Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Ed. 2018

Capítulo VI

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Sumário: 1. O sistema de admissibilidade dos recursos – 2. CF: art. 102, III, a (recurso extraordinário por contrariedade à Constituição), e art. 105, III, a (recurso especial por contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal). Alcance das expressões “contrariar” e “negar vigência”: 2.1 Uma visão sobre os tipos de sentença afrontosos à norma; 2.2 A contrariedade ou negativa de vigência a tratado federal – 3. O que se entende por “lei federal”? – 4. Sobrevive a Súmula 400 do STF? – 5. Decisão que declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: a hipótese do recurso extraordinário pelo art. 102, III, b, da CF – 6. Acórdão que julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal: hipótese de REsp pelo art. 105, III, b (EC 45/2004). Se o texto (lei ou ato de governo local) validado na decisão recorrida fora contestado em face da CF: hipótese de RE pelo art. 102, III, c. Se o texto (lei local) validado na decisão recorrida fora contestado em face de lei federal: hipótese de RE pelo art. 102, III, d (EC 45/2004): 6.1 O prequestionamento da matéria objeto dos recursos extraordinário e especial – 7. Decisão que deu à lei federal interpretação divergente da atribuída por outro Tribunal: a hipótese do recurso especial, pela alínea c do art. 105, III, da CF.

1. O sistema de admissibilidade dos recursos

No capítulo anterior foram vistas as principais razões que evidenciam a natureza excepcional dos recursos extraordinário e especial. A essas, uma ainda se acrescenta: é que a admissibilidade desses recursos não é assegurada simplesmente pelo implemento dos requisitos ou pressupostos gerais: há que se lhes acrescentar um plus, que consiste, exatamente, nas exigências específicas para sua admissibilidade, constantes dos textos que, na CF, cuidam do recurso extraordinário (art. 102, III) e do especial (art. 105, III). É da análise desses fundamentos constitucionais que ora cuidaremos. Mas, para a correta adequação da matéria, impende fazer um breve escorço sobre a admissibilidade dos recursos, em geral.

Assim como o juiz só pode prover sobre o mérito da lide no bojo de um processo existente e válido (isto é, revestido de seus pressupostos objetivos e subjetivos) onde se veicule uma ação na qual foram preenchidas as suas condições (interesse processual, legitimação para agir, possibilidade jurídica do pedido), também os recursos apresentam um símile com esse binômio – processo/ação –, exigindo o implemento de alguns pressupostos que, por serem comuns a todos os recursos, são chamados “pressupostos recursais genéricos”.

Registre-se, no tocante às condições da ação, que o vigente CPC, não recepciona tal expressão, e, além disso, no art. 17, diz que para postular em juízo “é necessário ter interesse e legitimidade”, tornando a mencionar tais exigências ao cuidar do indeferimento da petição inicial (art. 330, II e III), não mencionando, dentre as condições da ação a “possibilidade jurídica do pedido”, como o fazia o CPC/73 (art. 295, § único, III). Por conta disso, registram-se entendimentos no sentido de que a “possibilidade jurídica do pedido” perdeu espaço e atualidade no novo Processo Civil brasileiro. Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara: “É que, a meu juízo, a ausência de possibilidade jurídica é, na verdade, um caso de falta de interesse de agir. Afinal, aquele que vai a juízo em busca de algo proibido aprioristicamente pelo ordenamento jurídico postula, a rigor, uma providência jurisdicional que não lhe pode trazer qualquer utilidade. E isto nada mais é do que ausência de interesse de agir”. 1

De fato, caracteriza-se o interesse pelo tríduo necessidade + utilidade + adequação da via eleita; todavia, ao nosso ver, remanesce espaço para a exigência da possibilidade jurídica do pedido, seja em seu viés positivo (que o ordenamento preveja, abstratamente a pretensão) seja em sua extração negativa, isto é, que, ao menos, a pretensão não venha, a priori, descartada pelo ordenamento, como, por exemplo, se daria em face de um pleito para usucapir bem público. De resto, ao tratar da petição inicial, o CPC exige que aí se indique “os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido” (art. 319, III). Note-se que tão relevante é o enquadramento da pretensão num dado locus do Direito Positivo que um dos fundamentos da ação rescisória opera quando a decisão de mérito transita em julgado “violar manifestamente norma jurídica” –art. 966, V.

Ao propósito, com o advento da súmula vinculante do STF, cujo descumprimento (= recusa imotivada/inconsistente; aplicação indevida/equivocada) levam à cassação do julgado recalcitrante ou equivocado, em sendo acolhida a reclamação (CF, § 3.º do art. 103-A; Lei 11.417/2006, arts. 2.º e § 2.º do art. 7.º; CPC, art. 988, III, redação do inciso cf. Lei 13.256/2.016), coloca-se questão instigante: a ação cuja pretensão contradiz o enunciado de súmula vinculante fica preordenada à carência ou à improcedência? Ao nosso ver, será de rigor este último alvitre, por raciocínio a fortiori: se, nos termos do art. 332 o juiz, ainda antes da citação do réu, dará por liminarmente improcedente o pedido que “contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça” (tratando-se aí de súmulas simples ou persuasivas), então, por maior razão, outro não poderá ser o resultado quando a pretensão inicial se choque com o enunciado de súmula vinculante do STF, até porque “juízes e tribunais observarão” tais súmulas, conforme reafirmado no art. 927, II, do CPC. No ponto, afirmam Nery & Nery:

A vinculação de juízes e tribunais ao teor da súmula vinculante do STF não decorre do CPC 927 II – nem poderia – mas da CF 103, caput. Esta é a razão pela qual estão obrigados a aplicar a súmula vinculante às suas decisões ou a dizer porque não a aplicam. V. CPC 489, § 1º. 2

Acrescente-se que o vigente CPC contempla no art. 311 a tutela da evidência, que, dentre outros casos, pode ser

concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...] II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Vale lembrar que a súmula vinculante do STF incide sobre matéria constitucionalCF, art. 103-A, caput –, ao passo que a matéria processual, que pode induzir a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 485, IV e VI), está inserida na competência do legislador ordinário, enquanto direito federal comum: CF, art. 22, I.

Aspecto a ser sobrelevado no vigente CPC diz com a releitura que ali se faz das condições da ação, tema antes mencionado, valendo colacionar o pensamento de Fredie Didier Jr. a respeito:

Primeiramente, não há mais menção à ‘possibilidade jurídica do pedido’, como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo. Consagra-se o entendimento, praticamente unânime até então, de que a impossibilidade jurídica do pedido é causa de decisão de mérito e não de inadmissibilidade. Não há mais menção a ela, também, no rol de hipóteses de indeferimento da petição inicial (art. 305, projeto do novo Código de Processo Civil). Trata-se de proposta que foi muito bem aceita na doutrina brasileira. Extingue-se essa categoria jurídica, e já não era sem tempo. A segunda alteração silenciosa é mais importante. O texto proposto não se vale da expressão ‘condição da ação’. Apenas se prescreve que, reconhecida a ilegitimidade ou a falta de interesse, o órgão jurisdicional deve proferir decisão de inadmissibilidade. Retira-se a menção expressa à categoria ‘condição da ação’ do único texto normativo do Código de Processo Civil que a previa – e que, por isto, justificava a permanência de estudos doutrinários ao seu respeito. 3

Sem embargo, como antes buscamos explicar, parece-nos que subsiste espaço e utilidade para a “possibilidade jurídica do pedido”, valendo ainda ter presente que, à semelhança do que se passa com as ações em geral, que exigem o atendimento de certas condições para serem admitidas em juízo (pena de indeferimento liminar – CPC, art. 319, III; art. 330, II e III), também no plano recursal algo semelhante se passa, como aduz Nelson Nery Jr.:

Existem algumas condições de admissibilidade que necessitam estar presentes para que o juízo ad quem possa proferir o julgamento do mérito do recurso. Chamamos o exame destes requisitos de juízo de admissibilidade. O exame do recurso pelo seu fundamento, isto é, saber se o recorrente tem ou não razão quanto ao objeto do recurso, denomina-se juízo de mérito. 4

A assertiva se confirma à leitura da Súmula STF n. 456: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário [isto é, após juízo de admissibilidade positivo], julgará a causa, aplicando o direito à espécie”; teor semelhante encontra-se no § 5º do art. 255 do RISTJ, redação da ER nº 24/2.016.

Os pressupostos processuais genéricos comportam a seguinte classificação:

5

Para Nelson Nery Jr., 6 a matéria pode ser assim equacionada:

7

Todavia, em se tratando de recursos de índole excepcional, tais o extraordinário e o especial, o implemento dos pressupostos genéricos nãobasta, havendo mister do preenchimento dos “requisitos específicos de admissibilidade”. 8 Tais requisitos específicos devem ser buscados na CF, porque se trata de recursos de fundamentação vinculada àquele texto fundamental, pelos objetivos a que visam: restabelecer a inteireza positiva do direito constitucional ou federal, fixar-lhes a interpretação, preservar-lhes a autoridade. É diversa, na doutrina, a percepção desses requisitos específicos. José Guilherme Villela, escrevendo ainda sob a égide da EC 1/69, falava em pressupostosgenéricos (“causa decidida em única ou última instância por tribunal, como também a presença de uma questão de direito federal”) e pressupostosconstitucionais (“os que se podem extrair do art. 119, III, a a d, da CF, que preveem os casos de seu cabimento”). 9

Cremos que os recursos excepcionais têm os pressupostos genéricos, referidos na classificação antes dada, como espécie que são do gênero “recurso”. E, alémdesses, os pressupostos específicos, de base constitucional (CF, arts. 102, III, e 105, III, e respectivas alíneas), acrescido ao recurso extraordinário o pré-requisito genérico da “demonstração da repercussão geral da questão constitucional” (CF, § 3.º do art. 102 – EC 45/2004; CPC, art. 1.035 e § 1º), tópico versado no Capítulo V, item 2.6, desta obra. Quanto à exigência de que esses recursos sejam interpostos em face de causasdecididas, cremos tratar-se de aspecto inerente ao interesse (se a decisão objetivada não se esgotou no plano local ou regional, não há (ainda) interesse processual para o recurso extraordinário ou especial); já quanto ao prévio delineamento da questão federal ou constitucional, dito prequestionamento, cremos que fica melhor ubicado no cabimento desses recursos excepcionais; ou, numa analogia com as condições da ação, com a “possibilidade jurídica”, já que, se a matéria de direito não foi prequestionada na origem, a rigor ela não tem como ser revista pelas Cortes superiores.

Em resumo, o iter para o conhecimento dos recursos extraordinário e especial é o seguinte: A) preenchimento, como em todos os recursos, dos pressupostos genéricos, objetivos e subjetivos; B) atendimento, no âmbito do “interesse em recorrer”, da exigência de cuidar-se de “causa decidida em única ou última instância”; C) implemento das especificações de base constitucional (art. 102, III, para o extraordinário; art. 105, III, para o especial), matéria que se poderia aglutinar sob a égide do “cabimento”, propriamente dito.

Tendo em vista que o aspecto sub A escapa, por sua generalidade, aos limites deste trabalho, tratando-se de temática bastante desenvolvida em sede doutrinária; 10 considerando-se que a matéria sub B já foi razoavelmente enfrentada no capítulo precedente (item 2.1.1); resta focarmos, agora, os pressupostos específicos (= constitucionais) de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, ou, mais simplesmente, os casos de cabimento desses recursos.

Seguindo a metodologia até agora utilizada, procuraremos tratar conjuntamente dos aspectos que são comuns a ambos os recursos, salvo quando a especificidade do tema em relação a um ou outro desses recursos impuser trato separado. Aliás, a simples leitura dos arts. 1.029 a 1.041 e §§ 1º e 2º (este último com redação da Lei 13.256/2016 do CPC) evidencia desde logo a intenção do legislador em tratar conjuntamente desses recursos de índole excepcional. Assim também se passara no âmbito do CPC/73 (arts. 541 a 544 e §§), opção legislativa que, todavia, não se forrou à crítica de José Carlos Barbosa Moreira:

Não pareceu muito feliz a opção do legislador de disciplinar sempreemconjunto o recurso extraordinário e o especial – primeiro na Lei 8.038 (arts. 26 e ss.), agora no Código (art. 541 e ss.) –, como se assim fossem ambos necessariamente interpostos. Aqui e ali, a disciplina resultou mais difícil de compreender do que se poderia conseguir com tratamento diferenciado. 11

Num contraponto a esse respeito, Clara Moreira Azzoni ponderara que, “na seara dos efeitos desses dois recursos, existem inúmeras afinidades que, a nosso ver, autorizam a pesquisa de forma unitária – ainda que sempre observadas as diferenças”.

[...] ambos estão inseridos na categoria de recursos excepcionais, na medida em que visam precipuamente ao controle da aplicação e interpretação do direito federal, restringindo-se à análise da questão de direito invocada pela parte. Estão sujeitos, ainda, a rigorosos pressupostos de admissibilidade, direcionando-se aos Tribunais de Superposição. 12

2. CF: art. 102, III, a (recurso extraordinário por contrariedade à Constituição), e art. 105, III, a (recurso especial por contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal). Alcance das expressões “contrariar” e “negar vigência”

O art. 102, III, a, da CF diz que cabe recurso extraordinário da decisão que “contrariar dispositivo desta Constituição”; ao passo que o art. 105, III, a, dessa Carta dá recurso especial quando o acórdão recorrido “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhesvigência”. Ao passo que no art. 119, III, a, da precedente EC 1/69 dava-se o extraordinário quando a decisão recorrida contrariasse “dispositivo desta Constituição” ou negasse vigência de “tratado ou lei federal”. Já se vê que essa alínea a do art. 119, III, da EC 1/69 teve depois o seu conteúdo “distribuído” entre os recursos extraordinário e especial.

Pensamos que “contrariar” um texto tem um senso mais largo e abrangente do que “negar-lhe vigência”. A extensão daquele primeiro termo é maior, chegando mesmo a abarcar, em certa medida, o outro; depois, a compreensão dessas locuções é diversa: “contrariar” tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já “negar vigência” sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da menslegislatoris, ou da finalidade que inspirou seu advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos vigência a um texto, porém, quando declinamos de aplicá-lo, ou aplicamos outro, aberrante da fattispecie; quando a exegese resulta, como na imagem antiga, em fazer do quadrado, redondo e do branco, negro: interpretação contra legem; ou, enfim, quando o aplicador da norma atua em modo delirante, distanciando-se de todo do texto de regência, fazendo, assim, papel de criador da norma. É claro que, na prática, nem sempre é fácil distinguir as duas hipóteses, e, com o advento do recurso especial, pela vigente CF, a distinção avulta em importância.

A CF de 1967, inovando sobre a fórmula prevista na de 1946 (que se contentava com a simples contrariedade tanto à CF quanto à lei federal – art. 101, III, a), exigiu, para a “questão constitucional”, a contrariedade; para a “questão federal”, a negativadevigência – art. 114, III, a. 13 Visto que a CF de 1988 voltou em certo modo a adotar a fórmula da CF de 1946 (art. 101, III), pode-se dizer que a chamada “doutrina Prado Kelly”, vigente àquela época, acabou ganhando força repristinatória. Em leadingcase, o saudoso jurista firmara orientação que, atenuando a letra daquele artigo da CF/1946, “deu à cláusula da negativa de vigência o sentido de negaraplicaçãoàlei, ou seja, deixar de reconhecer eficácia à norma federal no caso concreto”. “As várias tentativas de restringir o novo preceito aos temas exclusivamente de Direito intertemporal” – explica José Guilherme Villela –,

como sua literalidade poderia sugerir, não foram bem recebidas, prevalecendo atualmente a doutrina Kelly, que possibilita a construção da negativa implícita ou virtual de vigência, de livre curso no jargão do Tribunal. 14

Em lição escrita sob a égide da CF anterior, mas que se aplica hoje ao recurso especial, diz Theotonio Negrão que “negar vigência” compreende:

A) quando se aplica lei que não tem aplicação à espécie em lugar da lei federal cabível (...). É a chamada negativa oblíqua de vigência da Lei Federal (RTJ 80/240, 2.ª col.), que consiste em fazer incidir sobre fato certo dispositivo legal inaplicável (RTJ 86/691, 98/324 e 106/385; RT 516/228); B) quando se dá interpretação não razoável à lei federal aplicada. 15

Ao propósito, aduz José Miguel Garcia Medina:

[...] negativade vigência é, em princípio, violação mais grave do que contrariedade à norma jurídica. Desse modo, mesmo que não houvesse previsão expressa na atual Constituição Federal a respeito, cabíveis seriam os recursos extraordinário e especial na hipótese de negativa de vigência de norma constitucional ou de lei federal, conforme o caso. 16

Nesse sentido, já decidiu o STF:

Nega vigência à lei federal não só a decisão que afirma não estar ela em vigor, porque já não vigora, ou ainda não vigora, mas também a que não a aplica, quando ela é aplicável, ou pretendendo ou fingindo aplicá-la, faz o frontalmente oposto do que diz, na letra e no espírito, o texto traído. 17

E no âmbito do STJ já se decidiu: “Processual civil – Honorários advocatícios. Não aplicar o art. 20, § 4.º, do CPC quando a Fazenda Pública é vencida significa negar-lhe vigência. Recurso não conhecido”. 18

Neste passo, duas instigantes questões vêm suscitadas pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes, do STF: ( i ) saber “se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição para efeitos do art. 102, III, a, da Constituição”; e, igualmente, saber ( ii ) “se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a recurso extraordinário”.

Invocando a experiência constitucional alemã, o Ministro responde positivamente a essas duas indagações: no primeiro caso, “uma decisão que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação”; por exemplo, casos em que o julgado recorrido “desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, [em] que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, [em] que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial”. Para o autor, “a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós”. Quanto à segunda hipótese, ainda invocando a experiência tedesca, o Ministro registra a possibilidade do acesso à Corte Constitucional em casos como os seguintes:

... a não observância pelo regulamento dos limites estabelecidos em lei; a lei promulgada com inobservância das regras constitucionais de competência; a lei estabelece restrições incompatíveis com o princípio da proporcionalidade.

Para o autor,

esse entendimento aplica-se integralmente ao nosso modelo constitucional, que consagra não apenas a legalidade como princípio fundamental (art. 5.º, II), mas exige também que os regulamentos observem os limites estabelecidos pela lei (CF, art. 84, IV). 19

No tocante ao STJ, esclarecia Athos Gusmão Carneiro:

A orientação inicial foi no sentido de que ‘não cabe recurso especial se o preceito infraconstitucional questionado é uma mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal’ ( REsp 54.439 , rel. Min. Adhemar Maciel). Neste diapasão o STJ considerou que, após a edição da Carta Política de 1988, os institutos referentes à proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito (art. 5.º, XXXVI) ganharam status constitucional. Desta forma, esta Corte vinha entendendo que a aferição do direito adquirido consubstanciado na violação aos arts. 2.º, § 1.º, e 6.º, § 2.º, ambos da Lei de Introdução ao Código Civil, tornara-se inviável dentro do contexto normativo do recurso especial. Precedentes: REsp 244.002/SP; 247.212/SP; AG 274.839/SP e AG 268.471/SP (AgReg. no AI 384.367, 5.ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 02.08.2001). Todavia, a Corte Especial, ao julgar o REsp 274.732, ac. de 25.03.2004, relator o Min. José Arnaldo da Fonseca, por maioria de votos reformulou tal orientação [e] construiu um novo entendimento pelo qual não se deverá confundir a noção conceitual de direito adquirido, tema da legislação ordinária, com o princípio inerente à proteção das situações já definidas como definitivamente consolidadas. Somente a tutela do direito adquirido é que ostenta natureza constitucional, o que não impedirá o STJ de analisar aspectos infraconstitucionais, relativos à ocorrência ou não, no caso concreto, do direito adquirido. A decisão que tutela o direito adquirido pode amparar-se em duplo fundamento – o legal e constitucional –, cumprindo à parte, em tais casos, interpor os dois recursos, e ao STJ julgar o recurso especial manifestado pela ofensa à norma da Lei de Introdução ao CC. (...) A Corte Especial, logo após, confirmou tal orientação, já agora à unanimidade de votos, firmando que ‘os temas concernentes ao direito adquirido podem ser decididos pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do recurso especial’ (AgRg nos EDiv no REsp 234.529 , rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 17.11.2004). 20

A contrariedade a tratado ou lei federal (recurso especial – letra a do art. 105, III) e a contrariedade à CF (recurso extraordinário – letra a do art. 102, III) apresentam uma peculiaridade de relevante interesse prático, se confrontada com as hipóteses sub alíneas b, c e d (esta última acrescida ao art. 102, III, pela EC 45/2004) desses mesmos arts. 102, III, e 105, III. É que – para usar a expressão de Barbosa Moreira 21 – estas três últimas alíneas cuidam de espécies “axiologicamente neutras”, ao passo que nas alíneas a daqueles artigos as hipóteses contempladas albergam um juízo de valor. Explicando: para que o STF ou o STJ admitam, respectivamente, um recurso extraordinário ou um recurso especial pelas alíneas b e c, basta que o recorrente tenha demonstrado (= afirmado convincentemente) que a decisão recorrida: 1) declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF (hipóteses de extraordinário) ou 2) julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal; deu à lei federal interpretação divergente da que lhe dera outro tribunal (hipóteses de recurso especial).

Note-se que, nesses casos, no plano da admissibilidade dos recursos não é exigida ao recorrente a demonstração cabal de que são fundadas essas alegações – eles serão conhecidos na medida em que a alegação coincida com o tipo constitucional, tout court. Por outras palavras, a admissibilidade ou o conhecimento do recurso, nesses casos, se fazem in statu assertionis, com a singela verificação a respeito da subsunção do afirmado pelo recorrente em alguma das hipóteses previstas nas referidas alíneas b ou c desses arts. 102, III, e 105, III, da CF (e, naturalmente, no tocante ao recurso extraordinário, a existência de preliminar de repercussão geral da questão constitucional: CF, § 3º do art. 102; RISTF, art. 322, cf. ER 21/2007; CPC, art. 1.035 e § 1º).

(A mesma neutralidade axiológica, pois, para fins de admissibilidade do RE, é, agora, de ser reconhecida quanto à hipótese sub alínea d do art. 102, III, da CF, acrescida pela EC 45/2004: quando o acórdão recorrido “julgar válida lei local contestada em face de lei federal”.) 22

Nery & Nery bem sintetizam o que se deve entender por demonstração do cabimento:

... não é preciso discutir-se o mérito do recurso. Basta ao recorrente sustentar a existência dos requisitos constitucionais para o cabimento do RE ou do REsp. A efetiva violação da CF ou da lei federal é o mérito do recurso, que deverá ser analisado em outro tópico das razões recursais (CPC 1029 III). 23

Aliter, pensamos, no tocante ao RE fundado em contrariedade a dispositivo constitucional (art. 102, III, a), quando uma súmula vinculante do próprio STF já tenha assentado que uma certa exegese é infringente da Constituição Federal. Assim, a súmula vinculante n. 10:

Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte.

Note-se que, em casos tais, o STF, que é o guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), já terá, antes, de modo obrigatório para todos os órgãos judiciais, e com eficácia pan-processual, fixado um certo entendimento, de tal sorte que o descumprimento (= recusa imotivada/inconsistente; aplicação indevida/equivocada) do enunciado ensejam a cassação da decisão indigitada (CF, art. 103 e § 3.º: EC 45/2004; Lei 11.417/2007, § 2.º do art. 7.º; CPC, art. 988, II, redação do inciso cf. Lei 13.256/2016). 24

Neste passo, é importante ter presente que o § 1º do art. 489 do CPC considera não fundamentada (e, portanto, nula: CF, art. 93, IX)

qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção [distinguishing, na terminologia da família common law] no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Aliás, em casos mais severos, tal hipótese pode mesmo desafiar ação rescisória, a teor do disposto no inciso V do art. 966 do CPC, c/c §§ 5º e 6º desse artigo, parágrafos acrescidos pela Lei 13.256/2016.

Efetivamente, o eventual provimento do recurso dependerá de que o STF ou o STJ, adentrando no mérito, concluam que o recurso, além de ter já sido considerado cabível, é também fundado. Mas, no tocante às duas alíneas a dos arts. 102, III, e 105, III, da CF, a expressão “contrariar” (a Constituição ou o tratado/lei federal) já encerra certa valoração quanto ao mérito do recurso, porque de duas uma: ou o STF e o STJ entendem que houve contrariedade (e aí não seria mera admissão de recurso e sim acolhimento dele), ou as Cortes entendem que basta a mera afirmação – convincente – da contrariedade (mas aí, então, o constituinte ter-se-ia utilizado de expressão larga demais: dixit plus quam voluit).

Melhor alternativa talvez fosse o uso da expressão “quando for afirmada a contrariedade”. O equívoco terminológico é assim analisado por Barbosa Moreira:

Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é, alegada) do esquema textual: não se há de querer, para admitir o recurso extraordinário pela letra a, que o recorrente prove desde logo a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da República; bastará que ele a argua. Do contrário, insista-se, estaremos exigindo, ao arrepio da técnica e da lógica, que o recurso seja procedente para ser admissível – e era o que costumava fazer o Supremo Tribunal Federal, até data recente, todas as vezes que dizia ‘não conhecer’ do recurso interposto pela letra a por entender que não existia a apontada violação da regra constitucional. 25

E o art. 1.029 do vigente CPC vem confirmar esse entendimento doutrinário, já que exige do recorrente em extraordinário ou especial que demonstre o cabimento do recurso ao presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, que o admitirá ou não (ou seja: que lhe dará seguimento ou não, conforme os critérios estabelecidos no CPC: art. 1.030, I e alíneas e V, redação do caput cf. Lei 13.256/2016, que acresceu os incisos e alíneas). O que, em absoluto, não imbrica com o mérito, o qual – em sendo cabível o recurso – será enfrentado e dirimido no STF ou STJ, inclusive no tocante à questão de direito identificada no REsp afetado como representativo da controvérsia, ou no RE, sob igual rubrica, já agora no tocante à aferição da repercussão geral da questão constitucional, em ambos os casos cuidando-se de recursos massivos e repetitivos (CPC, art. 1.036 e parágrafos, tendo § 3º redação da Lei 13.256/2.016), certo que a aferição da “repercussão geral”, como pré-requisito genérico à admissão do RE é reservada à “apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal” (CPC, § 2.º do art. 1.035). Ainda, o vigente CPC, prevê que a

escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal [dentre os recursos que, ao ver dessas Cortes de origem, são representativos da controvérsia] não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia (CPC, § 4.º do art. 1.036).

Esta competência exclusiva do STF, entenda-se, é para dar a ultima ratio no citado pré-requisito genérico: tendo o RE juízo de admissibilidade bipartido entre o STF e o Tribunal a quo, a este último é dado, num primeiro momento, aferir se tal recurso vem acompanhado da preliminar sobre aquela exigência, e nesse sentido deve ser interpretado o § 2.º do art. 1.035 do CPC. No caso dos RE’s repetitivos, e respectivas arguições de repercussão geral da questão constitucional, aplica-se o regime de admissibilidade por amostragem (CPC, inciso IV do art. 1.030, inciso acrescido pela Lei 13.256/2016, c/c § 4º do art. 1.036), dispondo, a respeito, o art. 257 do RITJSP (aprovado em 25.09.2013) que, uma vez recebida a comunicação dos Tribunais Superiores acerca da

existência de Repercussão Geral ou de Recurso Repetitivo, o presidente do Tribunal ou da Seção, conforme o caso, determinará a suspensão dos recursos extraordinário e especial correspondentes, certificando-se nos autos, que serão encaminhados ao setor próprio, até o pronunciamento definitivo.

As precisões terminológicas antes referidas já encontraram, todavia, alguma resistência no âmbito do STJ, ao que se colhe do aresto publicado em RSTJ 78/177:

Na hipótese da alínea a, o STJ só conhece do recurso se for para provê-lo, caso em que a decisão recorrida tenha contrariado tratado ou lei federal, ou lhe tenha negado a vigência. Se não for para dar provimento, o STJ deixa de conhecer do recurso, simplesmente. Nessa última hipótese, não se justifica conhecer (juízo de admissibilidade) e não prover (juízo de mérito), pois a técnica de julgamento do recurso extraordinário lato sensu (extraordinário e especial) é diversa da do recurso ordinário.

Gleydson Kleber Lopes de Oliveira critica esse entendimento:

Se o tribunal superior não conheceu o recurso, também sequer analisou a violação da legislação federal. Havendo, pois, a citada análise (mérito), embora o tribunal tenha decidido pelo não conhecimento do recurso, em essência foi conhecido, porém improvido quanto ao juízo de mérito”.

O autor ressalva, porém, que outros julgados do STJ (REsp 115.063, 120.668, 140.158, 165.946 e 179.541) “têm adotado a distinção entre os juízos de admissibilidade e de mérito do recurso especial fundado na alínea a do art. 105, inc. III, da CF, o que sinaliza uma mudança de entendimento jurisprudencial”. 26

No âmbito do recurso extraordinário, importante este aresto:

Recurso extraordinário: Letra a: alteração na tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a – para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados – e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário ( RE 298.694 , DJ 23.04.2004, p. 9). No mesmo sentido: RE 299.799 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, RF, v. 370, p. 280; AgrReg-RE 219.852 , DJ 28.10.2004, p. 46.

Quanto à ampliação dos poderes do relator na instância recursal, trata-se de tendência delineada desde o art. 38 da Lei 8.038/90 (hoje revogado pelo art. 1.072, IV, do vigente CPC), e ainda, no RISTF, este último incluindo dentre as atribuições do Presidente a de despachar, como Relator,

até eventual distribuição, os agravos de instrumento, recursos extraordinários e petições ineptos ou de outro modo manifestamente inadmissíveis, inclusive por incompetência, intempestividade, deserção, prejuízo ou ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria seja destituída de repercussão geral, conforme jurisprudência do Tribunal (art. 13, V, c, alínea com redação da ER 24/2008). 27

Uma vez publicado o acórdão paradigma, do STF ou do STJ, o presidente ou vice-presidente do TJ ou do TRF “negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior” (CPC, art. 1.040, I), dispositivo que está em sintonia com o art. 927 do CPC, estabelecendo que “juízes e tribunais observarão: [...] III – os acórdãos [...] em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Tenha-se sempre presente que, a teor do art. 932 do CPC, é dado ao relator, nos tribunais “[...] IV – negar provimento a recurso que for contrário a: [...] b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. Nesse sentido, há algum tempo, Cândido Rangel Dinamarco já houvera identificado que essa “crescente opção pela singularidade no julgamento em diversas situações representa uma legítima tentativa de inovar sistematicamente na luta contra a lentidão dos julgamentos nos tribunais”. 28

Em verdade o relator, que normalmente já exerce função de juiz preparador do procedimento e julgamento do recurso (CPC, art. 932, I), veio gradativamente tendo suas atribuições otimizadas, ficando autorizado a adiantar um juízo de valor sobre o merecimento da impugnação que lhe vem submetida, embora o faça em caráter provisório, ou, se se quiser, ad referendum do órgão colegiado, em havendo interposição de agravo interno (CPC, art. 1.021 e §§). No ponto, aduzem Nery & Nery:

O relator pode decidir monocraticamente tudo, desde a admissibilidade do recurso até o seu próprio mérito, sempre sob controle do colegiado a que pertence, órgão competente para decidir, de modo definitivo, sobre admissibilidade e mérito do recurso. 29

Quanto à competência do relator para “não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida” (CPC, inciso III do art. 932), esclarecem Nery & Nery:

O relator não profere juízo explícito de admissibilidade. Admitido implicitamente o recurso, o relator, se for o caso, envia os autos ao revisor, ou pede dia para o julgamento do recurso. Só haverá manifestação expressa do relator, como juiz preparador do recurso, se e quando proferir juízo negativo de admissibilidade, indeferindo o processamento do recurso nas hipóteses mencionadas no dispositivo sob comentário. 30

Prosseguindo na análise da “contrariedade” à CF ou a lei federal e tendo sempre presente que o outro standard – “negar vigência” – tem sido entendido como “declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal”, 31 veremos que “contrariar” a lei ou a CF implica afrontar de forma relevante o conteúdo desses textos, o que, para o STF, se dá “não só quando a decisão denega sua vigência, como quando enquadra erroneamente o texto legal à hipótese em julgamento” (RTJ 98/324). Antes, convém deixar claro um relevante aspecto: a “contrariedade”, quando se dê em face da CF, desafiando recurso extraordinário, fica restrita aos casos em que essa ofensa seja “direta e frontal” (RTJ 107/661), “direta e não por via reflexa” (RTJ 105/704), ou seja, quando é o próprio texto constitucional que resultou ferido, sem “lei federal” de permeio, ainda que esta última porventura também tenha sido violada. Aliás, quando o acórdão local/regional afronte, a um tempo, a CF e o direito federal comum – portanto, fundamentos autônomos –, é de rigor a interposição simultânea do RE e do REsp: CPC, art. 1.031 e parágrafos; Súmulas STF 283 e STJ 126. (No ponto, prevê o vigente CPC, art. 1.033: “Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial”).

Em verdade, a exigência de que a contrariedade à CF seja direta e frontal não se afigura excrescente, mas, antes, justifica-se a mais de um título: o STF, através do recurso extraordinário, só pode fazer o controle da CF, e não da legislação ordinária; esse recurso é de tipo procedimental rígido, não comportando exegese ampliativa em suas hipóteses de cabimento; daí que, se a ofensa foi bifronte, abarcando Constituição e lei federal, é imperiosa, como antes dito, a interposição simultânea do extraordinário e do especial. No ponto, explica Sérgio Rizzi:

Caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivos da Constituição Federal; vale dizer, uma contrariedade direta e frontal; não podemos alegar a contrariedade à Constituição, colocando ao meio a lei federal. Precisa ser uma alegação dirigida, sem intermediação da lei, à Constituição Federal. 32

No ponto, decidiu o STF:

A instância ordinária exauriu a análise sobre a incidência da contribuição em questão à luz de norma infraconstitucional (Lei nº 9.311/1996). Assim, eventual ofensa à Constituição, se existente, ocorreria de forma indireta ou reflexa, o que não dá margem ao cabimento de recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento. ( RE 601698 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, j. 25/02/2014, 31/03/2014).

Registre-se, todavia, que, no julgamento do RE 247.262, o STF concedeu um temperamento à exigência da contrariedade direta e frontal:

A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese no sentido de que a ofensa à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais (2.ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.02.2001, DJ 18.05.2001, p. 449).

Uma variante dessa vertente jurisprudencial projeta-se no entendimento de que a afronta é dirigida à Constituição, e não ao direito federal comum, quando a norma questionada em verdade apenas repete, com maior ou menor fidelidade, o que já está na Constituição, conforme decidiu o STJ: “Se o dispositivo legal tido como violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida” (STJ – RT 698/198). O mesmo ocorre se o preceito de lei ordinária não passa de ‘repetição mitigada’ do texto constitucional, como, por exemplo, o art. 15 do CC em relação ao art. 37, § 6.º, da CF (RSTJ 55/132)”. 33 Em análogo teor o decidido no AgRg no Ag 760.992 , rel. Min. Denise Arruda, j. 06.02.2007, DJ 01.03.2007, p. 233. E ainda: “A norma constitucional absorve o artigo de lei que a reproduz, atraindo a questão resultante da aplicação deste para o âmbito do recurso extraordinário perante o STF” (STJ, 2.ª T., REsp 71.964/SP -EDcl, rel. Min. Ari Pargendler, j. 12.06.1997, v.u., DJU 30.06.1997, p. 30.973).

O problema das chamadas normas repetidoras, que reproduzem, no plano infraconstitucional, disposições constantes do texto constitucional, e bem assim daquelas que têm relação de dependência com a norma declarada inconstitucional, apresenta particular interesse em sede das ações no controle direto, como explica Pedro Lenza:

[...] declarada a inconstitucionalidade de um dispositivo, os outros que estavam na mesma lei e que tinham relação com aquele nulificado, por perderem a sua razão de ser, foram também declarados inconstitucionais, de acordo com aquilo que o Min. Ayres Britto denominou inconstitucionalidade por reverberação normativa (cf. voto do Min. Ayres Britto proferido na ADI 1.923Inf. 622/STF – e na ADI 4.357 – Inf. 643/STF).(...) Essa reverberação, sem dúvida, deve ser reconhecida entre normas interconectadas por uma relação hierárquica, observando-se, assim, um arrastamento no plano vertical. 34

Dado que o art. 102, III, a, da CF disponibiliza RE quando a decisão recorrida, de única ou última instância, “contrariar dispositivo desta Constituição”, já se questionou sobre a viabilidade do apelo extremo contra acórdão do próprio STF, sobretudo quando provenha de órgão fracionário. O entendimento do STF é pela negativa:

A previsão do inciso III do art. 102 da Constituição Federal é adequada em se tratando de decisão de órgão do Judiciário. Impossível empolgá-la visando à impugnação de acórdão do próprio Supremo Tribunal Federal, ainda que formalizado por Turma. Agravo – Caráter infundado – Multa. Surgindo do exame do agravo a convicção sobre o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2.º do art. 557 do Código de Processo Civil [correspondente ao § 4º do art. 1.021 do vigente CPC]. 35

Na sequência, tratar-se-á da tipologia das decisões prolatadas ao arrepio do texto de regência: a) sententia contra litteram legis; b) sententia contra rationem legis; c) sententia contra simile legis; d) sententia contra legem obscuram.

2.1. Uma visão sobre os tipos de sentença afrontosos à norma

A)Sententiacontralitteramlegis – Nesta primeira hipótese, não há necessidade de perscrutar se o espírito da norma (a mens legis) foi ofendido pelo julgado: aqui é já a sua expressão verbal, gramatical, que restou francamente desatendida na decisão. Nas fontes romanas, as sentenças proferidas dessa forma eram nulas (sententia lata contra legis tenorem ipso iure non tenet). Aliás, igual censura merece a chamada jurisprudência contralegem: o princípio da separação dos poderes impõe – sem embargo do trabalho construtivo, adaptador, da jurisprudência – que o órgão aplicador da norma não se ponha a elaborá-la, e, mais que isso, não se ponha a aplicar a norma que deviaser, ao seu juízo, e não a norma que é. A lei que acaso não seja boa, porque não regule eficazmente a matéria a que está devotada, ou porque o tempo a fez defasada, deve ser submetida aos procedimentos normais para sua revogação ou alteração; mas, enquanto vige, é de ser aplicada.

Isso decorre do princípio da igualdade de todos perante a lei (CF, art. 5.º, caput), que é de ser aplicado assim à norma enquanto está in abstracto no ordenamento, como também quando ela vem a ter o seu momento judiciário, vindo invocada num caso sub judice (e justamente por conta desta segunda hipótese existem os recursos e incidentes processuais voltados a prevenir ou superar o dissídio jurisprudencial). Como diz José Afonso da Silva, “o que se exige para configuração de sententiacontralitteramlegis é que ela contrarie um dispositivo existente na ordem jurídica objetiva, ainda que acontrariosensu”. E fornece interessante exemplo:

Se alguém, por vinte anos sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio independentemente de título e boa-fé, requerendo ao juiz que o declare por sentença (CC, art. 550) 36 – este não poderá negar (uma vez provada a posse naquelas condições) sob pena de incorrer em erro contralitteramlegis: errará se negar aplicação daquele artigo ao caso concreto devidamente provado; errará se negar existência daquele dispositivo; errará se lhe negar vigência; errará se negar as consequências jurídicas do preceito – a aquisição do domínio; errará ainda se exigir título ao pleiteante; errará também se exigir, para validade da posse por vinte anos, boa-fé do requerente. 37

Também, segundo pensamos, procederá contra a letra da lei a decisão que acolher ação popular cuja causa de pedir afirmava não ter a Administração procedido à licitação em certo caso concreto, se a lei regedora da espécie enquadrava tal espécie dentre os casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação: no caso, a opção pela possibilidade de contratação direta já fora antes feita pelo legislador, quando elaborou a norma, descabendo ao julgador “reavaliar” a escolha feita pelo legislador.

Em última análise, o ponto ora enfocado – decisão proferida contra o texto da lei de regência – tem a ver com a independência e harmonia entre os Poderes (CF, art. 2.º), pela qual cabe ao Legislativo escolher os valores e interesses relevantes, procedendo à sua normatização; ao Executivo, como instância primária, compete aplicar a lei, de ofício (poder de polícia; autotutela); e ao Judiciário, como instância desubstituição (= intervém após a configuração da lide), cabe dirimir o conflito, nos limites em que este veio posto pelas partes, aplicando a lei à espécie (CPC, arts. 2.º, 203 e §§; 490). Nesse contexto, compreende-se que caiba ao Judiciário, precipuamente, aferir o real significado da norma para subsumi-la aos fatos da causa, certo que somente em casos expressos pode o Judiciário cunhar a norma que regerá a espécie em concreto (CPC, § único do art. 140; § único do art. 723; Lei 9.099/95, art. 6.º): a rigor, aí não se trata, propriamente de uma exceção, porque, ao fim e ao cabo, cuida-se de aplicação do texto legal que autoriza o julgamento por equidade.

Logo, se e quando o órgão jurisdicional adota exegese contra a lei, dá-se um duplo e grave equívoco, porque, de um lado, sua atuação perde a legitimidade, e, de outro, ele acaba provendosobreovácuo, seja porque não aplica o texto que existe, seja porque faz operar, delirantemente, texto não constante do ordenamento, mas apenas aquele suposto ou desejado pelo julgador. Não estranha, assim, que dentre as condições da ação se aninha a possibilidadejurídicadopedido (CPC, art. 319, III, a saber, a previsão, em abstrato, da pretensão, no direito positivo ou ao menos sua não exclusão a priori), 38 nem é de causar espécie que se sujeite à ação rescisória a decisão que “violar manifestamente norma jurídica” (CPC, art. 966, V e §§ 5º e 6º, estes acrescidos pela Lei 13.256/2.016), com o temperamento advindo com a Súmula 343 do STF, excluindo do âmbito da ação rescisória a hipótese de a decisão ter se baseado “em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. No âmbito do STJ já se decidiu que a violação à “literal disposição de lei” (CPC/73, art. 485, V) alcança a “decisão de tal modo teratológica que consubstancia o desprezo do sistema de normas pelo julgado rescindendo” (3ª Seção, AR 2625-PR , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze). 39 Igualmente, dá-se recurso especial ao STJ contra acórdão que negouvigência a tratado ou lei federal (CF, art. 105, III, a), esclarecendo Vicente Greco Filho que “negar vigência significa declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal”. 40

B)Sententiacontrarationemlegis – É discutível se é possível distinguir a decisão dada contraverbalegis (vista na alínea anterior) daquela decisão que, posto não afronte diretamente a letra da lei, lhe contraria o sentido ou o espírito. Na visão tradicional, tinha-se por nula aquela primeira classe de sentenças, o mesmo não se dando com o segundo tipo. A propósito, José Afonso da Silva reporta certa polêmica: o abade Panormitano sustentava que, conquanto fosse possível a distinção em tela, ambas as sentenças se tinham por nulas. Ao que lhe replicou Jasão de Maino, afirmando que, se a sentença é dada contra o espírito da lei, por certo não se lhe poderá ver o erro com os olhos do corpo... (cum sententia iudicis est contra mentem legis, ille error non potest oculis corporis videri). 41

José Afonso da Silva nega que se possa afrontar o espírito da lei sem que antes já não se tenha ofendido sua literalidade: “As palavras”, diz o mestre das Arcadas,

são suportes de valores, vale afirmar, de sentido. E o espírito da lei decorre do sentido de suas palavras. O que comumente ocorre é que a relação sintática dessas palavras ofereça dificuldade ao intérprete, na determinação do sentido do texto. Mas daí não se poderá separar as duas coisas: palavra da lei, do seu espírito. 42

Pensamos que, tendo presente a separação dos Poderes, como princípio assegurador do equilíbrio das funções do Estado e, portanto, da própria ordem democrática, a função de dizer o direito (juris dicere) não pode alargar-se até se desvirtuar numa livre criação do direito, salvo nos casos em que a própria norma autoriza o juiz a fazê-lo, decidindo por equidade, como antes lembrado: jurisprudência praeter legem. No mais, a jurisprudência admissível é, naturalmente, a que consiste em interpretar a norma sob um critério de razoabilidade-proporcionalidade (jurisprudência secundum legem), aplicando o resultado, depois, ao caso concreto, no processo chamado subsunção. 43

Quanto à jurisprudência contra legem, pelo que acima ficou dito, é de ser descartada por definição, valendo a crítica de Paulo Dourado de Gusmão:

Achamos que as decisões judiciais não podem ser contrárias ao direito positivo vigente, pois cabe ao juiz aplicar e não modificar o direito positivo. Mas, na realidade, muitas vezes, a pretexto de interpretar, os juízes decidem contra legem, como se secundum legem decidissem. 44

Um exemplo, ao nosso ver, de interpretação praeter legem, é a que permite, na exegese do art. 157 do Código Penal (“furto”) um razoável temperamento ou uma amenização na letra da lei, com base no chamado princípio da insignificância, levando aos ditos crimes de bagatela.

Não obstante, mesmo ao interpretar secundum legem, pode o juiz laborar em equívoco, bem podendo distanciar-se da finalidade da norma, embora, teoricamente, se mantenha preso à linguagem. Por exemplo, ao interpretar o art. 186 do Código Civil, fundamento da responsabilidade civil aquiliana, o juiz pode seguir o que ali está escrito – conceder a reparação do prejuízo (danos emergentes e lucros cessantes) –, mas fazê-lo de forma exagerada, incluindo, v.g., itens indevidos ou até não constantes da pretensão do autor (CPC, art. 141), e assim propiciando enriquecimento indevido. Nesse sentido, o Min. Sidnei Beneti reconheceu que

A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratólogico, por irrisório ou abusivo. ( AgRg no AREsp 314926 , rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28/05/2013, DJ 18/06/2013).

Note-se que, se ao acolher cobrança de dívida de valor, o juiz inclui a correção monetária, porventura não reclamada às expressas na pretensão inicial, a decisão não será ultra petita, porque a própria natureza da dívida impõe, para resguardo de sua integridade, a necessária atualização do valor nominal. No campo penal, é possível que o julgador decrete a prisão preventiva do acusado, invocando a norma de regência, mas podendo laborar em equívoco, v.g., não se apercebendo que o espírito da norma é no sentido de que tal medida tem caráter excepcional, só devendo ser decretada por razões de ordem pública, ou para assegurar a instrução ou possibilitar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312).

Entendemos, então, que a contrariedade à CF (art. 102, III, a) ou a tratado/lei federal (CF, art. 105, III, a), a desafiar, respectivamente, recurso extraordinário ou especial, tanto pode consistir na afronta à letra como ao espírito da lei, atendendo ao sábio aviso: littera occidit; spiritus vivificat. Aliás, também pode ocorrer que a decisão, embora contrarie a letra da lei, lhe extraia e aplique bem o seu sentido, como, v.g., nas renovações compulsórias de locação comercial: a Lei do Inquilinato (8.245/91) exige, para a renovação da locação comercial, que se trate de contrato em que o prazo mínimo “ou a soma dos prazos ininterruptos” seja de cinco anos (art. 51, II). Suponha-se que o locador, maliciosamente, cuidou para que houvesse um hiato entre o primeiro ajuste, de dois anos, e o segundo, de três. Provada a burla à intenção da lei, deve o juiz acolher a pretensão renovatória, negando efeito àquele expediente que visava, obviamente, prejudicar o locatário e infringir legislação que é de ordem pública (art. 45). Nesse sentido: RT 662/177, rel. Min. Athos Gusmão Carneiro.

Impende ter presente que, dentre os métodos de interpretação da norma legal, o mais relevante há de ser o teleológico, pelo qual deve o juiz atentar aos fins sociais a que a norma se dirige e às exigências do bem comum (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 5.º), critério que tem propiciado relevantes construções pretorianas feitas praeter legem, ou mesmo um tanto distanciadas da letra da lei, mas atentas ao seu espírito, como lembra Nelson Nery Jr.:

Tome-se como exemplo o entendimento jurisprudencial de que simples recibo de sinal é considerado justo título para aquisição de imóvel pela usucapião, ou, ainda, que o compromisso de compra e venda sem registro autoriza a obtenção de adjudicação compulsória do imóvel compromissado, quando a lei expressamente exige o registro. 45

No ponto, decidiu o STF: “Tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha” (Pleno, RTJ 133/1.355, maioria). Figure-se um comando judicial impondo a observância de certa exigência para o exercício de uma dada profissão, ou para a exploração de certa atividade, sem que, todavia, tal quesito tenha previsão nos respectivos textos de regência: em nosso sistema jurídico-político, condutas comissivas ou omissivas (fazer/não fazer) têm como parâmetro a norma legal (CF, art. 5.º, II), a qual, ou bem atua em sua eficácia natural (submissão espontânea dos destinatários ao texto de regência), ou, então, vem a ter o seu momento judiciário na decisão que resolve a lide: “a lei do caso concreto”.

Exemplo instigante é o do art. 1.º da Lei 7.347/85 (sobre a ação civil pública), prevendo, às expressas, a reparação aos “danos morais e patrimoniais” causados a bens e valores metaindividuais ali elencados. Todavia, entendeu a 1.ª Turma do STJ, no REsp 598.281-MG , j. 02.05.2006, por maioria, ser

necessária a vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação).

Tal entendimento é, todavia, questionável, seja porque o dano moral a interesses difusos e coletivos é expressamente previsto no texto de regência (escolha, pois, feita a priori pelo legislador), seja porque o meio ambiente é um “bem de uso comum do povo” (CF, art. 225, caput), inserido dentre os valores tuteláveis por ação civil pública (art. 1.º, I, da Lei 7.347/85). Não se vislumbra, data venia, motivação técnica ou de ordem lógica para recusar a viabilidade de dano extrapatrimonial coletivo, como, por exemplo, aquele que pode ser impingido a uma comunidade que antes beneficiava de uma dada cobertura vegetal, irregularmente devastada. Comentando aquele aresto, observa Luciano José Alvarenga que o meio ambiente é

essencialmente transindividual, atributo associado ao movimento de juridicização de uma nova ética – de solidariedade, alteridade e integração. O destinatário do comando constitucional inserto no art. 225, caput, da CF/88, nas suas várias expressões, é, pois, a coletividade como um todo (in solido). Sob essa perspectiva, justifica-se o ressarcimento pelo dano ambiental coletivo extrapatrimonial, como forma de reconhecimento dos aspectos extrapatrimonial e transindividual ínsitos ao conteúdo jurídico em questão. 46

Questão deveras intrigante é a de saber se caberia recurso de tipo excepcional fora e além do estrito contexto contrariedade/negativa de vigência a Constituição ou a tratado/lei federal, quando o acórdão recorrido tenha, diversamente, violado princípio jurídico. Ovídio A. Baptista da Silva examinou a espécie ao ensejo de parecer exarado em face de certa demanda envolvendo cooperativa e ex-associada, tendo o TJSP negado seguimento ao recurso especial, afirmando que os dispositivos “tidos como violados não foram apreciados pelo acórdão recorrido de modo explícito, não se configurando, assim, o indispensável prequestionamento viabilizador da instância excepcional” (AC, 14.ª Câm. Civ., Ap. 258.841-2-2, j. 25.04.1995, v.u.).

Aduzira o parecerista ser “entendimento aceito pela doutrina que os princípios, quando presidam um certo setor do fenômeno jurídico, dando-lhe organicidade e sentido próprio, como no caso sob exame, podem ser objeto de recursos extraordinários, sempre que se alegue negativa de sua vigência”. Ao final, conclui:

É possível haver violação de direito federal quando se nega aplicação a determinado princípio recebido pelo ordenamento jurídico, como critério retor no domínio da hermenêutica legal. A condição para que o princípio, cuja aplicação tenha sido recusada, seja apreciado em recurso especial é a existência, na causa, de controvérsia sobre direito federal. Para determinação deste conflito hermenêutico, porém, é indispensável ter presente que, na doutrina contemporânea, assim como nos outros ordenamentos jurídicos, direito federal não é a mesma coisa que lei federal, concebido este conceito como a doutrina clássica o revelara. Daí a razão pela qual não temos a menor dúvida em afirmar que o acórdão sob análise negou aplicação a normas e princípios de direito cooperativo, cuja incidência se mostrava manifesta. 47

O caso ora relatado sugere que um recurso especial possa vir a ser admitido quando nele demonstrado que o acórdão recorrido, conquanto não tenha infringido literalmente um determinado dispositivo legal (v.g., do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90), todavia veio a decidir de maneira incompatível com os princípios inscritos nessa lei de ordem pública, mormente o que reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4.º, I). Isso pode ocorrer se, por exemplo, o julgado desconsiderou a circunstância de o consumidor ter firmado um contrato de adesão, cujas cláusulas não foram, por isso mesmo, submetidas a sua prévia apreciação. Nesse sentido já decidiu o STJ: AgRg no REsp 275.391 , rel. Min. Carlos Alberto de Menezes Direito, j. 19.06.2001, DJ 27.08.2001, p. 329.

C)Sententia contra simile legis – A par dos julgados proferidos contra a letra da lei e daqueles prolatados contra o seu espírito, existe ainda um tipo de decisão que, curiosamente, vem contrariar não propriamente o texto de regência, mas outro texto legal, que o julgador, equivocadamente, supôs ser aplicável ao caso, por analogia. Como numa aberratio ictus da exegese, o julgador “toma a nuvem por Juno” e erra duplamente: primeiro, quando supõe tratar-se de um caso que comporta recurso à analogia; depois, quando, tomando o texto regulador da hipótese que reputa análoga, infere uma premissa não autorizada por esse texto. Apesar disso, a doutrina clássica não reputava nula uma tal sentença, ao argumento de que o texto ofendido não era o próprio do caso vertente, mas outro que, por engano, fora tomado como análogo: qui pronunciat contra legis adducta per similitudinem, non pronunciat directo contra ipsas leges, sed contra similitudinem. 48

Um exemplo seria o julgador supor que o Tribunal de Impostos e Taxas funciona, nas relações fisco-contribuinte, como uma instância arbitral e inferisse, por analogia, que na execução fiscal que tem em mãos, poderiam as partes valer-se da equidade para resolver a pendência, sem contudo atentar para o disposto no § 3º inserido pela Lei 13.129/2015 ao art. da Lei 9.307/1996 dispondo que a arbitragem, quando envolva a Administração Pública, “será sempre de direito”. 49 A lei infringida não teria sido a cabível na espécie (Lei 6.830/80), mas sim a inaplicável (Lei 9.307/96). O caso, a nosso ver, configura erro inescusável, parecendo-nos que tais decisões são nulas, porque representam a negação do sentido último da jurisdição, que é o da subsunção de um dado texto de regência aos fatos enunciados pelas partes: iura novit curia; da mihi factum dabo tibi jus. 50

No caso figurado, o duplo erro – o equívoco no reconhecimento de uma analogia inexistente; a aplicação ao caso de texto descabido – justifica que se tenha por nulo tal decisório. Aliás, Calamandrei, embora concedesse que, presentes certas atenuantes, tais sentenças poderiam ser poupadas da nulidade, não estendia tal exegese aos casos mais graves: “Ciò, s’intende, a condizione che la ratio sia espressa e venga così a far parte della norma”. 51 Isso porque, segundo explica José Afonso da Silva, “a sentença estaria decidindo contra simile legis, expressa genericamente na norma específica”. 52 Essa exegese está conforme antiga jurisprudência do STF: “O emprego da analogia, que aliás exige circunspecção e cautela (Bacon), não rende ensejo a recurso extraordinário, a não ser quando se mostrar de patente descaso e ostentosa inabilidade”. 53

Em nosso País, a explosão normativa que assombra e confunde o operador do direito – a chamada fúria legislativa - abre campo fértil para a prolação de decisões inquinadas do vício ora considerado – interpretação e aplicação de texto legal erroneamente tomado como sendo o indicado na espécie: decretos são baixados em matérias sujeitas à reserva legal; medidas provisórias são editadas em situações em que não se vislumbram relevância e urgência; e isso para não falar no extenso rol de temas sujeitos à competência cumulativa, comum, concorrente ou residual, entre União e Estados, ou entre estes e os Municípios, como o meio ambiente, a defesa de consumidores, o ordenamento urbanístico. Considere-se, como singelo exemplo, que a União detém competência exclusiva para legislar sobre processo (CF, art. 22, I), a par de competência concorrente, com os Estados, para legislar sobre “procedimentos em matéria processual” (CF, art. 24, XI), ao passo que cabe aos Estados a organização de sua Justiça (CF, art. 125, § 1.º).

D)Sententia contra legem obscuram – Já agora cabe considerar as decisões que, embora não sejam propriamente obscuras em si mesmas (caso em que comportariam embargos de declaração), baseiam-se, contudo, em textos legais de compreensão duvidosa, lacunosa, obscura: legem dubiam quae habeat varios intelectus. Naturalmente, a “contrariedade à lei” comporta uma de duas alternativas: A) a lei é clara, e então a contrariedade a ela se torna patente e, assim, inadmissível, ou B) há um razoável consenso em torno de uma dada interpretação, de modo a não se justificar uma outra exegese em senso contrário.

Na alternativa sub A, a exigência de que a lei seja clara prende-se a antigo princípio de hermenêutica: quando lex habet plures intellectus propter dissentionem Glossatorum, valet sententia propter dubium iuris. 54 O STF já deu abrigo a esse princípio, como neste antigo voto do Min. Ribeiro da Costa: “Quando a disposição legal comporta mais de uma interpretação, a adoção de uma delas não pode ser erigida em ofensa a literal disposição de lei” (RT 290/692). Ou, como diz Calamandrei: “Dinanzi ad una legge che ha nella dottrina due o più interpretazioni ugualmente divulgate, il giudice è padrone di scegliere quella che più glie aggrada e la sua sentenza è ugualmente valida”. 55

Na alternativa sub B, embora possa o julgador distanciar-se do entendimento majoritário, quando o faça deverá demonstrar a supremacia dos novos argumentos; caso contrário, correrá o risco de sustentar tese que, além de isolada, será tida por inconsistente. Nesse caso, a depender da gravidade do equívoco interpretativo, ficará o julgado passível de recurso extraordinário ou especial, por contrariedade, ou mesmo negativa de vigência à norma aplicável. Tenha-se presente o disposto no § 1.º do art. 489 do CPC:

Não se considera fundamentada [e, portanto, é nula: CF, art. 93, IX] qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.

Aliás, em matéria de ação rescisória, que é uma via de impugnação “extraordinária”, porque pressupõe o trânsito em julgado da decisão e não visa a correção de injustiça ou reapreciação de prova, a Súmula STF n. 343 nega tal remédio extremo em caso de legem dubiam: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Esse enunciado se afina com o da Súmula STF n. 400: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal [de 1946]”. Teresa Arruda Alvim Wambier sustenta que a Súmula STF n. 343

compromete o princípio da legalidade e o da isonomia, do mesmo modo que ocorria com a Súmula 400 do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo, felizmente, cada vez menos invocada pelos nossos Tribunais Superiores. 56

Sem embargo, por conta de se alinharem à chamada jurisprudência defensiva, tais súmulas por vezes são invocadas no juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, quando fundados, respectivamente, na contrariedade à CF ou a lei federal: quando o texto indigitado permita, razoavelmente, mais de uma exegese, torna-se difícil afirmar, peremptoriamente, que a decisão atacada contrariou o texto de regência; a menos, naturalmente, que se trate de interpretação delirante e de todo descabida. 57

Por outro lado, embora o STF entenda que a ofensa à CF, para desafiar o recurso extraordinário, há de ser “direta e frontal” (RTJ 107/661, 120/912); “direta e não por via reflexa” (RTJ 105/704 e 1.279), não se pode desconhecer a possibilidade de que a contrariedade, ainda que real, não venha ostensiva, mas, como dizia o Min. Orozimbo Nonato, em antigo voto (no qual se pode apreciar o estilo redacional da época), pode ocorrer que ela

se mostre velada pelo silêncio do julgador ou se aninhe oculta nas dobras e refego da sentença. Não montaria até que a sentença proclamasse e anunciasse fidelidade e obediência ao texto malferido. Ponto é que a ofensa exista na real verdade, e tome aspecto de tratamento mortal. E ofensa existe não só quando o juiz atribui à lei interpretação conspicuamente inexata, desencadernadamente errônea, como quando deixa de aplicar, ainda pelo silêncio, lei invocada e que evidentemente devia dominar a matéria e nortear o julgamento. 58

Esse pensamento vem complementado por Pedro Lessa:

A interpretação que exclui a interposição do recurso é a interpretação em consequência da qual, entendida neste ou naquele sentido, a lei federal vem a ser aplicada, e não a interpretação que anula a lei, que diz o contrário do que o legislador estatui. 59

A se entender de outro modo, para que uma decisão ficasse forrada ao reexame pelo STF ou pelo STJ, bastaria que a afronta ao direito federal viesse ambígua, dissimulada, o que seria aberrante até mesmo do senso comum.

De resto, em prol dessa posição mais liberal, milita o argumento histórico. Para os glosadores, somente o error expressus podia produzir a nulidade da sentença, e não assim o error non expressus, este apenas causador de apelabilidade. 60 Para Jasão, o error expressus era aquele discernível oculo corporali, ao passo que o outro só era perscrutável oculo mentis et per subandictos intellectis. 61

Procurando trazer para a atualidade essas vetustas lições, podemos afirmar que o error in iudicando, a contrariedade à CF ou a lei federal que justifica a interposição de recurso extraordinário ou especial há de ser: a) indisfarçável quanto à sua existência, independentemente de ser ostensivo ou de demandar algum trabalho intelectual para ser detectado; b) que o equívoco exegético seja causa do error iuris em que laborou o julgador, a saber, que seja a causa eficiente da mácula que inquina o julgado, increpado de afrontoso à CF ou a lei federal. Naturalmente, quanto a este último quesito, se a decisão se funda em mais de um fundamento, sendo um deles correto, poderá não haver espaço para o recurso de índole excepcional, se o fundamento correto bastar para colocar a salvo o julgado. É a lição de Calamandrei: “Affinchè la sentenza basata su più motivi sia valida ocorre dunque che il motivo non erróneo sia tale da escludere e neutralizzare il motivo o i motivi viziati d’errore”. 62

Essa é, de resto, a doutrina do fundamento suficiente, acolhida na Súmula 283 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. 63 Análoga premissa está subjacente à Súmula 126 do STJ:

É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

Aliás, é justamente por conta da supremacia da Constituição em face do direito federal comum que, na hipótese de interposição conjunta de RE e REsp, o relator deste último, ao constatar a prejudicialidade da questão constitucional, “deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional”, após “remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça” (CPC, art. 1.032 e § único).

É que, como explica Lourival Gonçalves de Oliveira, de nada adiantaria admitir o REsp

se a eventual alteração em face dos fundamentos infraconstitucionais não é capaz de vencer os fundamentos de ordem constitucional não submetidos ao crivo do recurso extraordinário que lhes é próprio, e nos quais, de maneira autônoma, alicerçada a decisão. Se não é o recurso especial capaz de vencer aqueles outros fundamentos de subsistência autônoma, transitados em julgado, sustentáculos da decisão recorrida, não deve ser admitido. 64

Para além dessa argumentação caberia invocar a infungibilidade entre RE e REsp, seja porque radicam em fundamentos distintos, seja porque são dirigidos a diferentes Tribunais Superiores. Por isso, explica Nelson Rodrigues Netto, “tem sido considerada como erro grosseiro a interposição de uma espécie recursal pela outra, ficando vedada a aplicação do princípio da fungibilidade, tanto em sede doutrinária, como nas Cortes de ápice da nação [...]”. O autor colaciona arestos do STJ a respeito: “Ementa: Princípio da fungibilidade. Recurso extraordinário interposto com fundamento em matéria infraconstitucional. Recebimento como especial. Impossibilidade ante a existência de erro grosseiro [...]” (STF, AgRg em AI 134.518-SP , 1.ª T., rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., j. 11.05.1993, DJU 28.05.1993, p. 10.386).

Ementa: Processual civil. Agravo regimental. Recurso especial e extraordinário. Conversão. Impossibilidade. Não há que se falar em princípio da fungibilidade quanto aos recursos especial e extraordinário. São recursos que perseguem finalidades díspares, possuindo fundamento constitucional e legal distintos, o que impede a conversão de um pelo outro. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg em AI 194.500-RS , 5.ª T., rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 24.11.1998, DJU 08.03.1999, p. 247). 65

Sem embargo, embora o CPC não preveja, propriamente, uma fungibilidade entre RE e REsp, cabe atentar para o disposto no art. 1.033:

Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça, para julgamento como recurso especial.

2.2. A contrariedade ou negativa de vigência a tratado federal

Impende agora considerar o que seja a expressão contrariar ou negar vigência a tratado federal, que se extrai do art. 105, III, a, hipótese que desafia recurso especial, 66 valendo desde logo lembrar que na precedente EC 1/69 a hipótese autorizava o manejo de recurso extraordinário, quando a decisão recorrida contrariasse ou negasse vigência a “tratado ou lei federal” (art. 119, III, a).

A expressão veio com a CF de 1934, dizendo seu art. 76, 2, III, a, que cabia à Corte Suprema (então o nome do atual STF) julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância: “a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”. Mantido na Carta de 1937, o dispositivo veio alterado na de 1946, que suprimiu a cláusula “sobre cuja aplicação se haja questionado”. Assim passou o texto pela CF de 1967 (art. 114, III, a), cabendo observar que aí não se referiu a “contrariar”, mas sim a “negar vigência” a tratado, fórmula que se manteve na EC de 1969, como antes referido. Na CF atual, a afronta a tratado federal desafia recurso especial ao STJ: quandoadecisãorecorridacontrariarounegarvigênciaatratadofederal (art. 105, III, a).

Já o recurso extraordinário fica reservado à hipótese de a decisãorecorrida “declarar a inconstitucionalidade de tratado [...] federal” – art. 102, III, b –, o que inclui a decisão que tenha contrariado tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, de acordo com o que estabelece o § 3.º do art. 5.º da Constituição Federal (parágrafo acrescido pela EC 45/2004), porque, como esclarece José Miguel Garcia Medina,

se estará diante de norma equivalente a emenda constitucional, consoante estabelece o referido dispositivo constitucional. Ao recurso especial tocará a violação a tratado ou convenção internacional que não seja abrangido pelo disposto no art. 5.º, § 3.º da Constituição Federal. 67

Registra-se em ambos os tipos um núcleo comum, porque o tratado aparece tanto como base para interposição de recurso especial para o STJ (se o de que se cuida é uma contrariedade ou negativa de vigência desse tratado), como também opera enquanto fundamento para o recurso extraordinário dirigido ao STF (se se trata de decisão que declarou inconstitucional esse tratado, incluída, ainda, a hipótese do § 3.º do art. 5.º da CF); não assim, pois, contrariosensu, se a decisão aplicou o tratado, por entendê-lo constitucional; ou se o prestigiou, tomando-o por válido e eficaz no sistema jurídico brasileiro.

Essa virtual imbricação entre RE e REsp, pela qual um mesmo tema comparece nas duas sedes normativas, explica-se por mais de um motivo: ambos os recursos são de índoleexcepcional, de direitoestrito, dirigidos aos TribunaisdaFederação, e, sobretudo, por ter o recurso especial sido formado a partir de fundamentos que antes compunham o ambiente do recurso extraordinário. Assim já decidiu o STJ:

A competência do STF exclui a do STJ;...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070916/capitulo-vi-recurso-extraordinario-e-recurso-especial-ed-2018