Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Ed. 2018

Capítulo I

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Sumário: 1. Aspecto terminológico: a palavra “recurso” – 2. Os componentes do recurso: 2.1 Pressão psicológica; 2.2 Anseio de preservação do “justo”; 2.3 Temor da irreparabilidade do dano jurídico – 3. Primeira abordagem sobre os recursos extraordinário e especial, à leitura dos respectivos permissivos constitucionais.

1. Aspecto terminológico: a palavra “recurso”

Recorrer, lê-se em nosso saudoso mestre Aurélio, provém do latim recurrere, significando “tornar a correr, a percorrer”. Assim, nesta passagem de Marques Rebelo (Amudança, p. 206), lembrada pelo dicionarista: “A máxima ambição do pai... era voltar um dia à santa terrinha. Não para ficar, mas para revê-la, recorrer... as quintas e os lugares, os agrestes caminhos... da aldeia natal”. 1 Portanto, o prefixo re evoca o ato de voltar,tornar,fazernovamente,reconstituiro“statuquoante”, ainda que essa “recuperação” de uma ocorrência pretérita por vezes seja apenas imaginária ou emocional, como no aforisma “recordar é viver”. Também a palavra recurso (recours, em francês; ricorso, em italiano; recurso, em espanhol) vem formada daquela partícula re, acoplada ao substantivo cursus, este, naturalmente, derivado do infinito currere (correr).

Essa “volta ao passado”, subjacente ao sentido da palavra recurso, revela a verdadeira essência do que se contém nesse termo, quando o empregamos na prática jurídica: quem recorre pretende, justamente, uma restitutioinintegrum, ou mesmo parcial que seja, algo assim como um ritornodacapo na partitura onde se espelha sua posição processual. Ou seja, o caráter de infringência ao julgado, típico dos recursos propriamente ditos (e que serve ao argumento que nega o caráter de recurso aos embargos declaratórios, por isso que estes não infringem, mas antes servem à integração do decisório), 2 revela o objetivo de atacar a decisão guerreada (por nulidade, por errorinjudicando ou inprocedendo), de molde a ensejar a recondução da situação processual ao seu estágio anterior, vale dizer: como ela estava antes do julgado que veio contrariar o interesse da parte, a qual, assim tornada sucumbente, fica autorizada a manejar o recurso cabível.

Aí se nota um elemento comum e um diferencial entre o interesse de agir (CPC, art. 19) e o interesse em recorrer (CPC, art. 996, caput): ambos derivam de uma situação insatisfatória, reclamando prevenção ou reparação, mas distinguindo-se nisso que o interesse de agir (= judicializar uma pretensão) em regra pressupõe um fato da vida, uma ocorrência negocial (o inadimplemento de uma obrigação, a ameaça a um direito), ao passo que o interesse em recorrer decorre de uma situação de prejuízo decorrente de um ato judicial que, justamente, necessita ser impugnado, pena de estabilizar-se pela preclusão ou mesmo pela coisa julgada material. O interesse em recorrer é, pois, um fenômeno endoprocessual.

Dado que o vero sentido da palavra recurso pressupõe uma relação processual ainda em andamento, pode dar-se que a situação de prejuízo radique num processo que, todavia, já está findo – no qual, por exemplo, fora prolatada decisão final por um juiz absolutamente incompetente -, então a reação possível não poderá ser via recursal, mas através de uma ação autônoma de impugnação, no caso a ação rescisória, se ainda não transcorrido o biênio (CPC, art. 966, incisos e §§, c/c art. 975 e §§).

O devido processo legal abrange o direito de ação e o de defesa (CF, art. 5.º, LV), em ambos incluída (segundo as contingências da sucumbência) a faculdade de recorrer (CPC, art. 994 e incisos; art. 996 e parágrafo único), afirmando Cássio Scarpinella Bueno que os recursos

nada mais são do que o exercício do (mesmo) ‘direito de ação’ (ou, da perspectiva do réu, do ‘direito de defesa’) ao longo de um mesmo processo, consoante seja necessária, ao autor, ao réu e a eventuais terceiros, a ocupação de determinadas posições de vantagem em busca da obtenção da tutela jurisdicional em seu favor, a eles negada por anterior decisão jurisdicional. 3

Ao propósito do móvel que induz a parte, o terceiro prejudicado ou o MP a recorrer, assinala Gleydson Kleber Lopes de Oliveira:

Diante da falibilidade humana e do natural inconformismo com situações adversas ou desfavoráveis, os ordenamentos jurídicos têm contemplado meios de impugnação às decisões judiciais. No campo da axiologia jurídica ou deontologia, há o entendimento segundo o qual o espírito humano não permanece passivo diante do Direito positivo, da decisão judicial ou administrativa; tende a não aceitar pacificamente o fato consumado, como se ele fosse um limite insuperável, uma vez que o homem sente em si a faculdade de julgar e avaliar o Direito existente na sociedade. 4

(Por isso mesmo, já se afirmou, com espírito, que o vencido... nunca é convencido!)

Dentre as conceituações brasileiras de “recurso”, cabe ressaltar que, para Nelson Luiz Pinto, trata-se do

meio através do qual pode a parte impugnar, dentro do processo, um pronunciamento judicial que lhe tenha causado prejuízo, objetivando a modificação, anulação, esclarecimento ou integração desse pronunciamento, que, para ser recorrível, há de ter, em princípio, conteúdo decisório. 5

Para Nelson Nery Jr., recurso, em sentido amplo,

é o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu. 6

Bastante difundido e acreditado é o conceito proposto por José Carlos Barbosa Moreira, para quem recurso é

o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. Atente-se bem: dentro do mesmo processo, não necessariamente dos mesmos autos. A interposição do agravo por instrumento dá lugar à formação de autos apartados; bifurca-se o procedimento, mas o processo permanece uno, com a peculiaridade de pender, simultaneamente, no primeiro e no segundo grau de jurisdição. 7

Em suma, como diz Alcides de Mendonça Lima:

Em diversas palavras, aquela partícula – re – traduz o significado de uma volta ao lugar de onde se partiu: retorno, refluxo, regresso. Observa João Monteiro que ‘a locução mariscursusetrecursus foi empregada por Plínio e traduz, indiferentemente, o fluxo e refluxo ou o curso e o recurso do mar’. 8

Pergunta-se: o que estaria na base do animus que conduz a parte que ficou vencida – total ou parcialmente – a impugnar a decisão? Cremos que essa pergunta pode ser respondida sob três enfoques diversos, mas que na verdade se integram, formando um conjunto unitário: a) pressão psicológica; b) anseio de preservação do “justo”; c) temor da irreparabilidade do dano jurídico. Examinemos esses aspectos, nessa ordem.

2. Os componentes do recurso

2.1. Pressão psicológica

Um olhar sobre o comportamento humano, desde tempos imemoriais até nossos dias, revela esta simples verdade: o ser humano não quer e não gosta de perder: vencido, talvez; jamais convencido. É próprio do homem o apegar-se às suas convicções, e mesmo às suas situações jurídicas, para vê-las vencedoras, no contraste com outras. O que está na base desse impulso parece ser uma constante necessidade de autoafirmação e de subjugação do próximo aos interesses do dominador, do vencedor, postura psicológica essa que, provavelmente, remonta às priscas eras da civilização e se vem mantendo ao longo dos séculos, no chamado “inconsciente coletivo”. Em casos extremos, o impulso a ver prevalecer a própria convicção ou a pretensão pessoal pode transpor o limite aceitável, donde o art. 345 do CP criminalizar o exercício arbitrário das próprias razões.

Esse jogodepoder também se manifesta no plano da açãojudicial, e isso desde as vetustas “ações de jactância”, ditas provocatórias, hoje em desuso, mas que são a base das modernas ações declaratórias: naquelas ações, de origem medieval, o interesse do autor não se fundava num direito subjetivo afrontado, mas apenas na alegação de que a honra ou reputação do agente estariam sendo postas em questão pela contraparte; a esta última o juiz assinava prazo para que demonstrasse a sem-razão das suspeitas do autor, numa autêntica inversão do ônus da prova. 9

Pode ser útil comparar essa disciplina com o que se passa na ação monitória, na qual a não resistência do réu à pretensão do sedizente credor, ou quando rejeitados os embargos, leva a que a pretensão do autor se converta, plenojuris, em título executivo – CPC, art. 700 e incisos; § 2º do art. 701; 8º do art. 702. Sobre o tema, aduzem Nery & Nery:

Ação monitória é o instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível, de coisa móvel determinada ou de obrigação de fazer ou de não fazer, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo (sendo esta última possibilidade uma novidade do atual CPC), para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação de seu direito. 10

A concepção contemporânea de “interesse processual” alterou-se com o tempo, inviabilizando as vetustas ações provocatórias, 11 hoje se exigindo que o interesse processual, além de legítimo (CPC, art. 17), seja ainda atual e real, ainda que fundado no justotemor do dano, como nas ações cautelares, ou na verossimilhança da pretensão, como nas antecipações de tutela (CPC, parágrafo único do art. 294). Quando o dano historiado seja virtual ou temido, abre-se espaço para a tutela cautelar, no campo do direito provável, qualificado pelo justo temor de dano futuro, de difícil ou incerta reparação, valendo ressaltar que essa vertente processual está constitucionalizada, na medida em que o acesso à Justiça recepciona não só a lesão efetiva, mas também a ameaça a direito (CF, art. 5.º, XXXV). Ao propósito, dispõe o art. 300, caput, do CPC: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Para alguns, o interesse de agir deveria ainda ser pessoal, embora nos pareça que este quesito concerne, antes, à legitimação para agir (= pertinênciasubjetivadointeresse). Além disso, essa redução do interesse de agir (rectius: da legitimação) à titularidade do direito concerne à jurisdição singular, sede apropriada aos conflitos entre sujeitos determinados, mas já não assim à jurisdição coletiva, onde afluem os conflitos metaindividuais (interesses difusos, coletivos em sentido estrito, individuais homogêneos: Lei 8.078/90, art. 81, parágrafo único e incisos), ambiente no qual a legitimação é aferida a partir do binômio relevância social do interesse e representatividade adequada do portador em juízo.

Além disso, mesmo no âmbito da jurisdição singular, o quesito da pessoalidade (imanência entre a situação jurídica historiada e um seu afirmado titular) é básico na legitimação ordinária, mas já não assim na legitimação extraordinária ou anômala, porque nesta não remanesce aquela coincidência ou correspondência, como, aliás, deflui do art. 18, caput, do CPC. E, no tocante à jurisdição coletiva, o quadro se altera ainda mais intensamente, porque aí os sujeitos concernentes são indeterminados e o objeto é indivisível, donde a aplicação do binômio antes referido para a aferição da legitimação ativa. 12

Sob outro enfoque, não há como negar que a sensação de insegurança geral que permeia a contemporânea sociedade de risco, engendrando incessantes situações de perigo, acabou por fomentar o crescimento da tutela judicial cautelar, dada sua aptidão para acudir emergências diversas, envolvendo coisas, pessoas e relações jurídicas. Tradicionalmente, a prevenção às situações de perigo ficava afeta à Administração Pública (atuação ao nível primário, de ofício, v.g., obras contra enchentes), mas esse quadro foi gradualmente se alterando, com abertura de espaços cada vez maiores para as intervenções judiciais nesse campo, inclusive através da chamada tutela da evidência, através das técnicas antecipatórias e outros elementos aceleradores do rito processual, tendência assimilada pelo vigente CPC: arts. 303, caput; 305 e parágrafo único; 311, incisos e parágrafo único.

Ao propósito, saliente-se o disposto no art. 294 do CPC:

A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 13

O contexto que ora se vem descrevendo se estende ao campo recursal, de que é exemplo a atribuição ao Relator, no STF, para

submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;

e, ainda, para “determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma” (RISTF, art. 21, IV e V).

Esse panorama é ocorrente tanto na jurisdição singular, quanto no chamado microssistema processual coletivo – ações coletivas consumeristas, ação civil pública, ação popular, ações no controle direto de constitucionalidade, mandado de segurança coletivo –, valendo como exemplo o disposto no art. 4.º da Lei 7.347/85, redação da Lei 13.004/2014, disponibilizando ação cautelar para

evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 14

Há uma importante correlação entre “ação” e “recurso”, sob o núcleo comum do “temor do prejuízo”, como já o reconhecia Emilio Betti 15 e o admite, dentre nós, Alcides de Mendonça Lima:

Se o Estado permite que os indivíduos se utilizem do direito de ação para a defesa de seus interesses, em nome da própria harmonia social, é natural que o próprio Estado permita, igualmente, os recursos, em suas várias modalidades, para que os indivíduos pugnem também pela defesa de seus direitos, desde que se sintam lesados pela manifestação do Estado, ao ser proferida uma decisão por um de seus legítimos representantes. A reação é inata. Faz parte da própria personalidade humana. 16

Compreende-se, portanto, que os recursos apresentem “requisitos de admissibilidade”, a certos respeitos semelhantes às “condições da ação”, 17 como igualmente se entende que na avaliação do “interesse em recorrer” deva ser levada em conta não apenas a sucumbência, objetivamente considerada, mas também o substrato psicológico que impulsiona a parte a pretender a reforma do julgado, naquilo em que este, de alguma forma, não a satisfez. Sirva de exemplo o que se passa com a sentença que acolhe o pedido sucessivo e não o principal (CPC, art. 326 e parágrafo único): o autor pode apelar, residindo seu interesse no fato de que sua predisposição psicológica prioritária era pelo acolhimento do pedido formulado principaliter, conquanto o outro – igualmente acolhido – também lhe servisse em certa medida (RJTJESP 64/90). Por análoga razão tem o réu interesse em apelar da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, porque lhe seria mais vantajosa a improcedência da pretensão, assim ensejando a formação de coisa julgada material: CPC, arts. 485 e incisos; 487 e incisos; 502.

No particular, diz Vicente Greco Filho:

(...) prejuízo, para fins de recurso, tem um sentido comparativo, de relação entre a expectativa da parte e o que foi decidido. Não apenas é sucumbente aquele que pediu e não foi atendido integralmente; é também aquele que poderia esperar algo explícita ou implicitamente da decisão e não obteve. 18

Esse aspecto – o da “carga de subjetividade” –, imanente aos recursos, fica ainda evidenciado quando estes se apresentam sob a forma adesiva (CPC, art. 1.010, § 2º): em princípio, a predisposição psicológica da parte seria para não recorrer (tanto assim que não o houvera feito no “tempo normal”); mas, como a contraparte impugnou o julgado, dá-se uma transformação no animus da primeira, que, abandonando sua primitiva posição de mera espectadora da instância recursal (quando se limitara ao contra-arrazoado), lança-se também ao ataque. Quer dizer: verifica-se uma alteraçãonoforoíntimo do recorrente adesivo, no que tange à sua acepção do prejuízo que o julgado lhe causava: não houvesse a contraparte recorrido e então a sucumbência parcial lhe seria suportável; mas, ante o recurso do exadverso, ele repensa seu anterior conformismo, para achá-lo, já agora, insustentável... Ao propósito, com claro reflexo na avaliação do prejuízo acarretado pela decisão, dispunha a Súmula STJ 326: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”; presentemente, esta súmula precisará ser revista frente ao disposto no vigente CPC, artigo 292: “O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será (...): V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”

José Afonso da Silva observa que a adesão

provoca um efeito psicológico diametralmente oposto ao que acontece em sua falta. Neste caso, havendo sucumbência recíproca, todos recorrem, mesmo quando se disponham a aceitar o julgado, movidos pelo medo de recurso do adversário e pioramento de sua situação no provimento deste, uma vez impossibilitado de recorrer depois. 19

Isso, aliás, estava à base da adesão à apelação no direito justinianeu:

Obstare quidem videtur quod pars quae tacuit et non appellavit, videatur sententiae acquiescere. Verum respondetur: videri quidem hac partem acquiescere, non tamen aliter, quam quatenus altera acquiescit, dissentire vero omnino quatenus altera appellat. 20

Voltaremos ao ponto, oportunamente, ao tratarmos da adesão nos recursos extraordinário e especial (infra, cap. VII.1).

Ainda sob o aspecto psicológico, é interessante relembrar a postura da parte que, ao tempo do CPC/73, interpunha recurso especial ou extraordinário contra decisão interlocutória, fazendo-o, nesse caso, sob a forma retida: o recurso “somente será processado seoreiteraraparte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões” (CPC/73, § 3.º do art. 542). É dizer: nesses casos, o efetivo implemento do recurso ficava contido, aninhado no animus da parte, restando diferido para avaliação num ponto futuro, conforme viesse a se apresentar o conteúdo da decisão final; em outras palavras, trata-se de faculdade processual que era exercida secundumeventumlitis. Ao propósito, esclarecem Nery & Nery:

No atual CPC, o agravo retido foi substituído por uma preliminar de apelação que lhe faz as vezes, para o julgamento de questões que não fazem parte do rol do CPC 1009 – e mesmo assim de forma distorcida, pois não mais serve para as decisões que não têm urgência na apreciação, e sim para aquelas não contempladas pelo critério legalista do CPC 2015. 21

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070883/capitulo-i-recurso-extraordinario-e-recurso-especial-ed-2018