Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Ed. 2018

Capítulo V

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Sumário: 1. Recursos extraordinário e especial: enquadramento dentre os recursos “excepcionais” – 2. Recursos extraordinário e especial: características comuns: 2.1 O prévio esgotamento das instâncias ordinárias: 2.1.1 O conceito de “causa decidida”; 2.2 Não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; 2.3 Não servem para a mera revisão da matéria de fato; 2.4 Apresentam procedimento desdobrado ou bipartido; 2.5 Os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; 2.6 O pré-requisito da repercussão geral das questões constitucionais (CF, § 3.º do art. 102 – EC 45/2004); 2.7 A execução que se faça na pendência do RE e do REsp é provisória.

1. Recursos extraordinário e especial: enquadramento dentre os recursos “excepcionais”

À semelhança do que sucede com a admissibilidade da ação, também a admissibilidade dos recursos está sujeita a certos requisitos, formais e substanciais. De resto, observa-se um paralelismo entre as condições da ação e os pressupostos (objetivos e subjetivos) dos recursos: ao interesse de agir corresponde o de recorrer; à legitimidade para propor a ação corresponde a subjetivação, no vencido, do poder de interpor o recurso; à possibilidade jurídica do pedido corresponde a adequação do recurso ao modelo legal previsto na espécie. No caso dos recursos de tipo excepcional os requisitos são mais rigorosos, em comparação com os recursos de tipo comum, dentre estes últimos a apelação, na qual se pode discutir matéria de fato e de direito, a par de se poder investir contra a injustiça da decisão recorrida ou a má apreciação da prova.

Esses recursos de tipo comum aparecem com diversa terminologia na doutrina: Frederico Marques os chama “normais”, por oposição aos “especiais”, dentro da divisão “recursos ordinários”; 1 Alcides de Mendonça Lima os denomina “ilimitados” (apelação, agravo, embargos), por oposição aos “limitados” (recurso extraordinário, embargos de divergência no STF e no STJ), mantendo ambas essas classes dentro da divisão “recursos ordinários”. 2 O vigente CPC traz no art. 994 o rol dos recursos, a saber: apelação, agravo de instrumento, agravo interno, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, agravo em recurso especial ou extraordinário, embargos de divergência; nota-se, pois, que os embargos infringentes, antes previstos no art. 530 do CPC/73, não foram recepcionados, embora o vigente CPC contemple uma instauração “de ofício” desse recurso, nos moldes do previsto no art. 942 e parágrafos.

Excluídas as “ações autônomas de impugnação”, que se caracterizam por serem veiculadas em processodiverso daquele onde se proferiu a decisão atacada (v.g., ação rescisória, embargos de terceiro, mandado de segurança contra ato judicial, reclamação), e, tirante os meios impugnativos atípicos (v.g., pedido de reconsideração, correição parcial), as demais insurgências recaem na rubrica “recursos”, bifurcados em “ordinários” e “extraordinários”, embora em certos ordenamentos estrangeiros o qualificativo “extraordinário” indique o remédio processual cabível contra decisão que transitou em julgado.

Em Portugal, esclarece José Carlos Barbosa Moreira,

à vista de textos expressos (Código de Processo Civil, arts. 676, 677), os recursos chamados extraordinários (revisão e oposição de terceiro) se diferenciam com toda a clareza dos ordinários pelo fato de que a interponibilidade de qualquer destes últimos impede o trânsito em julgado, ao passo que a decisão já se considera passada em julgado mesmo que ainda suscetível de impugnação por algum dos primeiros. Também na Itália costuma falar-se de mezziordinari e mezzistraordinari para designar, respectivamente, os remédios que obstam ao trânsito em julgado e aqueles que, ao contrário, o pressupõem. Expressões equivalentes, com o mesmo sentido, encontram-se na doutrina espanhola anterior à nova Ley de Enjuiciamiento Civil (que deixou de incluir entre os recursos a revisión de sentencias firmes) e na Suíça.

Já no tocante ao ordenamento brasileiro, prossegue o autor:

A rigor, não existe entre nós umaclasse de recursos a que se possa aplicar, segundo critério preciso do ponto de vista científico e útil ao ângulo prático, a denominação genérica de extraordinários. Há, sim, umrecurso a que (sem qualquer preocupação de ordem dogmática) se acertou de dar esse nome, assim como há outro (a rigor, um conjunto heterogêneo de figuras recursais) que a vigente Carta Federal rotula de ordinário (arts. 102, n. II, e 105, n. II). 3

De todo modo, na classe dos “recursos”, a subdivisão desejável deve levar em conta certas circunstâncias procedimentais bem expressivas: alguns recursos têm uma forma menos rígida; são dirigidos a Tribunais locais ou regionais; não apresentam exigências específicas quanto à sua admissibilidade; comportam discussão de matéria de fato e de direito; e a mera sucumbência (= ofatoobjetivodaderrota) basta para deflagrar o interesse na sua interposição. A esses podemos chamar “comuns”, “normais” ou “ordinários”, conforme a terminologia que se prefira. Por exclusão, merecem outra nomenclatura (“especiais”, “excepcionais”, “extraordinários”) os outrosrecursos que, ao contrário daqueles primeiros, ( i ) apresentam rigidez formal de procedibilidade; ( ii ) restringem-se às quaestionesjuris; ( iii ) dirigem-se aos Tribunais da cúpula judiciária; ( iv ) não são vocacionados à correção da singela “injustiça” ou “má apreciação da prova” na decisão atacada; ( v ) são vinculados a pressupostos constitucionais; ( vi ) de modo geral, reclamam, como diz Frederico Marques, “a sucumbência e um plus que a lei processual determina e especifica”. 4

Com efeito, sob essa derradeira particularidade, os recursos extraordinário e especial se sujeitam a certas singularidades: o manejo por amostragem, quando se apresentam massivos e repetitivos (CPC, arts. 1.036 a 1.041 e parágrafos); o juízo de admissibilidade bipartido entre o Tribunal ad quem e o a quo (CPC, art. 541); a possibilidade – ou às vezes a necessidade - de interposição conjunta de RE e REsp (CPC, art. 1.031 e parágrafos, c/c súmulas STF 283 e STJ 126); a exigência, no caso do RE, da demonstração da repercussão geral da questão constitucional (CF, § 3.º do art. 102; Lei 11.418/2006; CPC, art. 1.035 e § 1º); a exigência do prequestionamento, para a admissibilidade do RE e do REsp (Súmulas STF 282, 356; Súmulas STJ 98, 211, 320; CPC, art. 1.025).

Essas singularidades do RE e do REsp podem ser assim sumariadas, naquela ordem, à luz do previsto no vigente CPC: ( i ) a modalidade retida do RE e do REsp, antes prevista no § 3º do art. 542 do CPC/73 não foi recepcionada, ficando o presidente ou o vice-presidente do tribunal a quo autorizado a “sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça (...)” (art. 1.030, III, inciso acrescido pela Lei 13.256/2016); ( ii ) o manejo por amostragem está mantido, nos moldes do art. 1.036, caput, prevendo-se que, em caso de “multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça”; ( iii ) o procedimento do RE e do REsp, se inicia nos Tribunais locais (TJ’s, TRF’s) – CPC, art. 1.029, caput – e, uma vez transcorrido o prazo para as contrarrazões, serão submetidos ao juízo de admissibilidade do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido (CPC, art. 1.030, caput e incisos), por modo que, na hipótese de resultar positiva tal delibação, serão remetidos ao STF ou STJ, conforme o caso (inciso V desse artigo), observados ainda os requisitos indicados nas alíneas desse inciso V, ressaltando-se que todo o corpo do art. 1.030 foi alterado (inserções ou novas redações) pela Lei 13.256/2016; ( iv ) remanesce a possibilidade de interposição conjunta de RE e REsp (art. 1.031 e parágrafos), a qual por vezes é necessária, quando o acórdão recorrido mescla questões de extração constitucional e de direito federal comum, com vistas a evitar o óbice do “fundamento não atacado”; ( v ) a demonstração da repercussão geral da questão constitucional segue sendo um pré-requisito genérico à admissibilidade do RE no STF (CF, § 3º do art. 102), vindo seu conteúdo definido no § 1º do art. 1.035 do CPC; ( vi ) o prequestionamento segue de rigor para ambos esses recursos, continuando válidas, nesse sentido, as súmulas do STF e do STJ antes citadas, e, ainda, sendo o caso, observado o disposto no art. 1.025 do CPC.

A natureza processual da repercussão geral despertou, de início, viva controvérsia: para nós, tratar-se-ia de questão prejudicial no juízo de admissibilidade, a ser aferida desde logo, já que é preciso avaliação positiva a respeito para a admissão (sic) do RE (CF, § 3.º do art. 102); para outros, como Eduardo Talamini, se tal pressuposto

se põe como plus às anteriores exigências de configuração do cabimento, antes – quando menos – haverá de se verificar se o recurso interposto cumpre tais anteriores exigências para, sendo positiva essa primeira aferição, em seguida examinar se a imposição adicional está também cumprida. 5

O art. 323, caput, do RISTF, atualizado pela ER 42/2010 veio aclarar a questão, ao dispor:

Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o (a) Relator (a) ou o Presidente submeterá, por meio eletrônico, aos demais Ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.

Desse modo, se desde logo se verifica que o recurso é intempestivo ou ficou deserto (e, portanto, não poderá ser conhecido), então, em boa lógica, e até por razão de economia processual, fica dispensada a aferição acerca da repercussão geral da questão constitucional. Exegese essa que parece afinar-se com o disposto na Súmula 456 do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”, enunciado que transparece e se reafirma no art. 1.034, caput, do vigente CPC: “Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito” (grifos nossos).

Com vistas a preservar a desejável precisão terminológica, preferimos enquadrar o extraordinário e o especial na classe “recursos”, subclasse “excepcionais”. 6 E, especificamente no que concerne ao recurso especial, aduz Roberto Carvalho de Souza:

Desdobramento do recurso extraordinário, é, por isso mesmo, espécie deste. Mas também é especial no sentido restritivo, que o distingue da matriz (o apelo extremo), porquanto a matéria que o veicula (infraconstitucional) e o tribunal a que se destina (o STJ) o particularizam, nisto distanciando-o do instituto que lhe deu origem. 7

No ponto, aduzia José Carlos Barbosa Moreira, escrevendo sob a égide do CPC/73:

A bipartição do antigo recurso extraordinário, perfeitamente explicável à luz da reestruturação da cúpula do Poder Judiciário, não deixou de causar problemas de ordem prática. Temos agora dois recursos em vez de um só, interponíveis ambos, em larga medida, contra as mesmas decisões. Daí a necessidade de articulá-los; e o sistema resultante teria de ficar, como na verdade ficou, bastante complicado em mais de um ponto. É inegável que o novo regime acarreta, muitas vezes, aumento considerável na duração do processo. Não parece muito feliz, por outro lado, a opção do legislador de disciplinar sempreemconjunto o recurso extraordinário e o especial – primeiro na Lei 8.038 (art. 26 e ss.), agora no Código (art. 541 e ss.) –, como se assim fossem ambos necessariamente interpostos. Aqui e ali, a disciplina resultou mais difícil de compreender do que se poderia conseguir com tratamento diferenciado. 8

Sem embargo, o novo CPC houve por bem manter a regulação do RE e do REsp num mesmo locus, a saber, a Seção II do cap. VI, do Título II (“Dos Recursos”), compreendendo a Subseção I (“Disposições gerais”), e a Subseção II (Do julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos”): art. 1.029 a 1.041 e parágrafos, o que em boa medida se justifica, já que são ambos recursos excepcionais, dirigidos aos Tribunais da Federação.

Saliente-se, ainda, que o sistema recursal, como um todo, contempla ainda outro recurso de tipo excepcional, qual seja o recurso de revista, dirigido ao TST, cuja admissão, a par dos requisitos objetivos e subjetivos, exige ainda a demonstração da transcendência da questão (CLT, art. 896-A), cujos indicadores vêm definidos no § 1º desse artigo, acrescido pela Lei 13.467/2017.

2. Recursos extraordinário e especial: características comuns.

Há um núcleocomum que aproxima e até certo ponto harmoniza esses recursos, permitindo neles surpreender certas características, que explicam sua qualificação como “excepcionais”. Compreende-se que apresentem pontos em comum, já que, em última análise, o recurso especial é uma variante do extraordinário, como fora a costeladeAdão, pelo constituinte de 1988. Observe-se que há algum tempo se intentou estender, para o âmbito do recurso especial, a exigência da “repercussão geral da questão”, inserida no juízo de admissibilidade do RE (CF, § 3.º do art. 102 – EC 45/2004; CPC, art. 1.035 e § 1º; Lei 11.418/2006), nos moldes do primeiramente cogitado no PL 1.343/2004, pelo qual o art. 541 do CPC/73 passaria a ter o seguinte § 2.º:

O recurso especial por ofensa a lei federal somente será conhecido quando o julgado recorrido tiver repercussão geral, aferida pela importância social ou econômica da causa, requisito que será dispensado quando demonstrada a gravidade do dano individual. 9

Mais recentemente, a ideia apareceu reformulada em termos de uma proposta de emenda constitucional (visando alterar o art. 105), conforme alvitrado por Comissão adrede constituída no STJ, presidida pelo saudoso Min. Teori Zavascki, depois integrante do STF (PEC 209/2012). 10 O vigente CPC, ao dispor sobre o processamento do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial, mesmo quando repetitivos, não previu aquela exigência para o conhecimento deste último, a qual segue mantida apenas para o recurso extraordinário, singular ou repetitivo.

São, pois, características comuns a esses recursos excepcionais: a) exigem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato e/ou de sua avaliação; d) apresentam um procedimento que se diria desdobrado ou bipartido, com uma fase inicial, de admissibilidade, perante o Tribunal aquo (TJ, TRF) a qual se completa com outra, decisória, perante a Corte adquem (STF, STJ); e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória. Vejamos essa pontuação, pela ordem.

2.1. O prévio esgotamento das instâncias ordinárias

O extraordinário e o especial pressupõem um julgado contra o qual já foram esgotadas as possibilidades de impugnação nas várias instâncias ordinárias ou na instância única, originária. Isso os coloca na condição de só serem exercitáveis contra “causas decididas” ou “decisões finais”, ambas as expressões significando que não podem ser exercitados persaltum, deixando inalbis alguma possibilidade de impugnação ou de alteração do acórdão no tribunal a quo (ex.: o julgamento da apelação foi não unânime, a impor observância do disposto no art. 942 e parágrafos do CPC ; a questão constitucional fora sobrelevada em decisão sobre questão incidente, a desafiar o agravo interno (CPC, art. 1.021 e parágrafos), ou, sendo o caso, o agravo em recurso especial e em recurso extraordinário (CPC, art. 1.042 e §§ 2º a 8º).

À época da EC 1/1969, foram editadas as Súmulas 281 e 282 do STF, nessa ordem: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”; “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. De fato, a EC 1/69 dizia que o recurso extraordinário era interponível contra “as causas decididas em única ou última instância” (art. 119, III); análoga expressão se contém nos arts. 102, III, e 105, III, do texto constitucional em vigor. 11 No âmbito do STJ, por identidade de razão, fora editada a Súmula 207 (“É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”), enunciado que, por certo, perdeu aplicação, ou terá que ser alterado, já que o vigente CPC não reteve os embargos infringentes no rol dos recursos, ao menos como impugnação voluntária. Todavia, esse novo texto processual criou uma sorte de “recurso de ofício” na hipótese de haver voto vencido no julgamento da apelação, da ação rescisória e no agravo de instrumento, prevendo o art. 942, caput:

Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

A explicação da exigência de início referida está em que o STF e o STJ são órgãos da cúpula judiciária, espraiando a eficácia de suas decisões por todo o território nacional, como se evidencia, por exemplo, no acórdão de mérito do STF ou do STJ proferido em RE ou REsp tirado em processo de incidente de resolução de demandas repetitivas, tese essa que “será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito” (CPC, § 2º do art. 987). Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) – que podem ser até prejudiciais – numa lide cujas quaestiones juris tenham sido cumpridamente enfrentadas e dirimidas nas instâncias inferiores. Se esses TribunaisdaFederação servem para dar a ultima ratio sobre a questão jurídica debatida e decidida no acórdão do Tribunal a quo, não se compreenderia que tal intervenção se fizesse quando ainda abertas as possibilidades impugnativas nos Tribunais de origem. Por aí se compreende que para a configuração do interesse em recorrer, no caso dos recursos excepcionais, não basta o só fato da sucumbência (como se dá com os recursos de tipo comum), mas antes se exige, por definição, o anterior esgotamento das vias recursais no Tribunal de origem, a par, naturalmente, do atendimento aos demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. A não ser assim, o STF e o STJ estariam a dirimir quaestiones iuris em primeira mão, como se atuassem em competência originária!

Marco Aurélio Serau Júnior e Silas Mendes dos Reis assim avaliam esse aspecto:

A exigência do prévio esgotamento das instâncias ordinárias de recurso excede a simples proibição de julgamento per saltum. O esgotamento das vias ordinárias garante a observância do princípio de juiz natural e afasta a ‘concentração de força jurisdicional’ no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, pois impede que a instância especial funcione como instância ordinária e analise questão não apreciada pelos órgãos inferiores (Pinto, 1999, p. 108-109). 12

É dizer, em sede de apelos extremos, dirigidos a Tribunais de cúpula na organização judiciária nacional, não há como dispensar a exigência da definitividade da decisão recorrida. Como diz José Afonso da Silva, o

núcleo do pressuposto do recurso extraordinário (...) é a definitividade da decisão judicial de que se recorre para o STF. Definitividade que se consubstancia no esgotamento de todos os recursos ordinários, via comum, existentes no sistema judiciário que conheceu da causa. 13

Dito de outro modo, o exercício dos recursos excepcionais pressupõe a preclusão consumativa quanto aos recursos cabíveis nas instâncias inferiores; tendo em vista o princípio da unirrecorribilidade, cremos que a prática do recurso cabível, na instância ordinária, preclui, consumativamente, esse momento processual, liberando então campo propício para a interposição do recurso extraordinário, do especial, ou de ambos, em sendo o caso. 14

O quesito em causa – o anterior esgotamento das instâncias recursais ordinárias – aplica-se ao recurso especial, no âmbito do STJ. É que esse é um recurso de direitoestrito, o que bem se entende, já que veio formado a partir de hipóteses que antes davam ensejo ao recurso extraordinário, na parte relativa ao direito federal, comum. Demais disso, é dirigido a um Tribunal Superior (o STJ), através do Tribunal aquo, ficando o juízo de admissibilidade, à semelhança do que se passa com o extraordinário, em certo modo “fracionado” entre o Tribunal recorrido (ex.: um TJ; um dos cinco TRF’s) e o próprio STJ. Isso porque, embora caiba ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo proceder a uma primeira aferição acerca da regularidade formal do recurso (CPC, art. 1.030, V, cf. Lei 13.256/2016), fato é que o tribunal ad quem examinará a efetiva admissão do recurso, por modo que, em caso de avaliação positiva, passará ao julgamento do seu mérito (CPC, art. 1.034, caput).

Os recursos excepcionais – como a própria expressão já o sugere – não se vocacionam ao conhecimento da matériadefato, bem como à aferição sobre a alegação de injustiçadadecisãorecorrida, a má interpretação da declaração de vontade ou ainda a equivocada interpretação da disposição contratual, por se tratarem de temas ou capítulos que, a bem dizer, já ficaram paratrás, nos momentos em que foram (ou poderiam ter sido!) interpostos os recursos de tipo comum (agravos, apelação, embargos de alçada, sendo o caso). Daí assistir razão a Vicente Greco Filho :

Só cabe recurso especial se foram esgotados os recursos ordinários (...) perante os tribunais, se cabíveis, de modo que a parte não pode abandonar ou deixar de utilizar os recursos ordinários para querer, desde logo, interpor o especial. 15

(Relembre-se que o vigente CPC não reteve os embargos infringentes no rol dos recursos (art. 994 e incisos); todavia, prevê-se uma sorte de “recurso de ofício” na hipótese de haver voto vencido no julgamento da apelação, da ação rescisória e no agravo de instrumento, prevendo o art. 942, caput:

Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores).

Naturalmente, sendo o RE e o REsp dirigidos a Tribunais Superiores da Federação, tendo o REsp surgido a partir de atribuições antes afetas ao STF – controle da inteireza positiva, validade, autoridade e uniformidade interpretativa do direito federal comum –, compreende-se que as Súmulas do STF já antes citadas tenham aplicação no juízo de admissibilidade do REsp. 16 Tais Súmulas – STF 281 e 282 – sinalizam no sentido de que, sendo o STF e o STJ cortes de revisão (e, por vezes, de cassação), havendo, por outro lado, exigência constitucional no sentido de que a competência recursal dessas Cortes se exerça sobre decisões de única ou última instância, é claro que esses remédios excepcionais somente podem ser exercitados se esgotada a instância recursal ordinária. 17

Nesse sentido, este acórdão do STF:

... 2. Embargos de divergência e recurso extraordinário. Interposição contra uma mesma decisão. Impossibilidade. Enquanto não apreciados os embargos opostos pela parte interessada não se pode afirmar que o juízo a quo tenha esgotado a prestação jurisdicional, nem que se trata de decisão de única ou última instância. Pressuposto constitucional de cabimento do extraordinário. Agravo regimental não provido (AI/AgRg 563505/MS, rel. Min. Eros Grau, 1.ª T., j. 27.09.2005, v.u., DJ 04.11.2005, p. 21).

Ainda no Pretório Excelso se decidiu:

A decisão que desafia o recurso extraordinário deve provir de única ou última instância, por isso que o não esgotamento das mesmas conduz à inadmissão do apelo extremo. Precedente: ARE 731.916 -AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 11/11/2013. 2. A Súmula 281 do STF dispõe, verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada ( ARE 815792 AgR, rel. Min. Luiz Fux, j. 21/10/2014, 11/11/2014).

Ainda, este aresto:

Recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática que não conhece dos embargos de declaração, sendo ainda cabível o recurso de agravo previsto no art. 557, § 1.º, do CPC/73. Ante a ausência de decisão de única ou última instância, incide o óbice da Súmula 281 do STF (RE-Agr. 449775, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13.12.2006, DJ 16.02.2007, p. 41).

No âmbito do STJ pode ser citado este aresto:

1. Segundo o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não se permite o enfrentamento, por esta Corte, de temas constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, em detrimento da competência do Supremo Tribunal Federal (art. 109, I, CF). 2. Nos termos da Súmula n. 207 do STJ, "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem". 3. No caso dos autos, não houve o devido esgotamento de instâncias, uma vez que o recorrente não opôs embargos infringentes contra o acórdão recorrido, que foi aprovado por maioria de votos desfavoráveis ao réu. ( AgRg no REsp 1622169 , rel. Min. Rogério Cruz, j. 22/08/2017, DJ 31/08/2017).

Também já se decidiu pelo não esgotamento da instância ordinária, se não foi interposto o agravo interno ( AgRg no Ag 799417 , rel. Min. Francisco Falcão, j. 07.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 280).

Por tudo isso, já antes explicava Athos Gusmão Carneiro:

Não é decisão ‘de última instância’ a proferida por maioria de votos em ação rescisória julgada procedente, porque cabível o recurso ordinário de embargos infringentes, a teor do art. 530 do CPC, não sendo destarte tal decisão impugnável por recurso especial (STJ, 5.ª T., REsp 134.087 , rel. Min. José Arnaldo, j. 21.10.1997, RSTJ 107/373). Mas deve ser considerada ‘decisão final’ aquela proferida por maioria de votos em nível de apelação em mandado de segurança, porquanto a Súmula 169-STJ dispõe que não cabem, em tal hipótese, embargos infringentes; assim, havendo este obstáculo praticamente intransponível, torna-se admissível a interposição do recurso especial, sem que a parte adversa possa invocar o não exaurimento da instância ordinária. 18

Essa questão do “esgotamento” das possibilidades impugnativas nas instâncias judiciais de origem comporta, ainda, estas precisões: a) num determinado momento, tanto podem se achar esgotadas as várias faculdades recursais então disponíveis, como, igualmente, aquela que, no caso, fosse a única exercitável, como se dá nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95, arts. 42, 82) ou nas execuções fiscais (Lei 6.830/80, art. 34); daí não se poder descartar em casos tais, desde que presentes osdemaisrequisitosde admissibilidade (inclusive a “repercussão geral da questão constitucional” – CF, § 3.º do art. 102), o manejo de recurso extraordinário contra decisões oriundas dessas instâncias que, malgrado componham o primeirograu, se mostravam únicas, valendo observar que o texto constitucional de regência não utiliza a expressão “Tribunais” (art. 102, III), como o faz em sede de recurso especial (CF, art. 105, III); 19 b) essa exigência do esgotamento restringe-se às possibilidades recursais propriamente ditas, não se estendendo às outras modalidades impugnativas não subsumidas no nomenjuris “recurso”, como as ações autônomas de impugnação: rescisória, embargos de terceiro, mandado de segurança, ou a certos incidentes, tais a reclamação ou o conflito de competência. 20

No sentido do antes exposto, decidiu o STF:

1. Interposição de recurso extraordinário na pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos de acórdão proferido em recurso especial eleitoral. Não observância do disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. 2. Agravo regimental não provido (AI-Agr.Reg. 548185/AL, 2.ª T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 20.09.2005, v.u., DJ 07.10.2005, p. 42).

E ainda este aresto, colacionado por Theotonio Negrão: “Não cabe recurso extraordinário de decisão de TJ que, em...

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jusbrasil.com.br
29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070914/capitulo-v-recurso-extraordinario-e-recurso-especial-ed-2018