O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

13. O Direito de Recomeçar na Atualização do Cdc: Famílias Superendividadas em Pandemia - II. O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação

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Autores:

Clarissa Costa de Lima 1

Rosângela Lunardelli Cavallazzi 2

Introdução

Símbolo de conquista da cidadania, o Código de Defesa do Consumidor completou 30 anos de promulgação em 2020. Lei de origem constitucional com uma importante função ou dimensão de inclusão social e de combate à exclusão da sociedade de consumo globalizada, mudou o mercado garantindo a qualidade e a segurança dos produtos e serviços.

À época de sua promulgação, o maior desafio era incluir a população brasileira no mercado de consumo, conforme destacou Antônio Herman Benjamin (1993, p. 1109) em palestra sobre a proteção do consumidor nos países desenvolvidos:

O Direito do Consumidor pressupõe, para sua operação, que “o cidadão consome”, isto é, que é parte da sociedade de consumo. Este alerta pode parecer extravagante ou no mínimo curioso para aqueles que não conhecem a situação dos países menos desenvolvidos, onde, em certas regiões (e em países inteiros), pela miséria extremada, a problemática do consumidor está num estágio anterior ao próprio consumo: é o subconsumo ou consumo de subsistência, com tudo que isso possa implicar (desnutrição, baixa expectativa de vida, ausência mesmo de acesso ao consumo, em bases mínimas para os padrões do final do século XX). Nesses casos, não há, no plano econômico, consumidor; porque o cidadão, excluído da afluência e privado das opções inerentes ao consumo massificado, não chega a receber os benefícios da sociedade de consumo. A questão, aí, deixa de ser a da qualidade de produtos ou serviços e passa a ser a da própria existência desses mesmos bens ou, então, do acesso do cidadão a eles.

Nos anos seguintes, profundas transformações econômicas e sociais permitiram o ingresso de milhares de brasileiros no mercado de consumo, impulsionado pela democratização do acesso ao crédito a todas classes sociais.

Estudo do BNDS de 2002 indicava que o setor bancário focava cada vez mais os mercados de baixa renda como oportunidade de crescimento, numa tentativa de atrair 50 milhões de novos indivíduos para o setor bancário, abrindo canais alternativos de atendimento em agências de correio, supermercados e lojas lotéricas (Nichter; Goldmark; Fiori, 2002).

As metas de bancarização da população foram alcançadas, tanto que em 2017 mais de 140 milhões (85,5%) de pessoas mantinham algum relacionamento bancário 3 . O avanço da tecnologia e a expansão de bancos digitais possibilitaram a “multibancarização” da população que contrata serviço ou produto em mais de uma instituição bancária 4 .

Paralelamente, aumentou o acesso ao crédito das famílias, de modo que observamos que a relação crédito/PIB no Brasil aumentou de 24% para 47% entre 2004 e 2019. Desde então, o endividamento dos brasileiros vem crescendo em ritmo acelerado, desajustando os orçamentos familiares e, nos casos mais graves, gerando o superendividamento que pode ser definido como a impossibilidade global de o devedor pessoa física, leigo e de boa-fé, pagar todas as suas dívidas, atuais e futuras, de consumo.

Claudia Lima Marques (2006, p. 257) alertou para os perigos do superendividamento:

Este estado é um fenômeno social e jurídico a necessitar algum tipo de saída ou solução pelo direito do consumidor, a exemplo do que aconteceu com a falência e a concordata no direito da empresa: seja por meio de parcelamento, prazos de graça, redução dos montantes, dos juros, das taxas, seja por todas as demais soluções possíveis para que possa pagar ou adimplir todas ou quase todas as suas dívidas em face de todos os credores, fortes e fracos, com garantias ou não. Tais soluções, que vão desde informação e controle da publicidade, direito de arrependimento, tanto para prevenir como para tratar o superendividamento, são fruto dos deveres de informação, cuidado e principalmente de cooperação e lealdade oriundos da boa-fé para evitar a ruína do parceiro (exceção da ruína), que seria sua “morte civil”, sua exclusão do mercado de consumo ou sua “falência” civil com o superendividamento.

O CDC, como qualquer lei, é produto do seu tempo, não tinha como prever as transformações tecnológicas e a democratização do acesso ao crédito. Essa nova realidade despertou a necessidade de aperfeiçoar e de atualizar o CDC para disciplinar a prevenção e o tratamento do superendividamento 5 , seguindo as economias capitalistas que já o fizeram desde o século XIX.

Assim, em 2010 criou-se a Comissão de Juristas para Atualização do CDC, presidida pelo Ministro Antonio Herman Benjamin e integrada por notáveis especialistas em Direito do Consumidor do Brasil, Claudia Lima Marques (Relatora-Geral), Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Leonardo Bessa e Roberto Pfeiffer. O anteprojeto da Comissão foi convertido no PLS 283/2012 e aprovado por unanimidade no Senado com remessa para a Câmara de Deputados em 2015, em que o PL recebeu o número 3.515 e aguarda votação.

O atual contexto de crise econômica sem precedente gerado pela pandemia COVID-19, somado às medidas de austeridade pautadas por políticas neoliberais (Dardot; Laval, 2016) adotadas nos últimos anos, evidenciou a vulnerabilidade dos trabalhadores superendividados que perderam o emprego ou tiveram a renda reduzida, fato que gerou o pedido de tramitação em regime de urgência do PL 3.515/2015 para atualização do CDC em matéria de prevenção e tratamento do superendividamento.

O direito estrangeiro já evoluiu muito nessa questão, com leis aprovadas em matéria de falência ou insolvência do consumidor, do qual podemos extrair lições úteis, pois o processo legislativo, assim como o brasileiro, foi permeado por narrativas ou mitos de grupos que influenciaram a escolha do modelo de regulação 6 .

Na primeira parte deste estudo, apresentaremos dois mitos mais correntes – força obrigatória dos contratos e educação financeira – que serão analisados com o fim de demonstrar que não são obstáculos reais para a aprovação de medidas que permitam a recuperação financeira e a reinclusão das pessoas físicas no mercado de consumo.

Na segunda parte, analisaremos o modelo de tratamento do superendividamento constante no PL 3.515/15.

I. Desconstruindo os mitos 7 para a atualização do CDC em matéria de prevenção e tratamento do superendividamento

1.1.Autonomia da vontade e a força obrigatória dos contratos

A possibilidade de um devedor ter uma segunda chance por meio da renegociação ou do perdão das dívidas desafia princípios clássicos do direito civil, especialmente da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, segundo o qual os contratos são considerados lei entre as partes e devem ser cumpridos 8 .

O corolário da força obrigatória dos contratos considera que a obrigação contratual tem por única fonte a vontade das partes. Segundo Claudia Lima Marques, a doutrina clássica da autonomia da vontade considera que a vontade humana é o elemento nuclear, a fonte e a legitimação da relação jurídica contratual, e não a autoridade da lei. Sendo assim, é da vontade que se origina a força obrigatória dos contratos, cabendo à lei simplesmente pôr à disposição das partes instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posição supletiva. A doutrina da autonomia da vontade terá também outras consequências jurídicas importantes, como a necessidade de o direito assegurar que a vontade criadora do contrato seja livre de vícios ou defeitos, nascendo daí a teoria dos vícios do consentimento. Acima de tudo, o princípio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o conteúdo e a forma do contrato.

A noção clássica da autonomia da vontade e seu corolário da força obrigatória dos contratos pressupõem uma igualdade de forças e liberdade de discussão entre as partes, o que não ocorre nas relações de consumo, marcadas pela desigualdade entre seus atores (consumidor e fornecedor).

Nicole Chardin alerta que o princípio da autonomia da vontade das partes, da qual decorre a força obrigatória dos contratos, é inadequado em matéria de contratos de consumo nos quais a vontade do consumidor é heterônoma porque influenciada por pressões internas ou naturais (desejo e necessidade) e externas. As pressões externas têm origem na sociedade e no contratante (vendedor) que exploram sistematicamente as forças internas do consumidor, principalmente por meio da publicidade, tornando as pessoas mais propensas a contratar crédito.

Nesse contexto se explica a compreensão da flexibilização das regras legais de adimplemento com base na boa-fé objetiva, cooperação e solidariedade, que não constituem novidade no direito comparado, permitindo a renegociação, o parcelamento das dívidas e até mesmo a moratória.

O denominado prazo de graça ( délais de grâce ), previsto no art. 1.244 do CC francês, desde 1804, apresenta-se como uma exceção à força obrigatória dos contratos, constituindo o embrião do tratamento jurídico do superendividamento na França, ao autorizar o juiz a intervir nos contratos, quando constata que a dificuldade de pagamento das dívidas decorre de circunstâncias independentes da vontade do devedor, como divórcio, desemprego ou doença, considerados “acidentes da vida” (Gjidara, 1999, p. 397).

A possibilidade de dilação do cumprimento dos contratos concedida pelo juiz por motivos razoáveis também é admitida no Código Europeu dos Contratos (art. 96), que deverá orientar a aplicação do direito nos países da comunidade europeia, em reconhecimento de que a falta de pagamento pode ocorrer como consequência de um evento exterior à vontade do devedor e não por sua intenção de não pagar as dívidas. Os princípios Unidroit sobre contratos comerciais internacionais admitem, igualmente, no art. 6.1.3, a oferta de cumprimento parcial da obrigação se o credor não tem legítimo interesse para recusá-la.

Em virtude de prováveis impactos de ordem social, no sentido de auxiliar os consumidores que sofreram súbita redução de rendimento, o direito belga introduziu na Lei de 12/6/1991 um procedimento especial de suspensão das obrigações do devedor em matéria de créditos ao consumo, cujo art. 38 autoriza o devedor, em situação financeira difícil, a pedir ao juiz alguma facilidade de pagamento (Domont-Naert, 1992, p. 274).

O desemprego, assim como outras circunstâncias semelhantes (mudança da situação de trabalho, do estado de saúde ou circunstâncias familiares) que impedem o devedor de honrar suas obrigações, se enquadram no conceito de força social maior, que Thomas Wilhelmsson (1992, p. 198-200) desenvolveu para mitigar as consequências decorrentes da força obrigatória dos contratos e garantir ao devedor o direito à redução ou ao parcelamento dos juros.

Na doutrina nacional, destacamos as lições do professor Gustavo Tepedino (2001, p. 201) sobre as transformações do Estado liberal, garantidor da liberdade individual, para o Estado Social, em que a atenção do legislador se desloca para a função social que os institutos privados devem cumprir, procurando atingir os objetivos relacionados à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais. Luiz Edson Fachin (2011, p. 169) salienta que os limites da função social passam a ser o sentido orientador da liberdade de contratar, pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea, superando o ciclo histórico do individualismo exacerbado. Bruno Miragem (2005) chama a atenção para o desenvolvimento da nova teoria contratual, em que a boa-fé e a função social determinam o duplo sentido da proteção contratual, ampliando a proteção legal dos contratantes de modo a abranger não apenas os legítimos interesses do credor, mas também os interesses do devedor de boa-fé, que esteja comprometido com o adimplemento da obrigação assumida. Na concepção social de contrato, segundo Claudia Lima Marques (2011, p. 210), não é só o momento da manifestação da vontade (consenso) que importa, mas também os efeitos do contrato na sociedade, assim como a condição social e econômica das pessoas envolvidas.

A pandemia do coronavírus em 2020 mobilizou autoridades públicas de todo o mundo a adotar medidas para ajudar os consumidores e os prestadores de serviços financeiros a lidar com as consequências dessa grande crise 9 . Leis emergenciais recém-aprovadas na Alemanha 10 , Itália 11 , Espanha 12 e Argentina 13 , concedendo moratória para o pagamento de dívidas bancárias e prestação de serviços essenciais, entre outras medidas de alívio para os consumidores afetados pela pandemia COVID-19, atuaram como limitadoras da autonomia da vontade para proteger os interesses sociais envolvidos.

No Brasil, os consumidores não foram beneficiados com medidas semelhantes de suspensão do pagamento de dívidas bancárias e contratos essenciais.

A Lei 14.010, de 10 de junho de 2020, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET), não traz qualquer medida de suspensão de pagamentos destinada a auxiliar os consumidores a enfrentar as dificuldades decorrentes da pandemia 14 .

O PL 1997/2020, de autoria do Senador Rodrigo Cunha, que institui a moratória em contratos essenciais, bancários, securitários e planos privados de assistência à saúde em favor dos consumidores afetados economicamente pela pandemia de coronavírus (COVID-19), não teve andamento no Parlamento. 15

No entanto, o momento de grave crise econômica revela a necessidade de um movimento no sentido da flexibilização da força obrigatória dos contratos que deve pautar não só um novo tempo no direito dos contratos, como bem salientou Carlos Alberto Garbi (2012, p. 240), mas a construção de um direito ao tratamento do superendividamento:

A relativização das regras de adimplemento é, como visto, um imperativo de justiça nas relações obrigacionais e um fenômeno presente nos movimentos de universalização ocidental do direito privado. Não há mais aceitação no moderno direito contratual das posições absolutas fundadas na antiga autonomia da vontade. O superamento das vicissitudes da execução das obrigações passa pela razoável flexibilização das regras que, no modelo liberal, enrijeceram para atender interesses que não estão mais presentes no Estado Social. Vencer o egoísmo, o abuso e o individualismo exige a aplicação inteligente das regras de adimplemento, colocadas finalisticamente em proveito, não só do interesse das partes, mas da sociedade, num processo de humanização das relações que está hoje amparado e promovido pela Constituição.

1.2.A educação financeira e a escolha racional dos consumidores

Outra narrativa comum dos setores que resistem à regulação do crédito ao consumo parte da premissa de que os consumidores não entendem como o crédito funciona e, por essa razão, estariam fazendo uso abusivo do crédito.

Discursos que relacionam dificuldades financeiras a consumos imprudentes ou insustentáveis por parte de consumidores que vivem além de suas possibilidades econômicas defendem que a educação financeira dos consumidores é suficiente para o combate ao superendividamento.

A narrativa não se sustenta diante da realidade, pois o superendividamento, via de regra, não decorre de fatores controláveis pelos indivíduos. Pesquisas empíricas comprovam que a causa do superendividamento está relacionada a situações e a fatores imprevisíveis, principalmente ao desemprego, à doença, ao divórcio e à morte 16 .

Embora disseminado no senso comum teórico 17 de parte dos magistrados, o Poder Judiciário não está restrito à reprodução dos mitos. Tais assertivas são verdadeiras retóricas de legitimação. 18 É possível encontrar na jurisprudência decisões judiciais que transcendem os mitos e que demonstram como o Judiciário pode também se constituir como zonas de confiança na composição cotidiana das condições de dignidade, espaços novos construídos no sentido do futuro 19 .

Além disso, não há comprovação empírica da eficácia da educação financeira na prevenção de situações de superendividamento. Segundo relatório apresentado pelo Banco Mundial 20 , trata-se de um longo processo e pouco se sabe a respeito de seu efeito, ou seja, se contribuiria para o consumidor diminuir os gastos de consumo ou para comparar melhor as ofertas e fazer uma escolha adequada do crédito para a finalidade de que necessita etc.

Toni Williams (2007) ensina que a resposta dos consumidores à educação financeira é imprevisível, pois depende do contexto particular de cada consumidor, podendo variar conforme a idade, o sexo, entre outros fatores, como os próprios valores da comunidade em que vivem.

Estudos da economia comportamental demonstram que a ideia de uma vontade autônoma ou de um modelo de escolha racional é uma falácia, pois há fatores cognitivos, sociais e psicológicos que influenciam as escolhas de consumo e crédito dos consumidores.

Estudos da Economia Comportamental evidenciaram que a racionalidade humana é limitada por procedimentos/atalhos mentais (heurísticas) que simplificam o processo de decisão, substituindo a tomada de decisão assente no cálculo de custos e benefícios. Em razão do recurso a heurísticas, definidas por Kahneman como pensamentos e preferências que vêm à mente rapidamente sem muita reflexão, os comportamentos humanos são aparentemente irracionais.

Outros insights comportamentais, como a demasiada confiança e o otimismo, explicam por que os consumidores, frequentemente, não levam em consideração a possibilidade de que não possam vir a honrar com suas obrigações creditícias futuras ou por que são “presas” dos benefícios momentâneos, enquanto ignoram custos futuros.

Kilborn (2006, p. 73) relata que há uma tendência de os consumidores acumularem muitas dívidas porque tendem a ser demasiadamente otimistas e confiantes no que diz respeito à sua suscetibilidade ao risco:

As pessoas sistematicamente subestimam suas próprias chances de sofrerem um evento adverso, mesmo se compreendem perfeitamente bem, ou mesmo se exageram as probabilidades de os outros virem a sofrer o mesmo destino (“Isso não irá acontecer comigo”). Pessoas de todas as classes sociais estão sujeitas a essa demasiada confiança em seu próprio julgamento e suscetibilidade ao risco. Inclusive aqueles que são mais informados sobre a atual probabilidade estatística de eventos adversos. Esta comprometedora confiança é exacerbada pela ilusão de controle que direciona os indivíduos a superestimarem suas habilidades em evitar eventos negativos, em função do seu próprio comportamento (“Eu nunca sofrerei um acidente de carro – Eu sou um bom motorista”).

Conhecer o processo de decisão individual em contexto de incerteza, a multiplicidade de motivações e a variedade de mecanismos e vieses de julgamento que interferem na escolha do consumidor nos leva à conclusão de que o superendividamento das famílias não decorre simplesmente de decisões racionais dos consumidores que tiraram proveito do acesso ao crédito.

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070770/13-o-direito-de-recomecar-na-atualizacao-do-cdc-familias-superendividadas-em-pandemia-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao