Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Ed. 2018

Capítulo II

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Sumário: 1. Os meios de impugnação – 2. Enquadramento dos recursos extraordinário e especial dentre os meios de impugnação – 3. O “preparo”.

1. Os meios de impugnação

Quando se fala em recurso, pensa-se logo numa decisão a ser impugnada através de uma manifestação da parte prejudicada, irresignada com a conclusão que lhe contraria, no todo ou em parte, os interesses. Note-se que essa irresignação tanto pode voltar-se contra um aspecto formal (error in procedendo) ou contra o próprio fundo da decisão (error in iudicando).

Verdade que nem sempre o móvel que anima uma impugnação se acomoda, confortavelmente, numa ou noutra vertente daquela summa divisio, como se passa, por exemplo, com o agravo interno, no qual o recorrente intenta demonstrar que o objeto de seu recurso extraordinário é diverso daquele consubstanciado no apelo extremo tomado como paradigma, em face do qual o Plenário do STF entendera ausente a repercussão geral da questão constitucional (CF, § 3.º do art. 102; RISTF, § 2.º do art. 327, cf. ER 21/2007; CPC, art. 1.021 e parágrafos).

Em que pese a controvérsia acerca do momento azado para aferição dessa exigência pelo STF, 1 parece-nos que se trata de uma questão prejudicial de mérito – verdadeiro pressuposto genérico – aferível antes de qualquer outro pressuposto subjetivo ou objetivo, porque não se pode desconhecer ou minimizar a dicção do texto constitucional, no sentido de que o STF verificará o atendimento daquela exigência para a “admissão do recurso”, ou seja, para fins de continuidade ou não do juízo sobre a adequação do apelo extremo, o que, em caso de avaliação negativa, torna dispensável a análise das demais exigências: prazo, preparo, legitimidade, interesse, prequestionamento. Não reconhecemos perda de operacionalidade na aplicação dessa exegese, tanto mais que a manifestação do Relator a respeito da repercussão geral é transmitida aos demais Ministros “por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias”, entendendo-se que o decurso in albis desse prazo faz presumir a existência daquele pressuposto genérico – RISTF, art. 324 e § 1.º, cf. ER 31/2009.

Em síntese, quanto à avaliação sobre a repercussão geral: ( i ) , quando positiva, tem natureza includente, mas não suficiente à admissibilidade do recurso extraordinário, porque restará examinar os demais pressupostos objetivos e subjetivos; ( ii ) quando negativa, é absolutamente excludente, trancando o conhecimento do recurso.

Enquanto o status jurídico de uma decisão só passível de ataque por via de ação autônoma (rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro), assimila-se, no dizer de José Carlos Barbosa Moreira, “à dos atos jurídicos meramente anuláveis”; diversa é a natureza da sentença sujeitaarecurso, porque “o grau de instabilidade, aqui, é obviamente muito maior”. Esclarece o autor que, dentre as teorias sobre a natureza jurídica da sentença sujeita a recurso (ato submetido a condiçãoresolutiva; uma situaçãojurídica; ato sujeitoarevogação; ato sujeito a condiçãosuspensiva), esta última proposta lhe parece mais convincente:

Tal condição pende, enquanto subsiste a possibilidade de proferir-se decisão em grau de recurso; verifica-se, quando semelhante possibilidade fica em definitivo afastada; falta, quando o órgão adquem emite validamente nova decisão, quer para confirmar, quer para reformar a anterior. 2

Embora o art. 6.º, § 3.º, de nossa Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro 3 se refira à coisa julgada como aquela atinente à “decisão judicial de que já não caiba recurso”, e sem embargo de o art. 502 do CPC acrescentar àquele conceito que a coisa julgada material é a “autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”, 4 ainda assim remanescem acesas muitas questões intrigantes, como, v.g., o fato de não passarem em julgado as decisões nos casos indicados nos incisos do art. 496 do CPC, enquanto não revistas pelo tribunal adquem (com as ressalvas constantes dos parágrafos 3º e 4º daquele dispositivo); o fato de não se encontrar no CPC e não estar ainda assente na doutrina a distinção entre recursos ordinário e extraordinário; o fato de haver alguns meios de impugnação que não se enquadram comodamente na qualificação de “recurso”, tais o mandado de segurança contra ato jurisdicional; a correição parcial; 5 os embargos de declaração, 6 a arguição de inconstitucionalidade; 7 ainda, a reclamação ao STF, noticiando a contrariedade a súmula vinculante ou sua aplicação indevida numa dada decisão judicial ou administrativa (CF, § 3.º do art. 103-A; Lei 11.417/2006, art. 7.º e parágrafos; CPC, art. 988, III, inciso com redação da Lei 13.256/2016).

Não pode ficar sem registro a repercussão do direito sumular e de outros parâmetros jurisprudenciais impositivos no campo dos recursos, mormente no tocante ao juízo de admissibilidade, como se colhe de vários dispositivos do vigente CPC: art. 927 e incisos; art. 932, IV, a e V, a; § 3º do art. 947; art. 1.030, incisos, alíneas e parágrafos, cf. Lei 13.256/2016.. 8

As origens dos meios de impugnação perdem-se nos desvãos do tempo e remontam às fontes romanas. No direito romano, ao lado da appellatio, usualmente empregada contra os erroresiniudicando, contava-se a restitutioinintegrum, pela qual “pedia a parte prejudicada que as coisas voltassem, inteiramente, ao estado em que se achavam antes do julgamento”, 9 instituto no qual, segundo José Carlos Barbosa Moreira, “se podem identificar traços assimiláveis aos das modernas ações impugnativas”. 10

Posteriormente, por influência do direito germânico, passou-se a entender que as sentenças viciadas de erros graves, as nullaesententiae, apesar de inquinadas de erroresinprocedendo, precisavam também ser objeto de impugnação, sob pena de precluírem, o que era feito através da querelanullitatis. Esta última, sem embargo da opinião em contrário de Pontes de Miranda, 11 é normalmente aceita como o precedente histórico das modernas ações autônomas de impugnação, inclusive a ação rescisória. Efetivamente, no direito português persistiu o entendimento de que mesmo as sentenças eivadas de vícios processuais podiam (e deviam) ser impugnadas, ainda que transitadas em julgado, daí derivando a moderna ação rescisória, cabível contra “decisão de mérito, transitada em julgado” (CPC, art. 966, caput). (Registre-se, neste passo, que a vetusta querela nullitatis insanabilis veio, há algum tempo, evocada sob uma nova vertente, qual seja a controvertida tese da relativização da coisa julgada, ou, se se quiser, da coisa julgada inconstitucional, conforme sustentado por Carlos Valder do Nascimento). 12

Por aí já se começa a delinear uma relação de gênero-espécie: todorecursoéummeiodeimpugnação,masnemtodomeiodeimpugnaçãoseconstituinumrecurso. O mandado de segurança contra ato judicial, a ação rescisória, os embargos de terceiro, a correição parcial, a reclamação ao STF, são “meios de impugnação”, latosensu, mas, por deflagrarem relação jurídico-processual nova, ou autônoma, não se enquadram como “recursos”. Impende agora examinar por que estes últimos se distinguem em ordinárioseextraordinários.

Comecemos pelo CPC português (Lei 41, de 26.06.2013), em seu art. 627.º: “1. As decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos. 2. Os recursos são ordinários ou extraordinários, sendo ordinários os recursos de apelação e de revista e extraordinários o recurso para uniformização de jurisprudência e a revisão”. Art. 628.º: “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação”. 13

Também no processo francês se encontra essa distinção: o Code de Procédure Civile, consolidado em 11.01.2015 prevê, a par das voies ordinaires de recours (arts. 527), as voies extraordinaires de recours (art. 579), a saber: la tierce opposition, le recours en révision, le pourvoi en cassation. 14

Igualmente, no direito processual italiano mencionam-se, no art. 323 do Codice di Procedura Civile, 15 os mezzidi impugnazione (l’appello, il ricorso per cassazione, la revocazione e la opposizione di terzo), esclarecendo Enrico Redenti:

Mentre i mezzi ordinari determinano una prosecuzione per fasi sucessive dello stesso rapporto processuale originario ancor pendente fra le parti, quelli straordinari invece dan luogo alla costituzionediunnuovorapporto, il quale può condurre solo in secondo tempo alla riapertura di quello precedente. 16

Na experiência brasileira, Nelson Nery Jr. assim remata sua resenha sobre o tema:

No direito processual civil brasileiro vigente, portanto, é irrelevante a distinção clássica entre os recursos ‘ordinários’ e os ‘extraordinários’, conforme se dirijam contra a coisa julgada (‘extraordinários’) ou contra decisão ainda não transitada em julgado (‘ordinários’). O ‘recurso extraordinário’, no direito brasileiro, é recurso sobre questão de direito, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, atacando decisão não passada em julgado. 17

Basicamente, o nome “recurso” é geralmente reservado às impugnações oferecidas antes do trânsito em julgado; as demais, que buscam infringir a autorictasreiiudicatae, não merecem aquela qualificação. Com efeito, por definição, não caberia falar-se em recurso ante uma decisão... transitada em julgado, seja porque se perdeu o prazo do recurso cabível (preclusão temporal), seja porque as impugnações cabíveis já foram exercitadas (preclusão consumativa). Por outro lado, também não é lícito inferir que todas as impugnações oferecidas antes do trânsito em julgado são, necessariamente, recurso, no sentido próprio da palavra. Seria “recurso” um pedido de reconsideração? E uma representação dirigida ao CNJ (CF, art. 103-B, § 4.º, III: EC 45/2004), envolvendo matéria sub judice? E a correição parcial? 18

A palavra recurso, a nosso ver, deve ter significação estrita. Não basta, como observa José Carlos Barbosa Moreira, considerarmos como decisivo o fato de a impugnação ser oferecida antes do trânsito em julgado: o mandado de segurança contra ato judicial é interposto nessas condições, mas, desenganadamente, não é recurso. Conforme observa aquele autor, o denominadorcomum de todas as figuras arroladas sob o nome de recurso “consiste em que o seu uso não dá margem à instauração de novoprocesso, senão que apenas produz a extensão do mesmoprocesso até então fluente”. 19

A partir desse critério, ficam fora do âmbito dos recursos certos meios de impugnação, como o já lembrado mandado de segurança, os embargos de terceiro e bem assim a ação rescisória. E o recurso extraordinário, apesar desse qualificativo, remanesce no gênero “recurso”, dado que ele nãoinicianovainstância, mas apenas enseja que através dele o processo se eleve ao derradeiro grau de jurisdição, assim protraindoparaumpontofuturo o momento em que a decisão atacada se tornará imutável, pela agregação da coisa julgada material. Por outro lado, cremos que a esse critério caberia acrescer uma nota: que a impugnação objetiva infringir ou ao menos integrar o julgado (exemplos, respectivamente: apelação e embargos declaratórios), e por aí se excluem do âmbito dos recursos figuras como a correição parcial, visto que não vocacionadas a nenhum daqueles objetivos. 20

Alcides de Mendonça Lima, embora partindo de critério análogo, adota diversa terminologia: prefere chamar “ordinários” os recursos “propriamente ditos, interponíveis dentro da mesma relação processual em que foi proferida a decisão atacada”; enquanto o adjetivo extraordinário fica reservado “para classificar os demais meios, interponíveis fora da relação processual em que foi proferida a decisão atacada”. 21 Dentro desse esquema, pensamos que a ação rescisória, o mandado de segurança e quiçá a correição parcial ficariam como impugnações extraordinárias. E quanto ao recurso extraordinário, propriamente dito, aquele autor o enquadra dentre os “recursos em sentido estrito” – ordinário – de tipo “limitado”.

Todavia, esse critério, mesmo sendo científico e tendo respaldo no antigo direito lusitano, que previa uma distinção dos recursos em ordinários e extraordinários, 22 cremos que, datavenia, não supera o proposto por Barbosa Moreira, antes aludido, valendo já o alerta de Pontes de Miranda:

A distinção entre recursos ou meios ordinários e remédios ou meios extraordinários é ambígua: se se pensa em recursos, é distinção anterior à classe deles; se pensamos em meios, em remédios, todas as ações são meios extraordinários. 23

Merece realce a contribuição de José Afonso da Silva que, partindo da distinção feita por Calamandrei, entre meiosdegravame (instauram nova fase numa mesma lide) e açõesdeimpugnação (instauram nova lide, como, v.g., o iudiciumrescissorium), classifica os meios de impugnação, dentre nós, em meiosdeimpugnaçãoordinários e meiosdeimpugnaçãoextraordinários, sendo que os primeiros,

recursos em sentido técnico, prolongam a relação jurídica processual estabelecida com a citação inicial, e os segundos, verdadeiras ações-meios, em regra, têm como objetivo anular a decisão, dando origem a uma relação processual distinta da ação, e têm como lide a própria sentença impugnada.

E, assim, chega o autor à classificação que na sequência segue transcrita, em sua homenagem. 24

2. Enquadramento dos recursos extraordinário e especial dentre os meios de impugnação

De maneira geral, os vários critérios classificatórios dos recursos apresentam um núcleo comum: as denominações “recurso extraordinário”, ou “recurso em sentido estrito ou próprio” ou “recurso”, toutcourt, são reservadas para as impugnações que ocorrem durante a instância (ex.: os agravos), podendo normalmente prolongá-la (ex.: apelação), sem implicar, porém, na formação de nova demanda. O qualificativo extraordinário prende-se a um conjunto de fatores: trata-se de um recurso de direito estrito, dirigido à mais alta Corte, cuja interposição é complexa, envolvendo um juízo de admissibilidade repartido entre o STF e o Tribunal aquo; 25 além disso, sua fundamentação é vinculada à Constituição Federal (art. 102, III, c/c § 3.º do art. 102). A tudo se agrega o fato dessa nomenclatura lançar raízes no dado histórico.

Com efeito, inspirado na experiência norte-americana do JudiciaryAct de 1789, que

permitiu a revisão pela Corte Suprema de decisões finais dos mais altos tribunais dos Estados, mediante writoferror, em diversas hipóteses relacionadas com a constitucionalidade de leis e com a legitimidade de normas estaduais, 26

o legislador brasileiro, no Dec. 848, de 24.10.1890 (sobre organização da Justiça Federal), previu, em seu art. 9.º, parágrafo único, um recurso para o Supremo Tribunal Federal contra as decisões de última instância das Justiças locais. Acolhido no art. 59, § 1.º, da primeira Constituição Republicana (1891), aquela denominação – extraordinário – só veio, contudo, prevista no primeiro Regimento Interno do STF, daí passando aos textos legais subsequentes (Lei 221, de 20.11.1894, art. 24; Dec. 3.084, de 05.11.1898, Parte III, arts. 678, d, e 744); e, desde então, as sucessivas Constituições Federais mantiveram dito recurso com essa denominação, que acabou consagrada.

Verdade que Lopes da Costa chegou a sustentar que esse recurso fora assim chamado “porque, extraordinariamente, admite que a Justiça Federal reveja as decisões da Justiça Estadual, o que ordinariamente não poderia suceder, por serem ambas independentes”. 27 Acontece, como observa José Afonso da Silva, que também pelo recurso ordinário constitucional a Justiça Federal pode rever decisões da Justiça Estadual (e o STF integra a Justiça Federal); além do que, prossegue o mestre, o recurso extraordinário

cabe também contra decisões de outras Justiças Federais (Tribunais do Trabalho, Militar, Eleitoral, Federal de Recursos), e, nesse caso, ele seria ordinário, porque ordinariamente é a Justiça Federal que revê as decisões da Justiça Federal. 28

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070885/capitulo-ii-recurso-extraordinario-e-recurso-especial-ed-2018