O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

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12. Função Social dos Direitos Marcários e os Direitos do Consumidor de Serviços de Busca na Internet

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Autor:

Fábio Ulhoa Coelho

1.Introdução

Os consumidores costumam fazer suas pesquisas nas ferramentas de buscas na internet (Google, Yahoo, Bing e outros), digitando as marcas dos produtos ou serviços pelos quais estão interessados. Se querem comprar sabão em pó, podem digitar a marca de um produto conhecido (por exemplo, OMO) ao invés da designação do produto. Por outro lado, as respostas apresentadas pelas ferramentas de busca incluem, de um lado, as de natureza “publicitária”, pelas quais o anunciante paga, e, de outro, as “orgânicas”, em que não há esse pagamento.

No contrato de publicidade veiculada por ferramentas de busca, contrata-se a exibição do anúncio sempre que o consumidor pesquisar por algumas palavras-chave, da livre escolha do anunciante. Em consequência, o anunciante x pode escolher para deflagrar a resposta publicitária com o seu anúncio sempre que o consumidor pesquisar pela marca y de seu concorrente.

Alguns empresários têm questionado, em demandas judiciais, a juridicidade dessa cláusula do contrato de publicidade via ferramenta de busca (chamo-os, aqui, para facilitar o argumento, de “demandantes”). Alegam que, sendo os titulares dos registros de suas marcas, poderiam impedir sua utilização como palavra-chave associada ao anúncio de outros empresários. Mas, da mesma forma que a função social da titularidade do registro marcário afasta qualquer impedimento a priori da publicidade comparativa, também afasta qualquer acusação de injuridicidade da referida cláusula no contrato de publicidade via Internet. O objeto do presente artigo é demonstrar a insubsistência dessas demandas, a partir da função social da propriedade marcária.

2.Limites da proteção da marca ditados pelos princípios da ordem econômica

A marca registrada no INPI é um direito industrial que confere ao seu titular a proteção em face dos contrafatores. Nenhum empresário pode identificar os seus produtos ou serviços com a marca da titularidade de outro empresário. Isso protege, de um lado, o titular do direito industrial, em razão dos investimentos que fez na marca em questão; mas também protege, concomitantemente, os consumidores, livrando-os de adquirirem produtos ou serviços de origem diversa da dos que ele busca.

O direito marcário encontra-se protegido por preceito constitucional, encontrado no art. 5º, XXIX, da Constituição Federal. Mas a propriedade das marcas , referida nesse dispositivo constitucional, não é, como nenhuma outra propriedade, absoluta. A Constituição Federal também estabelecerá a limitação à propriedade, de qualquer natureza, submetendo o exercício do direito correspondente à função social (inciso XXIII do art. 5º). Significa dizer que a titularidade dos direitos marcários deve receber, da lei e do Poder Judiciário, a mais ampla proteção contra a ação de contrafatores, isto é, daqueles que se utilizam de marca alheia para, confundindo os consumidores, identificar os seus próprios produtos ou serviços. Não há dúvida quanto a isso.

No entanto, a mesma titularidade dos direitos marcários deverá atender à sua função social, no sentido de que a proteção desfrutada pelo titular do registro no INPI não pode ter o alcance de impedir que consumidores consigam comparar alternativas existentes no mercado para o ato de consumo que estão querendo praticar; não pode ter o alcance de impedir que outros empresários concorram pela preferência dos mesmos consumidores; não pode ter o alcance de submeter a seus exclusivos interesses os negócios explorados por outros empresários, abrigando prática de parasitismo empresarial.

Para saber se a titularidade do registro de marca está atendendo sua função social, devem os julgadores atentar aos princípios constitucionais, em especial, aos de fundamento da ordem econômica, e verificar o quanto certo grau de proteção liberada ao registro marcário estaria impedindo a aplicação deles. O direito do titular da marca registrada é limitado – como qualquer outro direito, inclusive o de propriedade; e o limite é dado pelos princípios constitucionais da ordem econômica ( CF, art. 170), sobretudo, os da liberdade de iniciativa ( caput ), função social da propriedade (inciso III), livre-concorrência (inciso IV) e defesa do consumidor (inciso V).

Quando se alarga indevidamente o grau de proteção reconhecido ao direito marcário, é inevitável que se restrinja a liberdade de iniciativa, a livre-concorrência e os direitos dos consumidores. Cabe sempre ao Poder Judiciário, portanto, sopesar as regras e os princípios constitucionais e legais, para …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070768/12-funcao-social-dos-direitos-marcarios-e-os-direitos-do-consumidor-de-servicos-de-busca-na-internet-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao