O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

5. Fornecedor Aparente - I. Os Fundamentos do Direito do Consumidor

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Autores:

Silmara Juny de Abreu Chinellato

Antonio Carlos Morato

Introdução

O ato de consumir é fundado na confiança que o consumidor deposita no produto oferecido e as marcas estão diretamente relacionadas a tal confiança. Em regra, a confiança na marca é reforçada pela experiência prévia positiva de consumo ou pela publicidade maciça que induz o consumidor a acreditar que certa marca possui qualidade superior às demais e oferece experiência única aos seus consumidores.

Cumpre enfatizar que os produtos de “ alto padrão ” com preços diferenciados muitas vezes, no que diz respeito à qualidade, equivalem a produtos com custo menor e, pelo investimento publicitário envolvido, há a vinculação de um produto (e sua marca) à qualidade que induz o consumidor a nele confiar.

Não é demais relembrar que na origem das relações de consumo contemporânea existem dois pilares: a produção em massa e a publicidade, anotando-se que a última está umbilicalmente ligada à construção e difusão das marcas.

Tal correlação é essencial para bem compreender quem seria o fornecedor aparente bem como as razões de sua responsabilização civil.

Fornecedor aparente , em nosso conceito, é aquele que, no fornecimento de produto ou serviço, utilize marca (nominativa, figurativa, mista ou tridimensional), registrada ou não, com reconhecimento no mercado internacional, nacional, regional ou local, estimulando o consumidor a acreditar que a atividade desenvolvida está de alguma forma a ela vinculada .

O escopo de tal conceito é, com o devido respeito aos valiosos ensinamentos divulgados até o momento sobre o tema, incluir tanto as marcas de fato (que recebem proteção pelo artigo 129, § 1º da Lei Federal n. 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial 3 ) como as marcas locais, regionais ou nacionais (que podem ser objeto de um contrato de franquia) para além da situação mais frequente das subsidiárias de empresas multinacionais identificadas em diversos julgados e pelos doutrinadores que examinaram o tema.

O conceito proposto abrange a classificação das marcas quanto à sua forma de apresentação (nominativa, figurativa, mista 4 e tridimensional), ressaltando que a inserção das marcas tridimensionais é muito relevante pela possibilidade de que a embalagem protegida como marca tridimensional de uma empresa seja utilizada por outra e induza o consumidor a errar 5 .

O apelo das marcas – ainda que estas sejam úteis para diferenciar produto ou serviço – transmite a impressão de uma liberdade plena conferida ao consumidor.

Entretanto, o argumento de que ele seria absolutamente livre (tal como um soberano) no mercado de consumo é falacioso, como observou John Kenneth Galbraith, para quem apesar da soberania do consumidor ser “uma das ideias mais acalentadas na economia ortodoxa ” não é possível negligenciar o fato de que “essa soberania foi, em grau substancial, entregue aos que dela tiram vantagem 6 .

A proteção aos direitos dos consumidores 7 foi estabelecida como uma cláusula pétrea pelo texto constitucional assim como a proteção aos direitos intelectuais, na melhor terminologia, ou propriedade intelectual, desde a Constituição da Republica de 1824. 8

Em tal contexto, há a necessidade de garantir um efetivo equilíbrio na proteção de tais direitos, uma vez que podem ocorrer antinomias 9 entre os direitos dos consumidores e os titulares de direitos intelectuais 10 .

Nessa ordem de ideias, o conceito de fornecedor aparente se torna relevante nas relações de consumo, tanto no sentido de identificação das marcas no mercado, como quanto à proteção aos consumidores.

No que diz respeito à proteção aos consumidores estes não devem ser induzidos a errar acreditando na qualidade e tradição de uma marca quando esta é utilizada por outrem e, dessa forma, a boa-fé fundada na aparência da marca consolidada no mercado, que será analisada em seguida, conduz à responsabilização daquele que a titulariza.

Segundo João Calvão da Silva a definição de fornecedor aparente abrange “ os grandes distribuidores, os grossistas, as cadeias comerciais e as empresas de venda por correspondência que, sob o seu próprio nome, firma ou marca, oferecem e lançam no mercado produtos, principalmente artigos de grandes séries, fabricados as mais das vezes segundo as suas instruções por terceiros, que permanecem anônimos perante o público. É esta aparência, esta impressão de produção própria assim provocada que justifica e fundamenta a extensão do conceito de produtor a tais pessoas humanas ou jurídicas que, apresentando o produto como próprio, surgem aos olhos do consumidor nessa veste 11 .

Na União Europeia, a Diretiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos, propiciou o surgimento, na Alemanha, da Lei sobre responsabilidade pelo produto ( Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz – ProdHaftG) / Act on Liability for Defective Products (Product Liability Act) ) que, em seu § 4º, dispõe expressamente sobre o produtor, o qual poderá ser também quem, ao inserir o seu nome, marca ou outra característica distintiva no produto, apresenta a si mesmo como produtor 12 .

O conceito de fornecedor aparente, com a preponderância do comércio eletrônico sobre o realizado em meio físico, é cada vez mais relevante em comparação com os anos posteriores à aprovação do Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, a partir de 1995 13 , ano em que a Internet passou a ser utilizada comercialmente no Brasil.

A constatação da relevância do comércio eletrônico 14 e da remessa de produtos que podem causar danos em nosso país pode ser comparada aos fatos analisados em acórdão paradigmático julgado em 2000 pelo Superior Tribunal de Justiça envolvendo a aquisição de uma filmadora nos Estados Unidos da América e a responsabilidade de sua subsidiária no Brasil 15 .

Naquela época o comércio pela Internet era incipiente e a possibilidade de aquisição de um produto e eventual litígio decorrente do defeito adquirido em outro país era esporádica.

Não é demais enfatizar que, ainda que inicialmente restrita ao fato do produto, a hipótese debatida no Superior Tribunal de Justiça no RESP 63.981 /SP também foi aplicada ao vício do produto, mesmo que fosse possível considerar naquele caso que a frustração de um produto de alto valor com funcionamento inadequado atingisse igualmente a incolumidade psíquica do fornecedor.

I.Teoria da aparência

I.1.Origem, evolução e requisitos

A teoria da aparência origina-se da máxima “ error communis facit ius ” e foi objeto de artigo clássico de Henri Mazeaud, bastante citado 16 . Referia-se à matéria testamentária, âmbito no qual a teoria da aparência foi e é bastante discutida quanto ao herdeiro aparente e o direito de propriedade. O âmbito de incidência foi ampliado a outros casos 17 .

Fábio Maria De Mattia é um dos raros autores que trataram da teoria da aparência, entre nós, em obra monográfica 18 , com relevante pesquisa no direito estrangeiro e nas raízes históricas.

Informou o autor que a aparência é mencionada em Digesto 33.10,3, § 5.º e, no Corpus Juris Civilis há vários textos que a ela se referem, embora os romanos não lhe tivessem dado tratamento sistemático. Esses textos referem-se a herdeiro aparente, casamento aparente e capacidade …

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jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070760/5-fornecedor-aparente-i-os-fundamentos-do-direito-do-consumidor-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao-ed-2021