O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

11. Código de Defesa do Consumidor e Ação Coletiva–Legitimação das Associações e Inúmeros Problemas por Elas Enfrentados - II. O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação

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Autor:

Kazuo Watanabe 1

I.Código de Defesa do Consumidor e o sistema brasileiro de ação coletiva

1.Uma 2 das transformações revolucionárias do direito processual brasileiro ocorreu com a criação do sistema de ação coletiva na década 1.980 , inicialmente para a tutela dos interesses difusos (Lei de Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/85) e, posteriormente, em 1.990, também para a tutela dos interesses coletivos “stricto sensu” e para a tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos (Código de Defesa do Consumidor - CDC - Lei n. 8.078/90, arts. 81 a 104). Por disposição legal expressa (art. 80, CDC, e art. 21, Lei n. 7.347/85), os dois estatutos legais se completam e formam o microssistema de ações coletivas do ordenamento jurídico brasileiro.

O Código de Defesa do Consumidor, em 1990, não se limitou a criar a mencionada terceira espécie de tutela coletiva e o respectivo procedimento, mas disciplinou vários outros aspectos relevantes da ação coletiva, como (i) conceituação dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, o que fez com o objetivo pragmático de facilitar a aplicação do novo sistema legal pelos operadores do direitos; (ii) competência; (III) disciplina da coisa julgada de modo mais completo e (iii) explicitação do princípio do cumprimento específico das obrigações de fazer ou não fazer.

II.Extrema importância da legitimação da associação para ação coletiva

2. Em ambos os estatutos legais ficou prevista a legitimação da associação que “esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil” e “inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (art. , Lei 7.347/85). No Código de Defesa do Consumidor, que é posterior à Constituição Federal de 1.988, a legitimação da associação foi reafirmada nos mesmos termos, mas com pequena alteração de redação. O lapso temporal de um ano de existência foi mantido, bem como a finalidade institucional de defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, mas foi acrescentado que é “dispensada a autorização assemblear”. Essa última ressalva foi inscrita para deixar claro que a hipótese é de substituição processual , e não de representação , que é disciplinada no art. 5º, n. XXI, da CF, que exige a autorização expressa para representar os filiados judicial ou extrajudicialmente. Essa distinção será adiante discutida, com a análise de dois recentes julgados do Supremo Tribunal Federal.

3. Num evento realizado em dezembro de 1.982, sob o comando da saudosa Profa. ADA PELLEGRINI GRINOVER, tivemos a oportunidade de sustentar a legitimação ordinária da associação para a tutela jurisdicional de interesses difusos, argumentando com base em normas constitucionais então vigentes e na legislação ordinária a possibilidade de interpretação mais aberta do art.  do CPC 1973 (art. 18 do CPC/2015) (“ Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos: a legitimação para agir ”. In: “ A Tutela dos Interesses Difusos”, coordenação de ADA PELLEGRINI GRINOVER, Ed. Max Limonad, 1984, págs. 85-97).

Felizmente, três anos depois, as dúvidas quanto à legitimação da associação deixaram de existir uma vez que foi ela expressamente admitida pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85, art. 5º, n. V), na condição de substituta processual de seus membros, e também de toda a coletividade, desde que esteja isto previsto como fim institucional em seu ato constitutivo e obedecido a requisito do prazo ânuo de existência. Essa legitimação foi reafirmada pelo Código de Defesa do Consumidor em 1.990 para todas as espécies de ação coletiva (art. 82, n. IV).

4. Na palestra de 1982, acima citada, sustentamos que a Constituição então vigente, ao afirmar como um dos direitos fundamentais a liberdade de associação , não se limitou a inscrever uma mera norma de permissão e acrescentamos: “Cuida-se, na verdade, de enunciação do perfil que o constituinte quis fosse efetivamente adotado pela sociedade civil. Sabemos que, para a realização de todos os objetivos e metas sociais colimados, o Estado não tem condições de agir sozinho e por isso convoca o auxílio de todos os membros da coletividade, procurando estimular a criação espontânea de corpos sociais que possam apoiar inúmeros propósitos. A Constituição, portanto, procura também esboçar o modelo de organização social, não se limitando a traçar apenas a estrutura político-institucional do Estado”. A Constituição de 1.988, no título respeitante a direitos e garantias fundamentais, cuidou da associação em cinco incisos (XVII, XVIII, XIX, XX e XXI do art. 5º), revelando grande importância dada ao tema, que se conecta estreitamente com o objetivo fundamental de construção de “ sociedade livre, justa e solidária ”, enunciado no art. 3º, inciso I. O inciso XXI, que consagra a legitimação da associação para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, foi inscrito com o propósito de sublinhar a relevância da associação e de conferir constitucionalmente garantia para sua atuação, mas vem sendo interpretada, por alguns operadores do direito, como norma restritiva, havendo o risco de se estabelecer limitação para atuação da associação apenas a título de representação, com a supressão da possibilidade de atuação a título de substituição processual, como será visto nas considerações mais em frente, quando da análise de dois recentes julgamentos do Supremo Tribunal Federal.

A sociedade civil organizada e participativa é de fundamental importância para a tutela efetiva dos direitos difusos e coletivos em geral, pois atuará no sentido de impedir as práticas ofensivas aos bens e valores coletivos. E atuará também na formação de nova mentalidade, que além de propiciar maior coesão social na defesa dos valores relevantes à coletividade, fará com que seja cada vez menor a necessidade da intervenção do Judiciário.

5. Ao término do evento de 1.982 anteriormente mencionado, foi constituída uma Comissão para formular uma proposta legislativa de tutela jurisdicional de interesses difusos. À época existia a ação civil pública prevista na Lei n. 6.938, de 1981, que conferia a legitimação para agir exclusivamente ao Ministério Público da União e dos Estados. Na formulação da proposta de anteprojeto de lei, que após ampla discussão e aperfeiçoamento com as sugestões recebidas de vários segmentos da comunidade jurídica, em especial do Ministério Público, se converteu na Lei n. 7.347/85, a Comissão enfrentou vários aspectos a serem regulados e um dos mais importantes foi exatamente a ampliação da legitimação para agir, incluindo no rol de entes legitimados outros entes públicos, além do Ministério Público, e incluir expressamente os entes representativos da sociedade civil.

A proposta foi aprovada em 1.985, na Lei da Ação Civil Pública, e confirmada em 1.990, no Código de Defesa do Consumidor.

Mas, por variados motivos, as associações vem enfrentando inúmeras dificuldades e algumas delas serão mencionadas neste trabalho, com o objetivo de convocar a comunidade jurídica para a busca da solução adequada.

III.Legitimação da associação a título de representação e a título de substituição processual

6. O tema da legitimação para agir da associação tem sido objeto de intensa discussão nos Tribunais. Uma das causas dessa discussão, como já foi apontado antes, é o inciso XXI do art.  da Constituição Federal, que foi inscrito com o propósito de sublinhar a grande importância da associação e não com o propósito de estabelecer limites para sua atuação em juízo.

A análise que faremos em frente de dois importantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema da legitimação para agir da associação, pelo menos em nossa compreensão, não conduz a uma conclusão negativa, embora subsista grande dúvida quanto ao entendimento final da Suprema Corte sobre a atuação da associação na condição de substituta processual, e não apenas na condição de representante, quando esse tema for objeto específico de julgamento.

Os julgamentos mencionados são os proferidos no RE 612.043-PR e RE 573.232-SC , que serão analisados a seguir.

A.Dois julgamentos do Supremo Tribunal Federal ( RE 612.043-PR e RE 573.232-SC ) concluindo que o art. 5º, n. XXI, da Constituição Federal consagra o instituto da representação processual

7. Nesses dois julgamentos, o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre o alcance da norma contida no inciso XXI do art.  da Constituição Federal, concluindo, por maioria de votos, que o dispositivo cuida de representação processual das entidades associativas, e não de substituição processual.

A ementa do acórdão do RE nº 612.043/PR ficou assim redigido:

“EXECUÇÃO – AÇÃO...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070766/11-codigo-de-defesa-do-consumidor-e-acao-coletiva-legitimacao-das-associacoes-e-inumeros-problemas-por-elas-enfrentados-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao