O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

5. Fornecedor Aparente - I. Os Fundamentos do Direito do Consumidor

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Autores:

Silmara Juny de Abreu Chinellato 1

Antonio Carlos Morato 2

Introdução

O ato de consumir é fundado na confiança que o consumidor deposita no produto oferecido e as marcas estão diretamente relacionadas a tal confiança. Em regra, a confiança na marca é reforçada pela experiência prévia positiva de consumo ou pela publicidade maciça que induz o consumidor a acreditar que certa marca possui qualidade superior às demais e oferece experiência única aos seus consumidores.

Cumpre enfatizar que os produtos de “ alto padrão ” com preços diferenciados muitas vezes, no que diz respeito à qualidade, equivalem a produtos com custo menor e, pelo investimento publicitário envolvido, há a vinculação de um produto (e sua marca) à qualidade que induz o consumidor a nele confiar.

Não é demais relembrar que na origem das relações de consumo contemporânea existem dois pilares: a produção em massa e a publicidade, anotando-se que a última está umbilicalmente ligada à construção e difusão das marcas.

Tal correlação é essencial para bem compreender quem seria o fornecedor aparente bem como as razões de sua responsabilização civil.

Fornecedor aparente , em nosso conceito, é aquele que, no fornecimento de produto ou serviço, utilize marca (nominativa, figurativa, mista ou tridimensional), registrada ou não, com reconhecimento no mercado internacional, nacional, regional ou local, estimulando o consumidor a acreditar que a atividade desenvolvida está de alguma forma a ela vinculada .

O escopo de tal conceito é, com o devido respeito aos valiosos ensinamentos divulgados até o momento sobre o tema, incluir tanto as marcas de fato (que recebem proteção pelo artigo 129, § 1º da Lei Federal n. 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial 3 ) como as marcas locais, regionais ou nacionais (que podem ser objeto de um contrato de franquia) para além da situação mais frequente das subsidiárias de empresas multinacionais identificadas em diversos julgados e pelos doutrinadores que examinaram o tema.

O conceito proposto abrange a classificação das marcas quanto à sua forma de apresentação (nominativa, figurativa, mista 4 e tridimensional), ressaltando que a inserção das marcas tridimensionais é muito relevante pela possibilidade de que a embalagem protegida como marca tridimensional de uma empresa seja utilizada por outra e induza o consumidor a errar 5 .

O apelo das marcas – ainda que estas sejam úteis para diferenciar produto ou serviço – transmite a impressão de uma liberdade plena conferida ao consumidor.

Entretanto, o argumento de que ele seria absolutamente livre (tal como um soberano) no mercado de consumo é falacioso, como observou John Kenneth Galbraith, para quem apesar da soberania do consumidor ser “uma das ideias mais acalentadas na economia ortodoxa ” não é possível negligenciar o fato de que “essa soberania foi, em grau substancial, entregue aos que dela tiram vantagem 6 .

A proteção aos direitos dos consumidores 7 foi estabelecida como uma cláusula pétrea pelo texto constitucional assim como a proteção aos direitos intelectuais, na melhor terminologia, ou propriedade intelectual, desde a Constituição da República de 1824. 8

Em tal contexto, há a necessidade de garantir um efetivo equilíbrio na proteção de tais direitos, uma vez que podem ocorrer antinomias 9 entre os direitos dos consumidores e os titulares de direitos intelectuais 10 .

Nessa ordem de ideias, o conceito de fornecedor aparente se torna relevante nas relações de consumo, tanto no sentido de identificação das marcas no mercado, como quanto à proteção aos consumidores.

No que diz respeito à proteção aos consumidores estes não devem ser induzidos a errar acreditando na qualidade e tradição de uma marca quando esta é utilizada por outrem e, dessa forma, a boa-fé fundada na aparência da marca consolidada no mercado, que será analisada em seguida, conduz à responsabilização daquele que a titulariza.

Segundo João Calvão da Silva a definição de fornecedor aparente abrange “ os grandes distribuidores, os grossistas, as cadeias comerciais e as empresas de venda por correspondência que, sob o seu próprio nome, firma ou marca, oferecem e lançam no mercado produtos, principalmente artigos de grandes séries, fabricados as mais das vezes segundo as suas instruções por terceiros, que permanecem anônimos perante o público. É esta aparência, esta impressão de produção própria assim provocada que justifica e fundamenta a extensão do conceito de produtor a tais pessoas humanas ou jurídicas que, apresentando o produto como próprio, surgem aos olhos do consumidor nessa veste 11 .

Na União Europeia, a Diretiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos, propiciou o surgimento, na Alemanha, da Lei sobre responsabilidade pelo produto ( Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz – ProdHaftG) / Act on Liability for Defective Products (Product Liability Act) ) que, em seu § 4º, dispõe expressamente sobre o produtor, o qual poderá ser também quem, ao inserir o seu nome, marca ou outra característica distintiva no produto, apresenta a si mesmo como produtor 12 .

O conceito de fornecedor aparente, com a preponderância do comércio eletrônico sobre o realizado em meio físico, é cada vez mais relevante em comparação com os anos posteriores à aprovação do Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, a partir de 1995 13 , ano em que a Internet passou a ser utilizada comercialmente no Brasil.

A constatação da relevância do comércio eletrônico 14 e da remessa de produtos que podem causar danos em nosso país pode ser comparada aos fatos analisados em acórdão paradigmático julgado em 2000 pelo Superior Tribunal de Justiça envolvendo a aquisição de uma filmadora nos Estados Unidos da América e a responsabilidade de sua subsidiária no Brasil 15 .

Naquela época o comércio pela Internet era incipiente e a possibilidade de aquisição de um produto e eventual litígio decorrente do defeito adquirido em outro país era esporádica.

Não é demais enfatizar que, ainda que inicialmente restrita ao fato do produto, a hipótese debatida no Superior Tribunal de Justiça no RESP 63.981 /SP também foi aplicada ao vício do produto, mesmo que fosse possível considerar naquele caso que a frustração de um produto de alto valor com funcionamento inadequado atingisse igualmente a incolumidade psíquica do fornecedor.

I.Teoria da aparência

I.1.Origem, evolução e requisitos

A teoria da aparência origina-se da máxima “ error communis facit ius ” e foi objeto de artigo clássico de Henri Mazeaud, bastante citado 16 . Referia-se à matéria testamentária, âmbito no qual a teoria da aparência foi e é bastante discutida quanto ao herdeiro aparente e o direito de propriedade. O âmbito de incidência foi ampliado a outros casos 17 .

Fábio Maria De Mattia é um dos raros autores que trataram da teoria da aparência, entre nós, em obra monográfica 18 , com relevante pesquisa no direito estrangeiro e nas raízes históricas.

Informou o autor que a aparência é mencionada em Digesto 33.10,3, § 5.º e, no Corpus Juris Civilis há vários textos que a ela se referem, embora os romanos não lhe tivessem dado tratamento sistemático. Esses textos referem-se a herdeiro aparente, casamento aparente e capacidade aparente, entre outros casos.

Os juristas que trataram do tema – entre eles, Henri Mazeaud e Laurent Boyer 19 – invocaram a Lex Barbarius (ou Barbatius ) mencionado no Digesto I, 14,33, em texto de Ulpiano.

Relata-se que o escravo Barbarius Philippus se fez passar por homem livre e exerceu o cargo de pretor sem legitimidade. Ao se descobrir a irregularidade, surge a dúvida a respeito da nulidade dos editos e, se assim se entendesse, a reflexão acerca do prejuízo àqueles, de boa-fé, a quem os atos beneficiaram. A solução foi validar os atos e esse precedente foi prestigiado na Idade Média e bem acolhido no Direito Canônico, conforme advertiu Fábio Maria De Mattia 20 .

Acrescentou que a teoria da aparência, fundada na máxima “ Error communis facit ius ” passou ao direito leigo, na França, tendo merecido a atenção de Pothier, conforme se vê também na pesquisa de Henri Mazeaud 21 .

É mister mencionar-se, ainda, o instituto alemão denominado “ gewere ” também relacionado à teoria da aparência que tem alguns pontos afins com a possessio romana.

Em síntese, conforme explicou José Carlos Moreira Alves, era a senhoria de fato sobre uma coisa, correspondendo a direito real sobre ela, considerando-se como seu dono quem detivesse a denominada “ gewere 22 .

Conforme Rudolf Hübener, trata-se de terminologia medieval (“ seisin – gewere ”), ligada à palavra gótica “ vasjan ” e significa vestir, correspondendo ao termo “ vestitura ” ou “ investitura ” no latim. Sua primeira aplicação corresponde ao ato pelo qual se controlava um pedaço de terra de forma jurídica 23 .

No mesmo sentido, Claudius Von Schwerin, que consignou referir-se ao Direito das Coisas e às formas de domínio da coisa. O autor anotou, quanto à Gewere, o sentido de Vestitura, “ investitura ”, na língua francesa, “ saisine ”, e na inglesa a “ seisin ”.

Para o autor, gewere é a relação externa, pela qual alguém se posiciona perante uma coisa, e, ao mesmo tempo, a forma externalizada, havendo a aparência de um direito 24 .

Fabio Maria de Mattia anotou, na obra de 1984, o interesse pelo tema por autores dos vários países entre os quais alemães, italianos, espanhóis 25 e por alguns autores nacionais, entre os quais Orlando Gomes 26 .

Não obstante não ser tema muito tratado na Doutrina, como obra monográfica, ele o foi em outras obras, inserto dentre outros temas de Direito Civil 27 .

De Mattia tratou especificamente da aparência de representação, mas traçou elementos fundamentais da teoria registrando que “ cuida a doutrina da aparência de direito dos efeitos jurídicos que podem surgir de fatos que provocam a aparência de uma situação jurídica que, na verdade, não existe. A aparência de direito é uma das formas de proteção da confiança, asseguradas pela ordem jurídica. Não a única, mas apenas uma delas. Suas manifestações podem ocorrer em numerosos institutos, como a propriedade aparente, o credor aparente, o herdeiro aparente, a representação aparente .” 28 .

Anote-se que a obra data de época anterior ao Código de Defesa do Consumidor, mas já vislumbra a importância da teoria da aparência para nele repercutir.

Quanto aos requisitos para se aplicar a teoria da aparência, De Mattia assim se manifestou: “ Após analisar os pontos comuns e as diferenças entre a teoria da representação aparente e a teoria geral da aparência, deve-se concluir que, para a configuração da representação aparente necessário que estejam presentes todos os elementos que compõem o tipo da aparência de direito: a) a aparência em si ou fato externo que a produz: b) a imputabilidade desse fato (positivo ou negativo) ao titular do direito (no caso da representação aparente, o dono do negócio); c) o nexo de causalidade entre a aparência e o comportamento desenvolvido pelo adquirente do direito (no caso da representação aparente pelo que contrata com o representante aparente); d) a boa-fé do terceiro 29 .

Segundo pensamos, o tema é de grande atualidade e merece ser estudado por mais juristas pátrios, notadamente porque se aplica às relações de consumo a configurar importante tese em favor do consumidor.

I.2.Relevância da boa-fé e da tutela da confiança

A teoria da aparência sempre considerou como relevantes a boa-fé e a tutela da confiança. Pode-se afirmar que sempre estiveram juntos lado a lado, em simbiose perfeita as tutelas da aparência, da boa-fé e da confiança.

No nascedouro, a máxima “ Error communis facit ius ” parece referir-se à boa-fé subjetiva daquele que contrata baseado na aparência, conforme se conclui das lições de Henri Mazeaud e de Laurent Boyer, entre outros autores 30 .

A obra de Fábio Maria de Mattia, que data de 1984, também parece referir-se a ela, quanto ao errans , anotando-se uma vez mais que é anterior ao Código de defesa do consumidor e na vigência do Código Civil que antecedeu o que está em vigor e não cuidou expressamente da boa-fé objetiva.

Não obstante haja boa-fé subjetiva daquele que foi prejudicado pela aparência, e sem excluí-la, é mais adequado aplicar-se, na atualidade, a boa-fé objetiva, consagrada pelo artigo 4.º, III do Código de Defesa do Consumidor, em relação à qual lhe é reconhecida a consciência e a valorização.

Para tanto, muito contribuiu a obra de António Menezes Cordeiro 31 . O autor apresentou exaustiva pesquisa a respeito da boa-fé subjetiva e a evolução para a boa-fé objetiva, como regra de conduta, com papel fundamental da doutrina alemã.

Assinalou, ainda, quanto à boa-fé objetiva o fato dela traduzir, de imediato, uma regra de comportamento, ao passo que a boa-fé subjetiva se reportaria ao sujeito reconhecendo as normas civis igualmente à má-fé 32

A boa-fé objetiva demanda um comportamento ativo tanto do consumidor como do fornecedor, lembrando-se a harmonização de interesses que é um dos princípios da política nacional das relações de consumo, conforme artigo 4.º, caput , do Código de Defesa do Consumidor.

Entre nós, louve-se a obra de Cláudia Lima Marques, uma das autoras pioneiras no estudo do Direito do Consumidor 33 , bem como os estudos críticos de Antonio Junqueira de Azevedo 34 .

A tutela da confiança é estreitamente ligada à boa-fé objetiva e dela cuida com a propriedade de sempre, Antonio Menezes Cordeiro ao examinar a delimitação positiva da redução dogmática da boa-fé que lhe integraria parte do conteúdo substancial 35 .

Para o autor a confiança exprime a situação em que “ uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas 36 .

Para o estudo da tutela da confiança invocamos Manuel A. Carneiro da Frada 37 cuja monografia é de grande profundidade.

Quanto ao direito do consumidor, a teoria da aparência, relacionada à boa-fé objetiva e, por vezes, também à tutela da confiança tem sido considerada há muito pelos Tribunais, com relevo para o Superior Tribunal de Justiça. Invocam-se entre as primeiras, notáveis acórdãos relatados por Ruy Rosado de Aguiar 38 bem como por Sálvio de Figueiredo Teixeira 39 desde logo sempre atentos aos temas de direito do consumidor.

II.Direito industrial: marcas protegidas e os reflexos na tutela do consumidor

A marca protege nomes ou sinais apostos a um produto e, como observou Newton Silveira, permite a identificação deste pelo consumidor 40 e, assim sendo, “ a natureza da marca decorre de sua finalidade ” e “ como a finalidade é identificar o produto, é preciso que a marca tenha características que permitam tal identificação 41 .

Um ponto de inequívoca importância – no Direito das Marcas – para a compreensão do fundamento da responsabilização do fornecedor aparente, como constatou Liliana Minardi Paesani, deriva do fato de que “é imenso o poder de sugestão da marca e a força de atração que exerce no consumidor” 42 .

Ao criar expectativas em razão da atração exercida no consumidor é possível conjugar tal reflexão com a necessidade de responsabilizar o fornecedor porque – em regra – há uma associação entre o renome de uma marca e a adequação e segurança esperada em seu uso.

Silvio Luís Ferreira da Rocha, ainda que analise o tema da responsabilização civil nas relações de consumo em contexto mais amplo, acentuou que “ a noção de defeituosidade está essencialmente ligada à expectativa do consumidor ”, sendo esta a razão do Código de Defesa do Consumidor estabelecer “ que o produto é defeituoso quando ele é mais perigoso para o consumidor ou usuário do que legitimamente ou razoável se podia esperar ” seja em razão da ausência, insuficiência ou inadequação de informações sobre o produto bem como acerca de seu uso ou dos perigos que possa ocasionar 43 .

Quanto às marcas, que o registro é efetuado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial que garante a quem a registrou proteção pelo período de 10 anos assim como a renovação por igual período. O registro pode ser efetuado com base em uma lista de 45 classes 44 organizadas em classificações diversas (origem, uso, apresentação), tal como mencionamos na introdução, sendo especialmente relevantes para a análise quanto ao projeto de lei, que analisaremos a seguir, as marcas de alto renome e as notoriamente conhecidas 45 , sendo que cada uma é tratada de forma distinta na Lei Federal n. 9.279/96.

Ponderamos, contudo, que o objetivo deste trabalho não foi o de discorrer de forma pormenorizada sobre a classificação ou mesmo acerca de outros aspectos que envolvem as marcas para além do que pretendemos demonstrar no sentido de que seu exame auxilia na compreensão das razões da responsabilização do fornecedor aparente tanto no Brasil como no exterior 46 .

Como assinalamos anteriormente a proteção à titularidade das marcas foi assegurada pelo texto constitucional e inserida no rol de direitos fundamentais como cláusula pétrea. A relevância de sua inserção foi reconhecida quando o Código de Defesa do Consumidor foi elaborado, dado que a Política Nacional de Relações de Consumo (artigo 4º, VI) previu a necessidade de coibir a utilização indevida das marcas 47 .

Nessa ordem de ideias, a violação da titularidade de uma marca demanda do julgador muita sensibilidade para analisar a questão no caso concreto porque a possibilidade de induzir o consumidor a erro existe e não pode ser subestimada, considerando-se, ainda, que nem sempre há mera reprodução não autorizada da marca. Assim, a questão pode se revelar complexa tanto no Brasil como no exterior 48 , pois os direitos intelectuais, por força das convenções internacionais que os harmonizam 49 apresentam dificuldades semelhantes em países diversos.

Na lição de João da Gama Cerqueira no Tratado da Propriedade Industrial nos casos de reprodução, a questão da possibilidade de confusão é indiferente, como decorre da lei ”, uma vez que há a necessidade de observar exclusivamente “ se a marca se destina a produto idêntico ou semelhante, ou pertencente ao mesmo gênero de comercio ou indústria ou a gênero afim ” e sendo as marcas semelhantes, mas destinadas “ a produtos diferentes e inconfundíveis, não se considera existente a imitação ”, pois “ a possibilidade de confusão deve ser apreciada pela impressão de conjunto deixada pelas marcas, quando examinadas sucessivamente, sem apurar as suas diferenças, levando-se em conta não só o grau de atenção do consumidor e as circunstancias em que normalmente se adquire o produto, como também a sua natureza e o meio em que o seu consumo é habitual 50 .

Gabriel Di Blasi, seguindo o entendimento de João da Gama Cerqueira, assinalou que se houver clareza quanto à impossibilidade de confusão “ ainda que entre marcas e mercados semelhantes, a coexistência deve ser admitida ” e ainda que, se existir “ a mera possibilidade de confusão entre marcas não tão semelhantes ” mesmo em mercados distintos “ o indeferimento se faz necessário 51 .

A marca está indissoluvelmente ligada à expectativa que o consumidor tem relação ao produto e, em tal contexto, a teoria da aparência e, especificamente o conceito de fornecedor aparente, apresenta relevo seja porque aplicável a subsidiárias de multinacionais no Brasil seja na hipótese de franquias 52 e eventual alegação de que apenas o franqueado seria responsável.

A boa-fé objetiva está relacionada à teoria da aparência, sem dúvida vinculada ao comportamento 53 esperado do fornecedor, na hipótese de fornecimento aparente do produto porque ele certamente se beneficia do renome nacional ou internacional de uma marca. Esta é a razão pela qual se instalam subsidiárias de grandes empresas em um país ou são celebrados contratos de franquia.

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070760/5-fornecedor-aparente-i-os-fundamentos-do-direito-do-consumidor-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao-ed-2021