O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação - Ed. 2021

15. O Direito Privado e o Direito do Consumidor em Tempos de Covid-19 - II. O Direito do Consumidor no Mundo em Transformação

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Autor:

Guilherme Magalhães Martins 1

1.Introdução ao tema

Os 2 ventos da pandemia obrigam o legislador e o intérprete a adaptar os institutos do direito privado, que, neste momento crítico, devem harmonizar e compor os interesses de todos os grupos produtivos, como referencial ou âncora para que possamos todos, de mãos dadas, ultrapassar esta nova crise da melhor forma.

A escalabilidade viral da Covid-19 é extrema. Alastrando-se pelo mundo, fruto da globalização, e praticamente afetando todos os países, desencadeou consequências dramáticas: milhões de infectados e mais de trezentos e vinte mil óbitos em todo o mundo até o final de maio de 2020. À patogenia atual somam-se antigas e novas causas: meio ambiente ainda desamparado por inadiáveis políticas públicas relacionadas à saúde sanitária; consumismo como racionalidade econômica; medidas prevencionistas e precautórias ainda não absorvidas pela população; aumento de habitantes por faixa etária (sobretudo, em idades mais avançadas); concentração acentuada de indivíduos por metro quadrado em grandes centros. 3

A expressão “crise” deve ser ressignificada à luz da visão de Orlando Gomes, em relação à noção e força obrigatória dos contratos, ora por se afastarem dos padrões clássicos, ora por não terem atingido metas ambicionadas. 4

A crise do contrato, para o civilista baiano, verifica-se na sua noção, assim como na sua eficácia, no abalo que vem suportando o princípio da sua força obrigatória. 5

O que se espera, neste momento de crise, é que o Direito do Consumidor volte às origens, a partir duas normas dos artigos , XXXII, e 170, V, ambos da Constituição da República, que definem o lugar do consumidor no sistema constitucional brasileiro, na expressão de Fabio Konder Comparato. 6

A incorporação, pela Constituição da República, de situações jurídicas antes disciplinadas pelo Direito Civil, faz com que a respectiva titularidade comporte uma alteração quantitativa de status, passando a se caracterizar como direitos subjetivos de matriz constitucional.

O maior reforço devido à assimetria das partes se justifica não só em face dos consumidores em geral, considerada a vulnerabilidade como chave-mestra da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, I, Lei 8.078/1990), como, sobretudo, em face dos consumidores “duplamente vulneráveis” às práticas do mercado, destacando-se o consumidor-criança e o consumidor-idoso 7 , que apresentam um nível maior de fragilidade diante da falta de discernimento (crianças) ou de percepção (idosos), que os acaba colocando como mais suscetíveis a determinados apelos promovidos pelos fornecedores.

Merecem destaque, ainda, o consumidor-analfabeto, a quem, potencialmente, pende a falta de possibilidade de pleno acesso a informações sobre os negócios entabulados, bem como o consumidor-doente (não só o deficiente mas qualquer pessoa contaminada pelo vírus COVID-19 ou outra moléstia provisória ou permanente), cuja debilidade o deixa em situação despriviliegiada face a eventual discussão contratual. Nesse aspecto, aliás, um consumidor-doente que não obtém a cobertura de determinada patologia por parte de empresa fornecedora de plano de saúde sofre duas vezes, pois a angústia pela falta de tratamento, fator que contribui para o agravamento da patologia, é somada àquela. 8

A ideia de uma sistemática proteção ao consumidor nas relações de mercado é sem dúvida estranha à teoria econômica clássica. Para esta, por vezes revisitada em novos movimentos, a necessidade econômica individual deveria se manifestar livremente e não cabe falar em proteção do consumidor, pois é este, afinal de contas, quem dita as leis no mercado. 9

2.Panorama do direito privado brasileiro na pandemia da COVID-19. Revisão dos contratos e aplicação do caso fortuito ou força maior. Regime jurídico de emergência. Superendividamento dos consumidores

A disseminação do coronavírus (COVID-19) atingiu todos os setores da vida e trouxe inúmeros efeitos sobretudo na saúde da economia do país, importando na redução da projeção do PIB de 2.4% para 2,1%, e acarretando perda de mão-de-obra, redução de atividades, diminuição da produtividade e do consumo, interrupção e atraso no cumprimento de prazos, restrição aos deslocamentos, desemprego, fechamento de centros comerciais e industriais. Essa gama de efeitos repercute nas contratações existentes, com a impossibilidade de cumprimento das obrigações pendentes. 10

No âmbito nacional, o Congresso Nacional decretou o estado de calamidade pública através do Decreto Legislativo n. 6 de 2020 relacionada à emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus (Covid-19), e a Lei Federal n. 13.979 de 2020 estabeleceu medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional, incluindo o isolamento às pessoas doentes e contaminadas e a quarentena às pessoas com suspeita de contaminação.

A Portaria nº 356, de 11 de março de 2020, do Ministério da Saúde, que regulamentou a operacionalização do disposto na lei acima, estabelece, em seu art. 3º, § 2º, que a medida de isolamento prescrita por ato médico deverá ser efetuada, preferencialmente, em domicílio.

Em primeiro lugar, é de se destacar uma preocupação com a revisão e conservação dos contratos cativos de longa duração, sejam de trato sucessivo, que se prolongam no tempo, como planos de saúde, ou sejam de execução diferida, como mensalidades escolares, que, caso a caso, dependendo das condições sócio-econômicas das partes, devem ter suas prestações ajustadas ao caos provocado pela pandemia, com situações como perda de renda ou emprego pelas partes. Nos contratos de execução continuada ou diferida, a pandemia, embora por vezes não impossibilite a prestação, pode torná-la extremamente onerosa ao devedor, de modo a justificar a revisão ou a resolução contratuais, ou mesmo a repactuação esponânea da avença pelas partes, em nome do princípio da conservação dos negócios jurídicos.

Em outros casos, suas consequências poderão determinar apenas a suspensão da execução do objeto da contratação, postergando os deveres de prestação para momento posterior; e, em algumas hipóteses, a pandemia provocará a impossibilidade superveniente da execução da prestação, a configurar caso fortuito ou força maior, rompendo o nexo causal, de modo a afastar os efeitos do inadimplemento absoluto ou mora do devedor no descumprimento da obrigação. 11

A boa-fé objetiva, em suas funções de interpretação (art. 113, CC, alterado pela Lei da Liberdade Econômica 12 ), de controle (art. 187, CC) e de integração (art. 422, CC), terá relevante função nesse processo. O superendividamento dos consumidores fator endêmico à nossa sociedade, certamente será agravado.

A adaptabilidade (maleabilidade) do vínculo contratual é o que permite a sua sobrevivência nas tormentosas águas da vida. A manutenção do vínculo contratual se encontra ligada não à sua exclusiva rigidez, mas à possilidade conferida pela ordem jurídica de adaptá-lo ao longo da sua existência, considerando as conformações e exigências da realidade. 13

A teoria da imprevisão, tal qual prevista no Código Civil, artigos 317 e 478, para a revisão dos contratos, pressupõe a imprevisibilidade do fato, o que se aplica ao atual contexto catastrófico trazido pela pandemia da COVID-19. Trata-se de uma situação excepcional, cujas repercussões sociais e econômicas, bem como a restrição à liberdade, inclusive contratual, e propriedade individual não encontram paralelo na história brasileira recente. O desequilíbrio contratual pode ser concomitante (art. 157, Código Civil) ou superveniente (arts. 478 a 480) à celebração do contrato 14 , e a dinâmica da lei se explica pela desigualdade da posição das partes frente à manutenção do negócio cuja prestação foi afetada. 15

A cláusula rebus sic stantibus, oriunda do direito medieval, poderia ser traduzida literalmente como “enquanto as coisas continuarem assim”, ou, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, 15

consiste resumidamente em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula, que não se lê expressa mas figura implícita, segundo a qual os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstâncias ambientes se considerem inalteradas no momento da execução, idênticas às que vigoravam no momento da celebração 16 .

Sob a denominação de teoria da imprevisão, surgem diversas formulações 17 que justificariam a modificação do contrato nos moldes em que foi pactuado, tendo em vista a imprevisibilidade das circunstâncias supervenientes geradoras de desequilíbrio contratual. Mas não basta a maior dificuldade para o cumprimento da prestação, a partir da situação sócio-econômica das partes, devendo-se atentar à prestação em si, sendo que as eventuais flutuações, usualmente, serão mero risco das partes, fora do campo do Direito do Consumidor.

Porém, de prevalecer, nas relações de consumo, a norma especial do artigo , V, da Lei 8.078/1990, que prevê como direito básico do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. Através dessa norma, que pode atingir até mesmo fatos previsíveis, a lei possibilita a recomposição da justiça contratual e a efetividade do equilíbrio das prestações, revitalizando a importância da comutatividade das prestações, reprimindo excessos próprios do individualismo e procurando a justa proporcionalidade de direitos e deveres, de conduta e de prestação nos contratos sinalagmáticos. 18 A desproporção entre as prestações pode ser superveniente ou concomitante à formação do contrato. A norma já foi aplicada em jurisprudência histórica do Superior Tribunal de Justiça relativa aos contratos de leasing ligados à variação cambial. 19

Ao contrário da norma do artigo 157 do Código Civil, que aponta para a anulabilidade do ato, o que pressupõe a demonstração do elemento subjetivo, ligado à atuação maliciosa do beneficiário, de difícil comprovação, o Código do Consumidor, artigo , V, ao consagrar como direito básico do consumidor à modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, independe de qualquer requisito subjetivo, visando apenas assegurar o equilíbrio contratual desde sua celebração, sem a necessidade de sua desconstituição ou invalidação. 20

Trata-se, tanto no Código Civil como no Código de Defesa do Consumidor, de impossibilidade superveniente, de risco extraordinário, não imputável às partes. A diferença está na imprevisibilidade, exigida pelo Código Civil e dispensada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Devem ser reconhecidos aspectos ligados ao objeto do contrato, que, em ambos os diplomas legais, são circunstâncias, portanto, objetivas, passíveis de variação, impondo a releitura do pacto se uma das partes sofrer ao longo do cumprimento da sua prestação uma carga elevadíssima de desproporcionalidade, que fatalmente acarretará seu empobrecimento. 21

Daí talvez a dificuldade de se conceder à previsibilidade um caráter absoluto ou um sentido de requisito único para a revisão dos contratos, sendo de grande relevância, para a verificação das condições objetivas, o comportamento das partes, evidenciado na prudência, diligência e perícia. 22

A prevalência da norma especial decorre no art. 1º, a normatização do Código do Consumidor, em cujos termos se trata de lei de ordem pública e interesse social, de onde se infere que os comandos dele constantes são de natureza cogente. Logo, não é facultado às partes a opção pela aplicação ou não de seus dispositivos, que, portanto, não podem ser afastados pela simples convenção dos interessados, a menos que haja autorização legal expressa.

No mesmo sentido, o artigo 39, V, do Código de Defesa do Consumidor, que veda ao fornecedor de produtos e serviços exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, e o artigo 51, IV, da Lei 8.078/1990, que dispõe serem nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Por conta da presunção de vulnerabilidade, princípio basilar do Código de Defesa do Consumidor, as relações de consumo encontram uma maior flexibilização nos pressupostos da revisão dos contratos. No Código Civil, faz-se necessária a demonstração da imprevisibilidade ou as consequências imprevisíveis de fato determinante à prestação.

Convém lembrar que, na forma do Enunciado 354 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, “a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”. Afastando-se a mora, nesse caso, torna-se possível a revisão do contrato.

A ordem jurídica, havendo revisão, busca preservar o negócio jurídico, evitando sua extinção, caso possível a correção de um desequilíbrio contratual superveniente. A sanabilidade do vício, pelo expurgo da desproporção, seria a solução muitas vezes mais justa, na forma do Enunciado 176, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”. Não se trata, porém, de uma orientação absoluta, ou um valor em si mesma, pois não é todo contrato que merece ser conservado.

Independentemente e antes da resolução, remédio terminativo que resulta na recondução dos contrantantes ao estado anterior à celebração do contrato, a doutrina e jurisprudência brasileiras têm acolhido a teoria do adimplemento substancial, que, inspirada na substantial performance do direito inglês, surge com o propósito de permitir uma avaliação da gravidade do inadimplemento num momento anterior à deflagração da resolução da relação obrigacional. Trata-se de controlar em concreto o exercício do direito resolutivo. ...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070773/15-o-direito-privado-e-o-direito-do-consumidor-em-tempos-de-covid-19-ii-o-direito-do-consumidor-no-mundo-em-transformacao