O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

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9. Discriminação Injusta e o Direito do Consumidor

9. Discriminação Injusta e o Direito do Consumidor

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II. O direito do consumidor no mundo em transformação

Autor:

Bruno Miragem

1.Introdução

A consagração do direito fundamental de igualdade entre todos os seres humanos é um dos fundamentos do direito moderno: “todos são iguais perante a lei”. É a concepção de igualdade formal . Já o direito do consumidor tem sua origem no reconhecimento de desigualdade fática entre consumidores e fornecedores, recuperando a antiga noção de igualdade, derivada do pensamento de Aristóteles, na proposição de que se devem tratar os iguais de modo igual, e os desiguais, desigualmente, na medida da sua desigualdade – a igualdade material . Os critérios pelos quais se realiza essa diferenciação, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor – nos termos do art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor –, têm origem constitucional, com a previsão da defesa do consumidor como um direito fundamental (art. 5º, XXXII, da Constituição da Republica). Trata-se, portanto, a exemplo de outras situações, de uma intervenção do Estado, a partir de critérios juridicamente legítimos, visando à tutela de uma determinada posição jurídica do sujeito vulnerável. 2

Situações como essa do consumidor, e todas aquelas que digam respeito à proteção de interesses dos vulneráveis, são muitas vezes definidas como uma discriminação positiva, assim entendida aquela que é legitimada por critérios não apenas reconhecidos, mas promovidos pelo Direito (assim também as ações destinadas à promoção de grupos vulneráveis = ações afirmativas ). 3 Ao tratar-se da discriminação, contudo, o sentido mais comum conduz ao exame da conduta antijurídica, de discriminação injusta , sobretudo, nos casos de proibição àquela que se dê a por critérios expressamente vedados. No direito brasileiro, a proibição à discriminação (artigo 3º, IV), e a igualdade entre homens e mulheres “em direitos e obrigações” é expressa e solenemente afirmada na Constituição da Republica (artigo 5º, I). 4 O Código de Defesa do Consumidor, de sua vez, assegura como princípios a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações (artigo 6º, II), cujo sentido e alcance supõem a incidência das normas que proíbem a discriminação.

A livre iniciativa econômica assegurada pela Constituição é delimitada pela proibição à discriminação injusta. No âmbito dos contratos do consumo, o exercício da autonomia privada, especialmente por intermédio da liberdade de contratar, será conformado pela legislação. Não há, em abstrato, como se obrigar alguém a celebrar contrato com outra pessoa. Contudo, se alguém se dispõe a ofertar no mercado produtos e serviços, a recusa de contratar deve fundar-se em motivo legítimo. Outra situação é a relativa à diferenciação sobre o conteúdo do contrato, como ocorre em relação à prática de preços ou condições distintas entre consumidores, quando motivada por critério subjetivo, depreciativo de uma das partes. É o que pode ocorrer, por exemplo, no caso da diferenciação de preços entre homens e mulheres, se ela não estiver fundada em critérios legítimos. No direito comunitário europeu, diretiva específica sobre o tema estabelece que a diferenciação só será admitida “se o fornecimento de bens e a prestação de serviços exclusivamente ou prioritariamente aos membros de um dos sexos for justificado por um objetivo legítimo e os meios para atingir esse objetivo forem adequados e necessários” (artigo 4º, item 5, da Diretiva 2004/113/CE).

No direito norte-americano, a discriminação nas contratações observou caso paradigmático, julgado pela Suprema Corte, envolvendo florista que, em razão de sua crença religiosa, negou-se a fornecer flores para a decoração de um casamento entre pessoas do mesmo sexo, que já eram seus clientes há cerca de nove anos. A florista em questão foi demandada pelos próprios consumidores e pelo estado de Washington, por discriminação e consequente violação da lei de proteção do consumidor daquele estado ( Arlene’s Flowers Inc. v .  Washington ). O caso foi julgado procedente pela Suprema Corte do Estado de Washington, com base na violação do Washington State Law Against Discrimination, que prevê expressamente a proibição de discriminação por orientação sexual em locais públicos. 5 A decisão estadual, contudo, foi anulada pela Suprema Corte dos Estados Unidos por razões processuais, retornado para novo julgamento, que ocorreu em junho de 2019. Na ocasião, a corte estadual confirmou sua decisão anterior. Novo recurso ( writ of ceritiorari ) foi apresentado, então, pela defesa da florista à Suprema Corte dos Estados Unidos.

Um segundo caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos foi o Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission , no qual foi objeto de exame a possiblidade de uma confeitaria negar-se a fornecer o bolo para os festejos de um casamento entre pessoas do mesmo sexo, também sob o fundamento da liberdade de crença religiosa. Nesse caso, a Suprema Corte decidiu, por maioria (7 a 2), que a decisão da Comissão de Liberdades Civis do Estado do Colorado – que havia considerado discriminatório o ato praticado – não respeitou a liberdade religiosa e o direito de propriedade do fornecedor.

No direito brasileiro, no tocante à disciplina das relações de consumo, duas situações fundamentais devem ser consideradas para identificar a extensão da proteção contra a discriminação. A primeira é a recusa imotivada de contratação com o consumidor, o que é expressamente proibida pelo art. 39, II, do CDC, como espécie de prática abusiva. A segunda é a diferenciação quanto às condições da contratação, sem que exista critério objetivo legítimo que a justifique. Nesse caso, será objeto de divergência, precisamente, o critério da distinção entre consumidores diversos. Além da recusa de contratar sem razão legítima, o CDC prevê como prática abusiva “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos” (art. 39, VII). No caso dessa informação ser utilizada como critério para a diferenciação do consumidor, será o caso de discriminação injusta. 6

O exame do tema, neste estudo, será feito em duas partes. Na primeira, examina-se os fundamentos da proibição da discriminação ao consumidor, em especial, na recusa e na diferenciação das condições de contratação . Na segunda, a proibição de discriminação do consumidor no tratamento de dados pessoais, em especial, frente às novas possibilidades de sua realização por intermédio de estratégias de programação de algoritmos ( discriminação algorítmica ), e os meios para prevenir os riscos de sua realização.

2.Discriminação de consumidores e seu enquadramento jurídico

Discriminação é expressão resulta de discrimen , de origem latina, indicando o que separa, separação, diferença. Discriminar é diferenciar, pressupõe escolhas. E fazer escolhas é algo inerente à liberdade humana: separam-se do conjunto das pessoas um grupo de amigos, ou entre produtos, os de melhor qualidade, ou que tenham certas características, em toda sorte de preferências. 7 Toda escolha separa, elege alguns em detrimento de outros. Porém, o que transforma uma escolha, ato de liberdade, em discriminação injusta – daí, portanto, objeto de repressão pelo Direito?

Entre as propostas de explicação compreensiva da questão, merece registro a oferecida por Roger Raupp Rios, segundo a qual são merecedores de proteção contra discriminação grupos que a) se sujeitam histórica e intencionalmente a um tratamento desigual pela maioria; b) são vítimas de um processo de estigmatização; c) são objeto de preconceito e hostilidade difusos; d) recebem tratamento desigual decorrente de estereótipos sobre suas capacidades; e) constituem parcela minoritária e pouco expressiva, com participação política seriamente prejudicada; f) têm nas características próprias, imutáveis, (ou muito dificilmente modificáveis) e constituintes de sua identidade, o fundamento da diferenciação; e g) apresentam, como causa da discriminação, uma característica irrelevante para sua participação positiva na sociedade. 8

Esses critérios são indissociáveis de certa compreensão histórico-cultural, que fazem com que tais fatores sirvam, em determinado estágio, a promover a discriminação injusta. No direito alemão, a Lei Geral de Igualdade de Tratamento ( Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG ), de 2006, proíbe a diferenciação por raça, origem …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070764/9-discriminacao-injusta-e-o-direito-do-consumidor-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao-ed-2021