Federal, que elaborou os Projetos de Lei 3514/2015 e 3515/2015 já aprovados por unanimidade no Senado Federal, e que incluem novos capítulos no CDC. 8

Efetivamente, a Lei 8.078, promulgada em 11 de setembro de 1990, deve ser celebrada especialmente pelo seu presente de efetividade no mercado brasileiro, pela atualidade de seus princípios (Art.  do CDC), como a teoria da qualidade, adaptada da common law por Antônio Herman Benjamin para o Brasil, por ter consolidado também uma nova teoria contratual e a prática generalizada do princípio da boa-fé objetiva.

É um Código de origem constitucional como o CDC (Art. 5º, XXXII, Art. 170, V e Art. 48 ADCT da Constituição Federal de 1988), um todo-construído com uma lógica de ordem pública de proteção no mercado, um microssistema aberto aos direitos dos consumidores que podem estar em outras leis e tratados, e que aproximou de forma brilhante o regime do fornecimento de produtos e serviços, preparando assim o mercado de consumo brasileiro para o futuro. Em outras palavras, o CDC tem instrumentos e standards de transparência importantíssimos para lidar com a nova riqueza do século XXI (os serviços, os dados e outros “bens imateriais” ou “inteligentes” possibilitados pelo mundo digital), ainda mais com seu renovador Art. 7º, que abriu as portas para a prática do Diálogo das Fontes, a aplicação simultânea e coerente de várias normas iluminada pelos direitos fundamentais e valores da Constituição, sempre com a finalidade de proteção dos consumidores.

Esta aproximação dos dares e fazeres, dos produtos e serviços (hoje simbióticos e “vendidos” através de contratos de serviços ou por servicização) e os instrumentos regulatórios e standards de transparência e boa-fé que estão no CDC chamarei aqui de “ Acquis consumens ”: o “adquirido”, o conquistado pelo consumidor no mercado brasileiro. Esta expressão é inspirada no “Acquis” comunitário da União Europeia 9 , que se refere ao corpo de leis e jurisprudência que determina o nível de proteção, informação e lealdade no mercado interno e que os países que desejam ingressar na Comunidade tem que aceitar ... é o standard já estabelecido de “civilização”!

Adaptado ao mandamento constitucional do Art. 5º, XXXII, que o Estado (Estado-juiz, Estado-executivo, Estado-legislador) promoverá a defesa do consumidor, na forma da lei, significa – por ser uma cláusula pétrea do Estado Brasileiro, que estas conquistas não devem sofrer retrocessos (proibição de retrocesso) 10 ou que não pode o Estado deixar de proteger o consumidor conforme os standards estabelecidos no CDC, nestes 30 anos de evolução do mercado brasileiro. Como afirmou o relatório da Comissão de Experts do Senado Federal para a Atualização sobre o princípio do não retrocesso a proteger as conquistas e a eficácia do CDC de mudanças legislativas:

“... obediente a ‘um controle de proporcionalidade’, o que interditaria, ‘na ausência de motivos imperiosos’ ou justificativa convincente, uma diminuição do nível de proteção jurídica, com a lógica consequência de exigir do legislador uma cabal motivação ou demonstração de inofensividade da regressão operada – a manutenção do status quo de tutela dos bens jurídicos em questão. Isto é, a equivalência material entre a fórmula legal anterior e a proposta deve ser atestada, ‘a necessidade de uma modificação, demonstrada, a proporcionalidade de uma regressão, apreciada’, abrindo-se, para juiz, ‘fiel aos valores que fundam nosso sistema jurídico’, a possibilidade de controlar esses aspectos, o que não é o mesmo que ‘se imiscuir nas escolhas políticas’ 11 ... Consequentemente, nesse ‘centro primordial’, ‘ponto essencial’, ‘núcleo duro’ ou ‘zona de vedação reducionista’ do CDC, o desenho legal infraconstitucional, uma vez recepcionado pela Constituição, com ela se funde, donde a impossibilidade de anulá-lo ou afrouxá-lo substancialmente, sem que com isso se fira ou mutile o próprio conteúdo e sentido da norma maior. É a repulsa às normas infraconstitucionais que, desinteressadas em garantir a máxima eficácia dos direitos constitucionais fundamentais, não se acanham e são rápidas ao negar-lhes o mínimo de eficácia. É pressuposto da proibição de retrocesso que os mandamentos constitucionais ‘sejam concretizados através de normas infraconstitucionais’, daí decorrendo que a principal providência que se pode ‘exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas’, sobretudo quando tal tornar sem efeito ocorre desacompanhado ‘de uma política substitutiva ou equivalente’, isto é, deixa ‘um vazio em seu lugar’, a saber, ‘o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente’” 12 .

Acquis consumens” é a expressão que quero explorar neste artigo, pois considero que me permite assim revisitar os pontos fortes do CDC, suas normas visionárias (I) e ao mesmo a necessidade de sua atualização, no que diz respeito à prevenção e tratamento do superendividamento dos consumidores (PL 3515/2015) e quanto aos novos fenômenos do mundo digital (PL 3514/2015) (II). Se o CDC é a Lei brasileira mais bem equipada para os desafios contratuais de nosso presente – por ter aproximado o regime dos produtos e dos serviços, os contratos do século XX de dar (fornecimento de produtos) e contratos de fazer do século XXI (fornecimento de serviços) e pelo diálogo com a LGPD –, necessita urgentemente da aprovação do PL 3515/2015 e da revitalização das normas planejadas para o mundo digital, no PL 3514/2015.

Este “ Acquis consumens” , estes instrumentos e standards são uma excelente base para enfrentar os desafios presentes da sociedade de consumo atual brasileira e com a atualização asseguram um futuro claro para o progresso de nossa sociedade no século XXI. É preciso estar atento para a proibição de retrocesso e a manutenção das conquistas do CDC, estar atento para as demandas do presente e ciente destas bases, que são sólidas, para atualizar e levar mais adiante a proteção dos consumidores. Vejamos.

I. –Acquis do CDC: conquistas do passado e do presente do CDC, úteis em tempos de Declaração de Liberdade Econômica, Covid -19 e superendividamento

Em 2015, nos 25 anos do CDC examinei estas conquistas 13 e também os limites do CDC 14 e o que considerava que necessitava ser aprimorado, 15 em especial, os Projetos de Lei oriundos da Comissão de Juristas do Senado Federal, liderada pelo e. Min. Antônio Herman Benjamin (STJ), em especial o PL 3515, sobre crédito ao consumo, prevenção e tratamento do superendividamento dos consumidores e o PL 3514/2015 sobre o mundo digital, da economia informacional e das plataformas, tendo em vista as então ‘novas ‘ Diretrizes da ONU 2015 sobre proteção do consumidor. Cinco anos se passaram e em 2020, a pandemia da COVID-19 tornou urgente a aprovação do PL 3515/2015, que está para ser votado no plenário virtual. 16 Já o PL 3514/2015, apesar do crescimento exponencial do consumo à distância, 17 continua parado no Parlamento Brasileiro.

Em outras palavras, mesmo se a atualização do CDC, o PL 3514/2015 para o mundo digital, não avança, podemos afirmar que o CDC nestes 30 anos de promulgação renovou e renova a teoria do Direito Privado Brasileiro, e seus instrumentos se mostraram úteis e eficazes, seja frente ao Código Civil de 2002 – recentemente modificado pela Declaração de Liberdade Econômica 18 –, e as múltiplas leis especiais do Direito Privado, com destaque especial para o Marco Civil da Internet, a Lei do Cadastro Positivo e a nova Lei Geral de Proteção de Dados-LGPD, principalmente ao assegurar o diálogo entre estas fontes para a proteção dos consumidores (Art.  do CDC). 19

Assim, concentrarei essa reflexão comemorativa no mundo digital, dividindo-a também em duas subpartes. A primeira parte do texto será para resumir o que denominei de “ acquis consumens ”, como conquista desses 30 anos de promulgação do CDC e de sua efetividade na jurisprudência, conquistas e legados úteis para o enfretamento da pandemia COVID-19, em especial, no que se refere aos princípios do Art.  do CDC e à proteção da boa-fé e da confiança nos contratos, e para não só repetir o que escrevi, 20 analisarei o princípio da manutenção dos contratos e a exceção da ruína, presente também no PL 3515/2015 de atualização do CDC (A). E gostaria ainda de analisar – mesmo que rapidamente – um instrumento dogmático presente no Art.  do CDC, que assegura um futuro longevo ao CDC no Direito Privado Brasileiro, o diálogo das fontes para a proteção dos consumidores, sob o aspecto de interpretação e de aplicação da lei mais favorável ao consumidor (B).

A). Acquis consumens do CDC e a exceção da ruína – bases para o PL 3515/2015

A grande renovação dogmática trazida pelo CDC, a que tenho dedicado meus estudos, é a nova teoria contratual, da oferta até a execução no tempo destas relações marcadas pelo princípio da boa-fé, entre fornecedores de produtos e serviços de um lado e consumidores no mercado de consumo. Não é passado, mas presente da sociedade de consumo brasileira, porém pode ser apresentado como uma conquista adquirida ( acquis consumens do CDC), que foi garantida na Constituição Federal de 1988 (Art. 5º, XXII, Art. 170, V e no Art. 48 ADCT) e consolidada na decisão da ADIN 2591, ou ADIN dos Bancos. 21

Muito haveria que dizer, muito desse “ acquis” do CDC é útil nos dias de hoje, tempos de pandemia e de Declaração de Liberdade Econômica, mas para não repetir reúno aqui algumas passagens de meu novo livro sobre Contratos de serviços em tempos digitais e sore diálogo das fontes.

1.Os standards estabelecidos no CDC: definições de consumidor, qualidade e boa-fé (informação cuidado, colaboração e exceção da ruína)

Em 2015, quando o CDC completava 25 anos de promulgação, escrevi um texto sobre os motivos do sucesso do CDC, 22 que em minha opinião são, além dos princípios do art.  do CDC:

a)  as amplas definições de consumidor (incluindo quem adquire, mas também aquele que só utiliza, uma definição positiva do destinatário final no caput do Art. 2º e uma visão coletiva, dos “ bystanders ” do parágrafo único do Art. 2º, do Art. 29 e as vítimas dos acidentes de consumo do Art. 17 do CDC, enfim uma visão ampla de fornecedor de serviços, incluindo os serviços gratuitos, mas remunerados indiretamente, os serviços bancários, de crédito, financeiros e securitários); 23

b)  a teoria da qualidade (a qualidade-segurança dos Art. 8º e seguintes do CDC, que impõe um dever absoluto de só colocar no mercado produtos e serviços seguros, de fazer recall de boa-fé – o que deveria ser estimulado no Brasil para evitar os danos de massa- e informar de desenvolvimentos e riscos antes não conhecidos, assim como a responsabilidade não culposa nos acidentes de consumo dos Art. 12 a 17 do CDC e a qualidade-adequação e a solidariedade de toda a cadeia de fornecimento, dos Art. 18 a 27 do CDC); 24

c)  a nova teoria contratual (impondo os paradigmas da boa-fé ( bona fides ), com seus deveres anexos de conduta dos fornecedores – de informação, cuidado e cooperação com o consumidor – e da confiança ( fides) , visando o resultado na sociedade de massa, com uma nova oferta – à pessoa indeterminada – incluindo a publicidade e todas as informações dos artigos300 a355 doCDCC, inclusive as dos intermediários, agentes e prepostos, e a proteção das expectativas legítimas da coletividade de consumidores, valorizando as fases pré-contratuais e na cobrança de dívidas e nos bancos de dados negativos dos artigos422 a444 doCDCC, as pós-eficácias da obrigação. 25

Quanto ao conceito amplo e visionário de consumidor, mister concluir que o CDC e suas quatro definições de consumidor está apto a enfrentar os desafios do presente e do futuro, em diálogo com outras leis, como a LGPD e o Marco Civil da Internet. Com a LGPD fica claro o fato do titular de dados pessoais também ser um consumidor, e assim merecer proteção de ambas as leis (Art. 2º e 64 da LGPD c/c Art. 2º, caput e par. único, 17 e 29 e 7º do CDC), especialmente frente ao big data, ao marketing sur mesure e a inteligência artificial. O Art.  do CDC e seu mandamento de transparência é a base para analisar a economia das plataformas e seus efeitos na discriminação, assédio de consumo e s relações de consumo.

Há também, no presente, figuras mistas, como a figuras do “ prosumer” 26 ou “ consum-ator” 27 (consumidor que também é produtor ou fornecedor, por exemplo, de energia), mas que ao ser a relação de consumo a principal, deve ser assim caracterizado. Note-se que o conceito de consumidor continua a evoluir no Brasil e no mundo. Na França foi incluída a figura do não profissional (“ non-professionnel” ), 28 o consumidor que não é destinatário final, mas é vulnerável e merece proteção. 29 No Brasil, a teoria finalista aprofundada protege este sujeito ‘pes soa jurídica’, mas que comprova a vulnerabilidade in concreto no caso. A tendência evidenciada na Declaração de Liberdade Econômica, que modificou o Art. 421-A do CC/2002 e durante a pandemia é de exclusão deste “consumidor” se está em uma relação interempresarial, como nos vetados (e reconstituídos) artigos do Regime Emergencial (Lei 14.010/2020, Art. 7º). 30 A LGPD ajuda também a expandir este conceito e inclui novos direitos no CDC ex vi Art.  do CDC. Dados são direito de um, mas afetam todos as definições de consumidor do CDC estão aptas a manter o amplo campo de aplicação nos dias de hoje.

Efetivamente uma das maiores contribuições do CDC ao direito privado atual reside justamente na superação do conceito de sujeito individual, o que – na prática – altera todas as nossas definições de terceiro. 31 Se o sujeito da relação juridicamente relevante pode ser individual, coletivo ou difuso, se pode ser além do contratante e da vítima-contratante também o “ bystander ”, vítima terceira em relação ao contrato, o filho e a vizinha em caso de transporte, o “participante indireto da relação”, por exemplo, o beneficiado em contrato de seguro, o dependente da relação principal de seguro ou plano de saúde, se pode ser o exposto à prática comercial, quem aceita estacionar em shopping center , mas não contrata, não consume propriamente dito, o exposto à publicidade, que nunca sequer adquiriu o serviço ofertado. Assim, se no sistema do CDC todos estes “terceiros” hoje se incluem como “consumidores, consumidores stricto sensu do art. 2º (quem “utiliza um serviço”), consumidores equiparados do parágrafo unicodo artt . 2º (coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de serviço), do art. 17 (todas as vítimas dos fatos do serviço, por exemplo, os passantes na rua quando avião cai por defeito do serviço) e do art. 29 (todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais de oferta, contratos de adesão, publicidade, cobrança de dívidas, bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto ), então temos que rever nosso conceitos sobre estipulações em favor de terceiro 32 e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individual e coletivamente. 33

Quanto à boa-fé nos contratos e seus deveres anexos de informação, cooperação e cuidado com o contratante mais fraco, que estão expressos no CDC há 30 anos, e para não repetir o que está em outros livros, 34 analisarei só a continuidade do vínculo de boa-fé, e seu limite, a chamada “exceção da ruína”, que é uma das bases do PL 3515/2015 de atualização do CDC. Como ensina Menezes Cordeiro, desde a Idade Média, mas especialmente após a primeira guerra mundial, conhece a teoria da boa-fé objetiva, uma exceção da ruína . 35 Em tempos de superendividamento e dificuldades ligadas a uma pandemia de COVID-19 esta teoria pode ser útil. 36

Em outras palavras, não pode ser de acordo com a boa-fé levar o devedor à ruína! A verdade desta afirmação parece incontestável, tanto em contratos individuais de consumo, quanto mais em contratos coletivos. Da mesma forma, o dever de renegociar face ao superendividamento do consumidor é baseado na exceção da ruína, 37 que qualifica o dever de cooperar para que o vínculo chegue ao seu bom fim, que é o pagamento por parte do consumidor superendividado, 38 mesmo frente a uma pandemia, como essa de COVID-19.

Também a doutrina alemã, desta vez, com base nos deveres de cooperação da boa-fé e na antiga exceção da ruína, está ativamente estudando a existência de um dever geral de renegociação nos contratos de longa duração. 39 Partindo da premissa de que há uma cláusula ou um dever de modificação de boa-fé (no caso brasileiro, com previsão expressa no art. 6º, V, do CDC) dos contratos de longa duração, sempre que há quebra da base objetiva do negócio ( Wegfall der Geschäftsgrundlage ) e onerosidade excessiva daí resultante, considera parte majoritária da doutrina, que haveria uma espécie de dever ipso jure de adaptação ( ipso jure-Anpassungspflicht )  40 ou dever de antecipar e cooperar na adaptação, logo, dever (ou para alguns Obligenheit ) 41 de renegociar ( Neuverhandlungspflicht ). 42 A todas estas tendências atuais, Canaris denominou de “tendências de materialização do direito das obrigações contratuais” (Tendenz zu einer Materialisierung des Schuldvertragsrechts ). 43

Como já escrevi, no princípio da boa-fé há um limite que é a exceção da ruína. 44 Mister analisar em detalhes a sua base principiológica de boa-fé e a chamada “exceção da ruína”, que é uma exceção liberatória do vínculo original e adaptadora às novas circunstâncias no tempo para manter a relação jurídica, sem quebra do sistema, mas cooperando para mudar o “contrato”... e continuar no tempo.

O primeiro aspecto a destacar, é que a exceção da ruína tem sua origem na boa-fé, e, como ensina Jorge Mosset Iturraspe, visa à manutenção dos contratos em um certo estado de equilíbrio, de modo que: “ em um contrato todos ganhem ou, ao menos, que ninguém seja arruinado .” 45 Em outras palavras, a manutenção de um contrato como foi contratado, em especial os de longa duração, não pode levar o devedor à ruína ou à inviabilidade do sistema.

O segundo aspecto a ser destacado, é a função ou funções desta exceção da ruína. Antônio Menezes Cordeiro ensina que, desde a jurisprudência do Reichsgericht da Alemanha após a Primeira guerra mundial, a exceção da ruína é uma circunstância liberatória: “ sublinha-se a situação de ruína em que o devedor poderia incorrer, caso a execução do contrato, atingida por alterações fáticas, não fosse sustada e entende-se essa circunstância como liberatória: é a exceção da ruína do devedor. 46

No CDC, o princípio é o da manutenção do contrato de consumo, sendo abusivas as cláusulas de fim de vínculo, que somente poderão ser alternativas e a escolha do consumidor, se terminará o vínculo (art. 54, § 2º do CDC).

Leis especiais, como a de planos de saúde também possuem regras sobre a manutenção do contrato, seja para demitidos, seja para aposentados. 47 Especificamente, nas relações de consumo e crédito destaca a doutrina brasileira recente a necessidade de prevenção da ruína do consumidor, retirando daí o dever de renegociar com lealdade, cooperando com o superendividado no momento de risco. 48 No caso não seria uma “liberação” do vínculo, mas uma adaptação do vínculo original às dificuldades atuais do devedor, guiada pela boa-fé e razoabilidade. Valoriza-se hoje não só o tempo, que pode corroer as bases da contratação, como também as mudanças legislativas ocorridas, com a intervenção do poder estatal no contrato e as exigências de boa-fé nas relações entre consumidores e fornecedores. Em outras palavras, o tempo deve correr a favor do vínculo dos consumidores e não contra eles.

Mas há circunstâncias excepcionais. Couto e Silva considerava que o ideal, quando “ as circunstâncias que serviram de base para o contrato se houverem modificado substancialmente ” seria a “ revalorização das prestações, quando com a aplicação da equidade se estabelece o equilíbrio perdido .” 49 Pois pondera a importância de manter-se o contrato: “ Essa solução é a mais consentânea com o negócio jurídico, que se reestrutura materialmente, do que a atribuição de um direito de resolução, a outra faculdade titulada pela parte prejudicada .” 50

Enquanto a quebra da base do negócio objetiva de Larenz, como teoria parece merecer mais recepção, relata Menezes Cordeiro, ao examinar as decisões alemãs após a primeira guerra mundial, que a exceção da ruína, como base subjetiva do negócio, coloca “ problemas dogmáticos insolúveis, até hoje ”, 51 pois acaba criando uma espécie de reconhecimento judicial de “ inexigibilidade 52 da prestação como foi contratada. Explica: “ A exceção de ruína do devedor coloca, numa leitura apressada, o problema da alteração das circunstâncias em termos de equidade. A ponderação das decisões que a consagram revelam porém, algo de muito diferente ... O Reichsgericht preocupou-se antes com os efeitos que a execução de um contrato teria noutros contratos similares, não submetidos à sua apreciação. A decisão de revelar a alteração das circunstâncias impôs-se porque, a não ser tomada, todo um sector jurídico-social seria afetado .” 53

Dois novos aspectos nascem desta visão histórica da exceção da ruína. O primeiro, que a exceção se desenvolveu na jurisprudência alemã da boa-fé justamente para visualizar a coletivização dos contratos (de adesão), merecendo ponderação dos interesses presentes no caso e no...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070756/2-um-codigo-para-todos-ou-30-anos-de-codigo-de-defesa-do-consumidor-conquistas-e-standards-estabelecidos-acquis-consumens-face-ao-mundo-digital