O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

12. Função Social dos Direitos Marcários e os Direitos do Consumidor de Serviços de Busca na Internet - II. O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação

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Autor:

Fábio Ulhoa Coelho 1

1.Introdução

Os consumidores costumam fazer suas pesquisas nas ferramentas de buscas na internet (Google, Yahoo, Bing e outros), digitando as marcas dos produtos ou serviços pelos quais estão interessados. Se querem comprar sabão em pó, podem digitar a marca de um produto conhecido (por exemplo, OMO) ao invés da designação do produto. Por outro lado, as respostas apresentadas pelas ferramentas de busca incluem, de um lado, as de natureza “publicitária”, pelas quais o anunciante paga, e, de outro, as “orgânicas”, em que não há esse pagamento.

No contrato de publicidade veiculada por ferramentas de busca, contrata-se a exibição do anúncio sempre que o consumidor pesquisar por algumas palavras-chave, da livre escolha do anunciante. Em consequência, o anunciante x pode escolher para deflagrar a resposta publicitária com o seu anúncio sempre que o consumidor pesquisar pela marca y de seu concorrente.

Alguns empresários têm questionado, em demandas judiciais, a juridicidade dessa cláusula do contrato de publicidade via ferramenta de busca (chamo-os, aqui, para facilitar o argumento, de “demandantes”). Alegam que, sendo os titulares dos registros de suas marcas, poderiam impedir sua utilização como palavra-chave associada ao anúncio de outros empresários. Mas, da mesma forma que a função social da titularidade do registro marcário afasta qualquer impedimento a priori da publicidade comparativa, também afasta qualquer acusação de injuridicidade da referida cláusula no contrato de publicidade via Internet. O objeto do presente artigo é demonstrar a insubsistência dessas demandas, a partir da função social da propriedade marcária.

2.Limites da proteção da marca ditados pelos princípios da ordem econômica

A marca registrada no INPI é um direito industrial que confere ao seu titular a proteção em face dos contrafatores. Nenhum empresário pode identificar os seus produtos ou serviços com a marca da titularidade de outro empresário. Isso protege, de um lado, o titular do direito industrial, em razão dos investimentos que fez na marca em questão; mas também protege, concomitantemente, os consumidores, livrando-os de adquirirem produtos ou serviços de origem diversa da dos que ele busca.

O direito marcário encontra-se protegido por preceito constitucional, encontrado no art. 5º, XXIX, da Constituição Federal. Mas a propriedade das marcas , referida nesse dispositivo constitucional, não é, como nenhuma outra propriedade, absoluta. A Constituição Federal também estabelecerá a limitação à propriedade, de qualquer natureza, submetendo o exercício do direito correspondente à função social (inciso XXIII do art. 5º). Significa dizer que a titularidade dos direitos marcários deve receber, da lei e do Poder Judiciário, a mais ampla proteção contra a ação de contrafatores, isto é, daqueles que se utilizam de marca alheia para, confundindo os consumidores, identificar os seus próprios produtos ou serviços. Não há dúvida quanto a isso.

No entanto, a mesma titularidade dos direitos marcários deverá atender à sua função social, no sentido de que a proteção desfrutada pelo titular do registro no INPI não pode ter o alcance de impedir que consumidores consigam comparar alternativas existentes no mercado para o ato de consumo que estão querendo praticar; não pode ter o alcance de impedir que outros empresários concorram pela preferência dos mesmos consumidores; não pode ter o alcance de submeter a seus exclusivos interesses os negócios explorados por outros empresários, abrigando prática de parasitismo empresarial.

Para saber se a titularidade do registro de marca está atendendo sua função social, devem os julgadores atentar aos princípios constitucionais, em especial, aos de fundamento da ordem econômica, e verificar o quanto certo grau de proteção liberada ao registro marcário estaria impedindo a aplicação deles. O direito do titular da marca registrada é limitado – como qualquer outro direito, inclusive o de propriedade; e o limite é dado pelos princípios constitucionais da ordem econômica (CF, art. 170), sobretudo, os da liberdade de iniciativa ( caput ), função social da propriedade (inciso III), livre-concorrência (inciso IV) e defesa do consumidor (inciso V).

Quando se alarga indevidamente o grau de proteção reconhecido ao direito marcário, é inevitável que se restrinja a liberdade de iniciativa, a livre-concorrência e os direitos dos consumidores. Cabe sempre ao Poder Judiciário, portanto, sopesar as regras e os princípios constitucionais e legais, para encontrar o razoável grau de proteção a ser liberada ao titular de uma marca registrada, para que não ocorra agravos indevidos à liberdade de iniciativa de outros empresários, à livre-concorrência e à defesa dos interesses dos consumidores. E, desse sopesamento, como se mostra a seguir, não há como deixar de se concluir pela plena admissibilidade, licitude e juridicidade da associação, nos contratos de publicidade celebrados entre os motores de busca e anunciantes, entre o anúncio que eles pretendem veicular e palavras-chave que reproduzam sinal correspondente à marca registrada da titularidade de terceiros.

Em resumo, não existe nenhum “ direito à clientela ”, isto é, um direito de manter como seus os consumidores que normalmente adquirem os produtos ou serviços de um determinado empresário 2 . Clientela é um conjunto de pessoas . E, como tal, não pode ser objeto de direito. Pessoas são sempre sujeitos de direito; nunca objetos . Nenhum empresário pode se pretender titular de um direito de determinadas pessoas continuarem sendo consumidoras dos seus produtos ou serviços.

E se não bastasse a inerente inaptidão das pessoas de serem objeto de direito, também a ordem econômica constitucional afasta qualquer “direito à clientela”. Fundada na livre-iniciativa e concorrência (CF, art. 170, caput , e inciso IV), a ordem econômica brasileira pressupõe que nenhum empresário possa titular qualquer direito sobre um conjunto de consumidores 3 . Venderá seus produtos ou serviços somente aos consumidores que os preferirem, entre dois ou mais diferentes, fornecidos por outros empresários.

A liberdade de iniciativa e a de concorrência foram adotadas pela Constituição Federal como fundamento da ordem econômica em vista principalmente de interesses transindividuais, que vão muito além dos de empresários e de investidores. Em primeiro lugar, para a defesa dos interesses dos consumidores. Somente a livre-concorrência pode lhes proporcionar acesso a uma gama de produtos e serviços variados. Num ambiente de livre competição pela preferência dos consumidores, os empresários precisam investir em redução de custos (e preços) e aumento de qualidade dos seus produtos e serviços. Deste modo, saem beneficiados os consumidores, que podem contar, para exercerem seus atos de consumo, com diferentes alternativas tendencialmente a preços inferiores e qualidade superior. Em segundo lugar, a liberdade de iniciativa e a de concorrência beneficiam os trabalhadores. Antes de competirem por consumidores, os empresários competem pela mão de obra, sem a qual simplesmente não conseguem ter produtos ou serviços para oferecerem ao mercado. Quanto mais concorrência, mais se beneficiam consumidores e trabalhadores; mais se beneficiam, em verdade, a economia brasileira e o país.

3.O uso de marca alheia na publicidade comparativa

No tratamento autorregulamentar, doutrinário e jurisprudencial da publicidade comparativa, encontra-se um claro exemplo de como a proteção do direito marcário não pode ser alargada para impedir o acesso dos consumidores às informações que lhe permitam escolher o produto ou serviço, no meio à extensa gama dos disponíveis no mercado. Na publicidade comparativa, o anunciante exibe, junto ao seu, o produto ou serviço do concorrente, usando a marca registrada deste, para fazer divulgar informações sobre as diferenças e semelhanças entre os dois, criando as condições para um ato de consumo mais racional e satisfatório por parte do consumidor.

A referência à publicidade comparativa é pertinente no exame das marcas alheias por ferramentas de busca, mesmo que se considere não existir propriamente comparação entre os diversos produtos ou serviços concorrentes apresentados no resultado de uma pesquisa, tanto entre os resultados orgânicos como entre os publicitários. Não se trata, de início, de enquadrar os resultados publicitários de pesquisa na ferramenta de busca na conhecida categoria da “publicidade comparativa”. Mas sim de demonstrar um exemplo bastante estudado e pacificado de limite ao direito industrial do titular da marca registrada, estabelecido em homenagem aos princípios constitucionais da ordem econômica: liberdade de iniciativa, função social da propriedade, livre- concorrência e defesa do consumidor. Qualquer empresário pode usar marca de concorrente em sua publicidade, desde que seja para fazer uma comparação objetiva, que esclareça aos consumidores quais são as diferenças entre os produtos, auxiliando no ato de consumo. A plena licitude da publicidade comparativa, nesses termos, está reconhecida não somente na doutrina e na jurisprudência, como também nas normas de autorregulamentação publicitária (Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária – CBAP, art. 32) 4 .

Num anúncio de publicidade comparativa veiculada na televisão ou em outras mídias convencionais, o formato costuma ser o de apresentação dos dois produtos concorrentes, numa situação em que é posta à prova a capacidade de cada um deles de atender às necessidades dos consumidores. Nessa comparação, a marca do produto alheio é ostensivamente usada pelo anunciante. Entende-se que o titular da marca registrada não pode impedir o uso desta pelo concorrente, numa publicidade comparativa objetiva, exatamente porque a comparação feita de modo objetivo e sem transmitir informações falsas aos consumidores atende ao interesse destes de serem bem informados antes de praticarem qualquer ato de consumo.

A comparação na publicidade é um dos modos de se assegurar, por outro lado, a liberdade de concorrência. Quando empresários podem disputar a preferência dos consumidores, isso é bem melhor para todos. A livre-concorrência, como fundamento da ordem econômica, atende mais (bem mais) aos interesses dos consumidores por preços menores e maior qualidade do que propriamente aos...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070768/12-funcao-social-dos-direitos-marcarios-e-os-direitos-do-consumidor-de-servicos-de-busca-na-internet-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao