O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

9. Discriminação Injusta e o Direito do Consumidor - II. O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação

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II. O direito do consumidor no mundo em transformação

Autor:

Bruno Miragem 1

1.Introdução

A consagração do direito fundamental de igualdade entre todos os seres humanos é um dos fundamentos do direito moderno: “todos são iguais perante a lei”. É a concepção de igualdade formal . Já o direito do consumidor tem sua origem no reconhecimento de desigualdade fática entre consumidores e fornecedores, recuperando a antiga noção de igualdade, derivada do pensamento de Aristóteles, na proposição de que se devem tratar os iguais de modo igual, e os desiguais, desigualmente, na medida da sua desigualdade – a igualdade material . Os critérios pelos quais se realiza essa diferenciação, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor – nos termos do art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor –, têm origem constitucional, com a previsão da defesa do consumidor como um direito fundamental (art. 5º, XXXII, da Constituição da República). Trata-se, portanto, a exemplo de outras situações, de uma intervenção do Estado, a partir de critérios juridicamente legítimos, visando à tutela de uma determinada posição jurídica do sujeito vulnerável. 2

Situações como essa do consumidor, e todas aquelas que digam respeito à proteção de interesses dos vulneráveis, são muitas vezes definidas como uma discriminação positiva, assim entendida aquela que é legitimada por critérios não apenas reconhecidos, mas promovidos pelo Direito (assim também as ações destinadas à promoção de grupos vulneráveis = ações afirmativas ). 3 Ao tratar-se da discriminação, contudo, o sentido mais comum conduz ao exame da conduta antijurídica, de discriminação injusta , sobretudo, nos casos de proibição àquela que se dê a por critérios expressamente vedados. No direito brasileiro, a proibição à discriminação (artigo 3º, IV), e a igualdade entre homens e mulheres “em direitos e obrigações” é expressa e solenemente afirmada na Constituição da República (artigo 5º, I). 4 O Código de Defesa do Consumidor, de sua vez, assegura como princípios a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações (artigo 6º, II), cujo sentido e alcance supõem a incidência das normas que proíbem a discriminação.

A livre iniciativa econômica assegurada pela Constituição é delimitada pela proibição à discriminação injusta. No âmbito dos contratos do consumo, o exercício da autonomia privada, especialmente por intermédio da liberdade de contratar, será conformado pela legislação. Não há, em abstrato, como se obrigar alguém a celebrar contrato com outra pessoa. Contudo, se alguém se dispõe a ofertar no mercado produtos e serviços, a recusa de contratar deve fundar-se em motivo legítimo. Outra situação é a relativa à diferenciação sobre o conteúdo do contrato, como ocorre em relação à prática de preços ou condições distintas entre consumidores, quando motivada por critério subjetivo, depreciativo de uma das partes. É o que pode ocorrer, por exemplo, no caso da diferenciação de preços entre homens e mulheres, se ela não estiver fundada em critérios legítimos. No direito comunitário europeu, diretiva específica sobre o tema estabelece que a diferenciação só será admitida “se o fornecimento de bens e a prestação de serviços exclusivamente ou prioritariamente aos membros de um dos sexos for justificado por um objetivo legítimo e os meios para atingir esse objetivo forem adequados e necessários” (artigo 4º, item 5, da Diretiva 2004/113/CE).

No direito norte-americano, a discriminação nas contratações observou caso paradigmático, julgado pela Suprema Corte, envolvendo florista que, em razão de sua crença religiosa, negou-se a fornecer flores para a decoração de um casamento entre pessoas do mesmo sexo, que já eram seus clientes há cerca de nove anos. A florista em questão foi demandada pelos próprios consumidores e pelo estado de Washington, por discriminação e consequente violação da lei de proteção do consumidor daquele estado ( Arlene’s Flowers Inc. v .  Washington ). O caso foi julgado procedente pela Suprema Corte do Estado de Washington, com base na violação do Washington State Law Against Discrimination, que prevê expressamente a proibição de discriminação por orientação sexual em locais públicos. 5 A decisão estadual, contudo, foi anulada pela Suprema Corte dos Estados Unidos por razões processuais, retornado para novo julgamento, que ocorreu em junho de 2019. Na ocasião, a corte estadual confirmou sua decisão anterior. Novo recurso ( writ of ceritiorari ) foi apresentado, então, pela defesa da florista à Suprema Corte dos Estados Unidos.

Um segundo caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos foi o Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission , no qual foi objeto de exame a possiblidade de uma confeitaria negar-se a fornecer o bolo para os festejos de um casamento entre pessoas do mesmo sexo, também sob o fundamento da liberdade de crença religiosa. Nesse caso, a Suprema Corte decidiu, por maioria (7 a 2), que a decisão da Comissão de Liberdades Civis do Estado do Colorado – que havia considerado discriminatório o ato praticado – não respeitou a liberdade religiosa e o direito de propriedade do fornecedor.

No direito brasileiro, no tocante à disciplina das relações de consumo, duas situações fundamentais devem ser consideradas para identificar a extensão da proteção contra a discriminação. A primeira é a recusa imotivada de contratação com o consumidor, o que é expressamente proibida pelo art. 39, II, do CDC, como espécie de prática abusiva. A segunda é a diferenciação quanto às condições da contratação, sem que exista critério objetivo legítimo que a justifique. Nesse caso, será objeto de divergência, precisamente, o critério da distinção entre consumidores diversos. Além da recusa de contratar sem razão legítima, o CDC prevê como prática abusiva “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos” (art. 39, VII). No caso dessa informação ser utilizada como critério para a diferenciação do consumidor, será o caso de discriminação injusta. 6

O exame do tema, neste estudo, será feito em duas partes. Na primeira, examina-se os fundamentos da proibição da discriminação ao consumidor, em especial, na recusa e na diferenciação das condições de contratação . Na segunda, a proibição de discriminação do consumidor no tratamento de dados pessoais, em especial, frente às novas possibilidades de sua realização por intermédio de estratégias de programação de algoritmos ( discriminação algorítmica ), e os meios para prevenir os riscos de sua realização.

2.Discriminação de consumidores e seu enquadramento jurídico

Discriminação é expressão resulta de discrimen , de origem latina, indicando o que separa, separação, diferença. Discriminar é diferenciar, pressupõe escolhas. E fazer escolhas é algo inerente à liberdade humana: separam-se do conjunto das pessoas um grupo de amigos, ou entre produtos, os de melhor qualidade, ou que tenham certas características, em toda sorte de preferências. 7 Toda escolha separa, elege alguns em detrimento de outros. Porém, o que transforma uma escolha, ato de liberdade, em discriminação injusta – daí, portanto, objeto de repressão pelo Direito?

Entre as propostas de explicação compreensiva da questão, merece registro a oferecida por Roger Raupp Rios, segundo a qual são merecedores de proteção contra discriminação grupos que a) se sujeitam histórica e intencionalmente a um tratamento desigual pela maioria; b) são vítimas de um processo de estigmatização; c) são objeto de preconceito e hostilidade difusos; d) recebem tratamento desigual decorrente de estereótipos sobre suas capacidades; e) constituem parcela minoritária e pouco expressiva, com participação política seriamente prejudicada; f) têm nas características próprias, imutáveis, (ou muito dificilmente modificáveis) e constituintes de sua identidade, o fundamento da diferenciação; e g) apresentam, como causa da discriminação, uma característica irrelevante para sua participação positiva na sociedade. 8

Esses critérios são indissociáveis de certa compreensão histórico-cultural, que fazem com que tais fatores sirvam, em determinado estágio, a promover a discriminação injusta. No direito alemão, a Lei Geral de Igualdade de Tratamento ( Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG ), de 2006, proíbe a diferenciação por raça, origem étnica, gênero, religião ou crença, deficiência, idade e identidade sexual (§ 1º). Seu âmbito de aplicação envolve, entre outros, o acesso e fornecimento de bens e serviços ao público, incluindo habitação (§ 2º). Admite-se, contudo, a possibilidade de diferenciação por critérios objetivos, sem que se caracterizem como discriminação injusta (§ 20).

No mercado de consumo, as situações de discriminação são diversificadas. Alguns anos atrás, o tema envolveu, no Brasil, a tentativa de restrição do acesso a shopping centers por grupos de adolescentes pobres, ou de classe média baixa, para encontros agendados pelas redes sociais (o que se denominou, à época, de “rolezinho”). A pergunta era se seria lícito aos administradores dos shopping centers impedirem o acesso desses grupos sob a alegação de razões de segurança ou bem-estar dos demais clientes. 9

Nas relações econômicas de mercado, há inúmeras questões que suscitam reflexões apuradas no ponto. Constitui-se infração à ordem econômica, segundo a Lei de Defesa da Concorrencia, “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços” (artigo 36, § 3º, alínea d , X, da Lei 12.529/2011). Ninguém terá dúvida, contudo, que se um empresário for procurado por alguém que lhe compre dez mil itens de um determinado produto, será lícito que defina preço unitário menor do que o que cobrará de quem adquira apenas um ou dois itens. A liberdade de formação do preço, que é parte da liberdade de formação do conteúdo do contrato (liberdade contratual), compreende-se no exercício da autonomia privada. Apenas o excesso ou o motivo ilegítimo – como será o caso da decisão motivada pela discriminação segundo critério que a Constituição proíbe – poderá ser considerado espécie de atuação antijurídica.

A discriminação injusta também é objeto de necessária atenção no domínio dos seguros privados. Afinal, a matéria prima dos seguros é a correta avaliação dos riscos, sua estimação econômica e diluição entre uma massa de segurados, sob a administração e expertise do segurador. 10 Conceitualmente, o prêmio a ser pago pelo segurado ao segurador, para a garantia de determinados riscos, será calculado conforme as características do risco, para tanto, servindo-se da ciência atuarial na análise de uma série de informações disponíveis sobre ele. Admite-se, em termos técnicos, a seleção do risco. Vale referir que, nos estudos sobre discriminação no direito privado, distinguem-se também as situações de restrição ou exclusão que se fundamentem em decisões voluntárias da pessoa eventualmente prejudicada e aquelas que se apoiem em critérios sobre os quais o prejudicado não tenha qualquer interferência (como sua raça, por exemplo). 11

Percebe-se, portanto, as dificuldades do sensível tema da discriminação injusta no direito do consumidor. As premissas do debate, contudo, são conhecidas. De um lado, a oferta de produtos e serviços pelos fornecedores no mercado de consumo lhes impõe um dever de cumprimento, nos exatos termos de seu conteúdo (art. 30 do CDC). Regras do CDC como as que proíbem a recusa de atendimento às demandas dos consumidores (artigo 39, II), ou recusar a venda de bens ou a prestação de serviços diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento (artigo 39, IX) conduzem à ideia de um dever de contratar que afasta do fornecedor qualquer discricionariedade para a escolha de quais consumidores serão atendidos. A recusa da contratação, assim, para que não se caracterize como discriminação injusta, deverá ser suportada por critério lógico e juridicamente admitido para diferenciação (exemplo: não se concede crédito àquele que não oferece garantias), a ser reproduzido sem distinção a todos os consumidores que se encontrem na mesma condição. Fala-se, por outro lado, que seja “juridicamente admitido”, o que naturalmente excluirá a possibilidade que se utilize, como critério de diferenciação, algum fator que ofenda direitos fundamentais do consumidor (entre os quais os expressamente proibidos pela Constituição).

Da mesma forma, cláusulas contratuais que impliquem discriminação de consumidores podem ser decretadas nulas, pela incidência do art. 51, inciso IV, do CDC, que define como abusivas aquelas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Entre elas, estarão as cláusulas cuja vantagem imposta “ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence” (art. 51, § 1º, I, do CDC). A interpretação das cláusulas do contrato de consumo e do próprio parâmetro normativo definido para seu reconhecimento como abusivas levará em conta as normas constitucionais, em especial no tocante à proteção da igualdade e de proibição do preconceito e discriminação. 12

Examina-se, desse modo, as duas situações principais em que incide a proibição de discriminação injusta, os casos em que, sem razão legítima, haja (a) recusa ou (b) diferenciação ao contratar.

2.1.Discriminação e recusa a contratar

Quem oferta produtos e serviços no mercado de consumo pode recusar-se a fornecê-lo a alguém que se interesse em contratar? O sentido tradicional da liberdade de contratar como expressão da autonomia privada sempre compreendeu a possibilidade de as partes decidirem celebrar ou não o contrato. Decidirem, portanto, segundo sua conveniência, se contratam, com quem contratam e quando o fazem. Sob tais fundamentos é que a oferta ao público, segundo disciplina do art. 429 do Código Civil, é revogável, um “convite a contratar” ( invitatio ad offerendum ), de modo que o ofertante pode decidir não efetivar o contrato, ainda que tenha prometido originalmente fazê-lo.

No contrato de consumo, o perfil tradicional da oferta é pontuado por alterações significativas. O art. 30 do CDC dispõe que “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar [...]”. Nesse sentido, a eficácia vinculativa da oferta não se estende apenas ao conteúdo da contratação se ela vier a ser celebrada, mas a um dever de contratar imposto ao fornecedor. Em outros termos, se o fornecedor promove a oferta, deve contratar com os consumidores que aceitarem seus termos.

Trata-se de efeito próprio do regime especial da oferta nos contratos de consumo. Há, contudo, exceções. No caso do contrato de transporte, o art. 729 do Código Civil autoriza o transportador a recusar passageiros em casos previstos nos regulamentos, “[...] ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem”. Da mesma forma, no seguro, o segurador pode recusar a contratação, desde que comunique formalmente ao proponente (Circular SUSEP nº 251/2004), sempre protegendo a confiança despertada (no caso de seguros com vigência reduzida ou por período intermitente, por exemplo, a recusa deve ser comunicada sempre antes da vigência da apólice – art. 4º da Circular nº 592/2019).

O art. 39, II, do CDC define como prática abusiva, proibida, “recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes”. É norma que complementa o disposto no art. 30 do CDC. Concebida, originalmente, para a defesa da livre concorrência, assegura o direito de acesso do consumidor a produtos e serviços, convertendo-se em obstáculo à discriminação. Seu preceito, contudo, é limitado. Fundada em critérios objetivos – disponibilidade de estoque e usos e costumes – incide nas situações em que o consumidor se disponha ao pagamento à vista. Não tem aplicação nos casos de cumprimento diferido ou que envolvam a outorga de crédito. Nesse ponto, aliás, reside aspecto fundamental: no caso da contratação com concessão de crédito pelo fornecedor para pagamento futuro pelo consumidor, ou, ainda mesmo, nos contratos de concessão de crédito financeiro em geral, há um direito a contratar por parte daquele que pretende obter o crédito?

A rigor, não se deve reconhecer direito subjetivo ao crédito. A oferta de crédito – seja o diferimento do pagamento por produto ou serviço prestado, seja o empréstimo de dinheiro – não significa assumir a obrigação de contratar , mas de examinar a possibilidade de contratar , segundo critérios objetivos e pertinentes aos riscos que envolvem a espécie de contratação. A admissão da recusa firma-se na própria liberdade negocial, desde que submetido, quem tenha sido recusado, a critérios semelhantes daqueles com quem o fornecedor se disponha a contratar. Assim, por exemplo, se a situação concreta envolve alguém que pretende obter um financiamento bancário para aquisição de imóvel para moradia no preço de alguns milhões de reais, porém comprove renda líquida mensal na ordem de um ou dos salários mínimos, será intuitiva a decisão do banco de negar o crédito. Se, por outro lado, a negativa de crédito se der com fundamento em critérios pouco claros, ou ainda, não associados à finalidade ou utilidade do negócio, poderá ser questionada.

A discussão sobre a transparência dos critérios para concessão de crédito tem destaque na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em especial a partir do exame do caso dos sistemas de pontuação de crédito ( crediscore ). Frente à possibilidade de conferir pontuação ao histórico de crédito dos consumidores, cujo resultado pode implicar a recusa ou diferenciação das condições de contratação pelo consumidor, a Corte concluiu pela legalidade do sistema, destacando, contudo, a necessidade de que se preserve a transparência e clareza sobre os critérios para atribuição dos pontos. 13

Da mesma forma, não se obriga o fornecedor que oferte determinado produto ou serviço específico. Apenas, se o oferecer no mercado, não pode recusar a contratação de modo arbitrário – como ocorre no caso de operadoras de planos de saúde que, oferecendo planos de saúde individuais, recusam-se a celebrar sua contratação com os consumidores. 14

Outras situações, contudo, implicam, claramente, hipóteses de recusa discriminatória, como é o caso em que se impede a entrada de pessoas em estabelecimentos comerciais ou shopping centers apenas em razão de sua aparência – a exemplo das situações em que a suspeita do cometimento de ilícitos e a consequente abordagem por seguranças do estabelecimento se orientem pelo mesmo critério. 15 Não raro é o critério abstrato de aparência, ou, ainda, de “boa aparência”, ocultar em si critérios de discriminação étnica e racial. 16 Pontue-se que toda a discriminação racial, para além de uma violação a normas específicas do direito privado (como a que veda a recusa à contratação), ofende a própria dignidade da pessoa humana. 17

2.2.Discriminação e diferenciação ao contratar

Um segundo vetor da discriminação injusta do consumidor refere-se às situações de diferenciação das condições contratuais entre consumidores, motivada por critérios subjetivos e sem fundamento racional de parte do fornecedor. Mais uma vez aqui, registre-se: a autonomia privada, por intermédio do exercício da liberdade contratual, permite o preenchimento do conteúdo do negócio jurídico a ser celebrado pelos contratantes em acordo com o interesse das partes. No caso da relação de consumo, não se impede a priori a diferenciação entre as condições do contrato celebrado por consumidores diversos.

É conveniente destacar, porém, a distinção afirmada entre duas espécies de discriminação...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070764/9-discriminacao-injusta-e-o-direito-do-consumidor-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao-ed-2021