O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

8. Promoção do Vulnerável e Ministério Público: 30 Anos de Diálogo Dogmático-Institucional na Concretude de Deveres de Proteção - I. Os Fundamentos do Direito do Consumidor

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Autores:

Fernando Rodrigues Martins 1

Keila Pacheco Ferreira 2

1.Crise da representação política: vulnerabilidade, democracia e simbologia

O novo modelo constitucional brasileiro inaugurado a partir de 1988 tem entre as principais “fontes fáticas” a exigência popular por aspirações democráticas que seguramente não se limitaram apenas ao campo político, mas inexoravelmente a outros nichos de convivência e realidade comunitária. Trata-se da consagração de sentimento coletivo mais inclusivo. 3 Isso equivale dizer que a democracia, espécie de regime político antagônico ao autoritarismo, proporciona influências em outros sistemas.

Se for fato que o processo de redemocratização brasileiro contou com impulso insuficiente e mesmo involuntário dos então desgastados “dirigentes militares” ao acenarem pelo retorno ao pluralismo partidário em 1979, 4 é decerto correto também anotar que o incremento dos meios de comunicação, a maior capilaridade, a mobilização das organizações sociais (especialmente sindicatos e movimentos populares) e a intensificação da massa crítica de diversos segmentos (acadêmicos, artísticos, culturais, estudantis etc.) são causas significativas na reformulação do projeto político nacional.

Junte-se a isso as seguidas crises econômicas havidas em tempos autocráticos de caserna, delineadas por inflação e recessão. Não que abalos deixem de ocorrer perante regimes democráticos. Nisso vale a observação que, nas democracias, enquanto colapsos superestruturais financeiros e mobiliários são enfrentados de forma comparticipativa na trilogia “mercado-sociedade-Estado”, nas ditaduras a ausência de liberdades ambulatoriais e comunicais, assim como a inexistência de limites ao poder, implicam mais diretamente a assunção exclusiva do resultado pelo administrador, muito embora ( e apesar disso ) os déspotas abandonem a população ao caos.

Não é à toa que a democracia atua e intervém vertical e horizontalmente nas relações de consumo inserindo o consumidor na contextualização jurídico-econômica “ sobre ” e “ no ” mercado. Assegura o exaurimento de produtos e serviços com qualidade e segurança tutelando a condição humana de vulnerável ( desigual – CF, art. 5º, inc. XXXII) e, sobretudo, permite reclamar, sindicar e exigir, conferindo concretude ao fundamento da cidadania ( agente – CF, art. 1º, inc. II). 5

Com a vigência da Constituição Federal de 1988, novo redimensionamento metodológico-estrutural valorativo foi adotado, implicando significativo avanço jurídico e político capaz de ensejar “ quase ” completa dissociação e ruptura com o modelo anterior. Gizem exemplos imprescindíveis de redobrada progressão: reestruturação da organização estatal; repartição de competências legislativas e administrativas; aumento do controle sobre os entes públicos; amplitude das liberdades fundamentais (afinal, trasmudava-se de regimes: do autoritário para o democrático).

Não há dúvidas de que conquistas desse nível axiomático jamais devem ser desprezadas, posto que indispensáveis na condução responsável dos destinos da República e da nação. São as liberdades fundamentais, 6 porém, que figuram como especial discrímen entre os dois regimes, mesmo porque é o aparato repressivo, firmemente invocado pela jurisprudência das Cortes Internacionais de Direitos Humanos, que bem caracteriza a existência ou ausência de liberdades. 7

Mas o que fica do regime anterior? Abundantes mazelas, com destaque a duas mais incisivas: a continuidade das inúmeras desigualdades constáveis amplamente no âmbito social (e hoje muito relacionadas aos hábitos da sociedade pós-moderna) e o caráter indireto e apadrinhado da “ democracia representativa ”.

Se as liberdades fundamentais tiveram reconhecimento e concretude isso não significa dizer que a democracia formal e democracia substancial 8 restaram (e restam) experimentadas pela sociedade civil conforme as exigências das disposições normativas constitucionais. Muito ainda falta para a efetividade de inúmeros direitos fundamentais positivados cuja função primordial é justamente diminuir ou estancar as desigualdades sociais. 9

A noção de vulnerabilidade, que ganhou forte espaço normativo no Brasil por meio do Código de Defesa do Consumidor, está umbilicalmente ligada às desigualdades e tem nas declarações internacionais de direitos humanos a respectiva origem. Na espécie de presunção absoluta legislativa, 10 consolida reconhecimento de fragilidade e impotência de pessoa ou grupo de pessoas no âmbito de inúmeras situações, impondo deveres fundamentais de proteção pelo Estado 11 para reequilíbrio das relações jurídicas ou mesmo para acesso às políticas públicas.

Mesmo após mais de três décadas de Constituição Federal, as vulnerabilidades ainda se espraiam e aumentam em diversas circunstâncias e setores: i ) mercado (crédito, contrato, seguro, habitação, saúde privada, escolas privadas, segurança alimentar); ii ) infraestrutura urbana (acesso à coleta de lixo; água tratada, esgotamento sanitário adequado; transporte coletivo; tempo de deslocamento casa-trabalho; saúde pública; energia elétrica); iii ) disparidades humanas e familiares (mortalidade infantil; crianças fora da escola; mulheres vítimas de violência doméstica; abandono de idosos); iv ) analfabetismo (completo; funcional; e digital); v ) renda (desempregados; ganhos mensais abaixo de trezentos reais; trabalho infantil; ocupação informal sem ensino fundamental; dependência da aposentadoria de idosos). 12

A Constituição Federal, a despeito de albergar direitos fundamentais para as intensas fragilidades acima descritas e vivenciadas, parece ainda não viger para grande parte da população. Vale dizer: a negação impede a emancipação. 13

Não fosse o claro e reiterado vácuo no cumprimento de inúmeros direitos (e deveres) fundamentais que respeitam à igualdade substancial (entre eles, aqueles concernentes aos consumidores) compreende-se outra demanda crítica quanto ao atual modelo, pois algo do passado (do antigo regime autocrático) foi preservado e ainda pruma como sério objeto de crítica: a “ representação política ”. Esse instituto, seguramente, impede a democracia de alcançar a plena materialidade, especialmente porque a participação popular na escolha da decisão político-jurídica é alijada.

O arquétipo de “ representação política ” adotado pela atual Constituição Federal quando da Assembleia Constituinte é fruto de forte apego elitista que influenciou os movimentos constitucionalistas ocidentais, conferindo, entretanto, efeitos nefastos à substancialidade de diversas disposições magnas que necessitam de específicas regulamentações. Povo unicamente representado é povo que não governa.

O exercício da representação política consagra algumas situações de ignomínias, tais como: a democracia indireta (imposição de representantes); presença de parlamento bicameral; autorização de vetos às legislações por parte do poder executivo etc. Tudo isso atendendo à ideia preconceituosa de que as tomadas de decisões diretas pela população seriam apaixonadas, violentas e irracionais. 14 O regramento infraconstitucional de direitos assegurados constitucionalmente passa a depender da conveniência do exercício parlamentar ou gerencial, impedindo a fluência da democracia participativa. 15

Nesse contexto, o dever fundamental em legislar para a realizabilidade social de direitos fundamentais é postergado e substituído por pleitos “oportunamente” inerentes a setores não contemplados com quaisquer direitos de mesma envergadura (diga-se em prioridades e fundamentabilidade). O representante político sufragado deixa de ser gestor do voto lhe depositado fazendo da vontade popular senão a vontade própria e, seguramente, em virtude disso, o princípio da confiança , instrumentalizado a partir das eleições com escopo conformação e transformação democrática da sociedade e dos grandes temas públicos, é subutilizado. 16

Exemplo irretocável para tanto é o PL 3515/15, cujo escopo é a promoção de consumidores em situação de superendividamento, 17 ainda tramitando no parlamento desde 2012 e, como não foi votado e aprovado até dias atuais, contrasta com os efeitos excludentes da pandemia causada pela Covid-19, reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, sucumbindo milhões de brasileiros ao desemprego. Interessante é que por conta dessa mesma circunstância de diagnose mundial, exaustivos benefícios foram concedidos às empresas e instituições financeiras, inclusive com linhas de crédito por bancos oficiais. 18 De um lado, direitos fundamentais não regulamentados perante a legislação infraconstitucional, de outro, concessões públicas convenientemente outorgadas a setores do mercado.

Some-se a isso a postura do Poder Executivo que, nos últimos dois anos correntes, por meio de decretos não debatidos junto à comunidade, vem impondo intervenções absurdas sobre a atuação dos PROCONs e demais órgãos de promoção aos direitos dos vulneráveis. 19 De um lado, cerceia funções institucionalmente fundamentais e, de outro, governa unicamente para atingimento de pautas econômicas.

O risco presente não diz respeito tão somente à ruptura constante sofrida pelos consumidores quanto aos respectivos direitos básicos, que os torna vulneráveis , mas essencialmente à baixa qualidade democrática do parlamento e do Poder Executivo, que substituem interesses fundamentais constitucionalmente albergados por oportunismos diletantes e setoriais, tornando a Constituição Federal mera simbologia. 20

E justamente nesse abismo valorativo cumpre ao Ministério Público, como defensor da ordem jurídica (CF, art. 127, caput ), atuar, jamais recuar: retirando os direitos fundamentais e a Constituição Federal da insólita condição simbólica, promovendo os vulneráveis e qualificando a democracia como regime derivado do exercício da cidadania e das escolhas diretas da sociedade.

2.Direito do consumidor e atuação institucional do Ministério Público em aprendizado sincrônico: do direito repressivo à inteligência artificial

O surgimento do direito do consumidor enquanto disciplina pode ser observado em três possíveis ambiências diversas. Evidente que todas redundando em aspectos históricos e econômicos, intercalando searas comunicativas diferentes que, entretanto, têm forte contribuição na consecução da disciplina. Rápida observação indica causas sociológicas, políticas e jurídicas. O interessante, como se verá, é a interface dessa evolução conjuntamente ao regime do Ministério Público.

Sociologicamente , certas e reiteradas praxes não recomendáveis são tipicamente constatadas por meio das relações comerciais existentes no mercado. Na antiguidade, entre artesãos e compradores, ou “clientes”, as vantagens obtidas pelo engano ou dolo aos poucos foram desnudadas. A etimologia tem excelente exemplo. A palavra sinceridade – que leva o intérprete à noção de comportamento probo (lealdade, boa-fé e transparência) – deriva da conjugação de dois radicais em latim: “ sine ” e “ cera ”, isso porque o vaso quebrado ou o móvel com cupim era vendido, mesmo avariado, com utilização imperceptível da cera, geralmente da mesma cor do vaso ou da madeira do móvel. Com o passar do tempo, os compradores foram conhecendo essa defraudação e a conjunção “sem cera” ( sine cera ), transformou-se em “sincera”. Mesmo assim, o prejuízo em boa parte do tempo ainda correu contra o comprador frente às óbvias dificuldades em comprovar a fraude, conforme compreendia a doutrina dominante ( caveat emptor ) então no commom law , porque se houvesse culpa ou falta de diligência ela era tocada a quem adquiria. 21

Na base, distorções assim eram usuais no mercado, tanto que filósofos gregos preferiam lecionar distantes de portos considerando a associação do comércio à corrupção. 22 Outra significação sociológica é passível de apreender, como aquela que reflete mínima noção de consumo, mesmo que ainda não houvesse “sociedade de consumo”. 23

Contudo, é constatável que o iter sociológico do consumo foi dissolvido na ideia “igualitária” de comércio (direito comercial), em que não existia consumidor e muito menos noções de vulnerabilidades nas trocas, o que permeou com franca densidade até o século XX, quando as “massas” tomaram conta das sociedades e os tratos jurídicos tornaram-se plurívocos e imediatos, restringindo significativamente a vontade como base dos negócios. 24

Destarte, imaginar sociologicamente o consumo e o direito do consumidor até pouco tempo (pré-Covid) é debruçar-se sobre a passagem indefectível da pandemia ( expressão mais que correta ) do capitalismo desenfreado, ocasião em que as perspectivas quanto à explosão do comércio (especialmente eletrônico) e ampliação da publicidade são responsáveis pela consolidação da “sociedade de consumo”, 25 singularizada simplesmente pelo hedonismo, pelo modismo, pelo desfrute consciente ou inconsciente, em que o líquido, 26 o efêmero 27 e a obsolescência 28 são matizes incontroversas.

Na ambiência política , a “causa” consumerista tomou proporções de diretrizes de Estado também na segunda metade do século XX. 29 Muito embora, no plano jurídico, as questões fossem solvidas pela legislação privada (de toda insuficiente), conflituosidades permanentes, agregadas à desconfiança, bem como insegurança quanto aos produtos e serviços, demonstraram a necessidade de o poder público iniciar regulação quanto à produção e ao consumo. Os pontos cardeais do consumo em massa não eram solvidos pelos institutos jurídicos usuais, mesmo porque a essência não mais se prendia aos institutos relacionados à comercialização das mercadorias; o objetivo transformou-se em desnudar o conteúdo do produto ou serviço, saber sobre os elementos componentes do preço, permitir a liberdade em optar pelo bem, assim como garantir a possibilidade de reclamar.

O reconhecimento de que “ consumidores, por definição, somos todos nós 30 configura marco político genético da proteção estatal ao consumidor, levando-se em consideração quatro direitos básicos: escolha, segurança, informação e reclamação.

Não tardou duas décadas à frente, porém, para que essa iniciativa estatal de alguns Estados ultrapassasse a forma isolada. O debate ganhou palco, expressividade e natureza de direitos humanos conforme atuação de pessoas jurídicas de direito público externo, sendo editada a Resolução A/RES/39/248 da ONU. 31 Insista que o estabelecimento de diretrizes pelos órgãos internacionais de direitos humanos repercute na inserção de temas essenciais no sistema jurídico interno, mediante: a) instituição de princípios inéditos; b) reconhecimento de novos sujeitos reais de direito; c) aprimoramento de institutos jurídicos clássicos. Afora que permite aproximação e alinhamento dos diversos sistemas internos conforme pauta jurídica mundial.

Atualmente, o sistema político vê-se literalmente atrasado na internalização das diretrizes de atualização dos direitos dos consumidores desenvolvidas pela ONU em 2015 (A/RES/70/186). 32 Tais recomendações simplesmente reafirmam e renovam a promoção dos direitos dos vulneráveis, considerando o atual aparato tecnológico e de endividamento do consumidor, especialmente por meio das figuras do comércio eletrônico e da concessão de crédito. 33 Nota-se, sem qualquer esforço de olhar aprofundado, o despreparo do Poder Executivo e Poder Legislativo em levar adiante, respectivamente, os PL 3514/15 e PL 3515/15, que regulamentam esses temas indispensáveis à sociedade civil atual.

A política de consumo , desde 2016, deixou de evoluir no eixo democrático e na promoção dos vulneráveis. Aliás, involuiu, perdendo-se na estagnação vazia de discursos polarizados, 34 como se tal estratégia suprisse a condução responsável do interesse público como ferramenta estrutural da boa governança. 35

A ambiência jurídica , por sua vez, é aquela em ampla inquietação, mormente porque influenciada bastante pelos rumos políticos e sociológicos. Se nos fixarmos no direito brasileiro, por certo, veremos grande parte de experiências estrangeiras aproveitadas. É que, apesar de preferências científicas e dogmáticas próprias, o direito pátrio muito se valeu de aprendizado a partir de orientações externas, 36 as chamadas “ondas de recepção”: iniciando com o Direito Romano e sucessivamente com os movimentos codificadores europeus, para, em tempos atuais, abrir espaços para o direito anglo-saxônico. 37

Evidente, como narrado, sendo o consumo característica da sociedade de massa (e da sociedade de mercado) e reconhecido a partir da segunda metade do século XX, tanto o Direito Romano como as grandes codificações do Estado liberal e alguma recodificação do Estado social não tiveram contribuições significativas para a defesa integral e efetiva do consumidor (basta o exemplo do capítulo dos defeitos dos negócios jurídicos com pouca valia pragmática frente às interações automáticas do mercado). Isso não se trata de crítica, apenas a lembrança de que cada época tem o direito respectivo.

Entretanto, enquanto países desenvolvidos adaptavam a legislação objetivando a proteção do vulnerável (veja o exemplo da Suécia, em 1971, com a criação da figura do ombudsman ou mesmo a Inglaterra com o Unfair Contract Terms Act , de 1977), o Brasil chegava à pós-modernidade capitaneado por Constituição “ditada” por Junta Militar e com grande parte do acervo das codificações ainda assentado nas premissas do início da República.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a adoção de nova tábua de valores jurídicos, deu-se início à ampla reformulação da legislação ordinária, especialmente aquelas voltadas a qualificar pela efetividade os direitos fundamentais recém-positivados (CDC, ECA e LIA). Mas algo de espantoso é apurado: o jurisdicionado convivia com um Código Civil de 1916 e somente na década de noventa iniciaria a valer-se de direitos inscritos no novel vigente Código de Defesa do Consumidor (diga-se, excelente complexo normativo responsável por nova ética ao direito privado). Como diz o jurista, o Brasil chegava atrasado e com pressa. 38

Excelente arrimo de significação do plano jurídico no que respeita ao Código de Defesa do Consumidor muito deve ser creditado aos estudos desenvolvidos sobre a obrigação como processo, 39 cláusulas abusivas e onerosidade excessiva 40 e seus aproveitamentos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, abrindo caminho para renovação científica e pragmática do direito privado brasileiro. 41

Convém mencionar, contudo, que a ambiência jurídica também nos últimos anos sofreu retrocessos no que respeita à promoção dos vulneráveis. Recebendo, como já dito, “onda de recepção” do direito anglo saxônico, tratou de adotar argumentos consequencialistas, com viés exclusivo no empreendedorismo econômico ( schumpeteriano ), mediante alcance de resultados, diminuição de custos e busca da eficiência, em detrimento dos fundamentos de direitos valiosos conquistados pelo povo brasileiro quando da promulgação da Constituição Federal. Por incrível que possa parecer, está-se fazendo leitura de preceitos constitucionais à luz de regulamentos infraordinários, como na hipótese da Lei 13.874/19.

Sigamos ao Ministério Público.

O Ministério Público não compõe diretamente a dogmática e mesmo a ciência jurídica, não se compreendendo como law in books . Desfruta de regime jurídico enquanto instituição. Espelha, na realidade, o pragmatismo ( law in action ) vinculado à atuação para solução do caso concreto, inaugurando o capítulo constitucional que versa sobre as funções essenciais à justiça. Ladeado da Defensoria Pública, da Advocacia e do Poder Judiciário, formatam complexo conjunto institucional de acesso à realizabilidade da “ordem jurídica justa”. 42

Contudo, a base não era essa: institucionalmente projetado a partir de interesses meramente despóticos para proteção de monarcas e eclesiásticos, mas não do Estado ou da população, o Parquet era comprovação encarnada da desconfiança do soberano quanto ao poder decisório dos juízes. 43 Tenha-se representante do Ministério Público na criação francesa como “ potestas ” e não “ autorictas ”. 44 Daí a forte crítica que até hoje tem assento quando o “fiscal da lei” se prontifica a defender o gestor, antes de fiscalizá-lo, na alcunha “príncipe da república”.

A evolução do Ministério Público foi quase totalmente atrelada ao desenvolvimento do Estado e das seguidas Constituições de cada país. Valendo anotar que a atuação ministerial geralmente seguia as legislações-tipo preponderantes, conforme cada modelo de Estado. Assim, se agia no direito repressivo do Estado absolutista na persecução dos inimigos do monarca, no Estado liberal ( direito autônomo ) permanecia preso à literalidade da lei, ao passo que no Estado social ( direito responsivo ) projetava-se com maior pertinência temas da coletividade.

Nesse ponto, talvez a legislação que necessariamente bem adstringiu o perfil do Ministério Público foi aquela de natureza processual com as respectivas transformações. Seguramente atuando nos fóruns e nas cortes, nas clássicas funções de acusar (inglória para muitos) e de “fiscal da lei” (vigília dos tribunais), o ofício ministerial perpassou pelos conhecidos estágios revelados pela ciência do processo: i ) acessoriedade ao direito material (sincretista); ii ) independência e até prevalência sobre o direito material (autonomista); iii ) instrumento de efetividade do direito material (instrumentalista); 45 e, iv ) vinculação aos direitos fundamentais e aos precedentes daí decorrentes (formalismo-valorativo). 46 Anote-se que as duas últimas etapas não são totalmente distantes potencialmente entre si. 47

Descolando-se, aos poucos, da incumbência de fâmulo do Poder Executivo pela desconfiança materializada em face do Poder Judiciário, em tempos atuais, o Ministério Público acompanha bastante a tendência reflexiva do direito (mire-se no exemplo das audiências públicas, celebrações de ajustamento de condutas e planejamentos institucionais com ampla participação social); contudo, a atribuição mesmo assim é diferenciada entre os países, conforme a opção constitucional de cada qual. 48

Entusiastas chegam, em exercício de retórica, dar o aviso de que o Ministério Público seria um “quase poder” ou mesmo “quarto poder” frente ao exercício das funções estabelecidas na...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070763/8-promocao-do-vulneravel-e-ministerio-publico-30-anos-de-dialogo-dogmatico-institucional-na-concretude-de-deveres-de-protecao-i-os-fundamentos-do-direito-do-consumidor