Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Ed. 2018

Recurso Extraordinário e Recurso Especial - Ed. 2018

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Capítulo VI

Capítulo VI

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Sumário: 1. O sistema de admissibilidade dos recursos – 2. CF: art. 102, III, a (recurso extraordinário por contrariedade à Constituição), e art. 105, III, a (recurso especial por contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal). Alcance das expressões “contrariar” e “negar vigência”: 2.1 Uma visão sobre os tipos de sentença afrontosos à norma; 2.2 A contrariedade ou negativa de vigência a tratado federal – 3. O que se entende por “lei federal”? – 4. Sobrevive a Súmula 400 do STF? – 5. Decisão que declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: a hipótese do recurso extraordinário pelo art. 102, III, b, da CF – 6. Acórdão que julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal: hipótese de REsp pelo art. 105, III, b (EC 45/2004). Se o texto (lei ou ato de governo local) validado na decisão recorrida fora contestado em face da CF: hipótese de RE pelo art. 102, III, c. Se o texto (lei local) validado na decisão recorrida fora contestado em face de lei federal: hipótese de RE pelo art. 102, III, d (EC 45/2004): 6.1 O prequestionamento da matéria objeto dos recursos extraordinário e especial – 7. Decisão que deu à lei federal interpretação divergente da atribuída por outro Tribunal: a hipótese do recurso especial, pela alínea c do art. 105, III, da CF.

1. O sistema de admissibilidade dos recursos

No capítulo anterior foram vistas as principais razões que evidenciam a natureza excepcional dos recursos extraordinário e especial. A essas, uma ainda se acrescenta: é que a admissibilidade desses recursos não é assegurada simplesmente pelo implemento dos requisitos ou pressupostos gerais: há que se lhes acrescentar um plus, que consiste, exatamente, nas exigências específicas para sua admissibilidade, constantes dos textos que, na CF, cuidam do recurso extraordinário (art. 102, III) e do especial (art. 105, III). É da análise desses fundamentos constitucionais que ora cuidaremos. Mas, para a correta adequação da matéria, impende fazer um breve escorço sobre a admissibilidade dos recursos, em geral.

Assim como o juiz só pode prover sobre o mérito da lide no bojo de um processo existente e válido (isto é, revestido de seus pressupostos objetivos e subjetivos) onde se veicule uma ação na qual foram preenchidas as suas condições (interesse processual, legitimação para agir, possibilidade jurídica do pedido), também os recursos apresentam um símile com esse binômio – processo/ação –, exigindo o implemento de alguns pressupostos que, por serem comuns a todos os recursos, são chamados “pressupostos recursais genéricos”.

Registre-se, no tocante às condições da ação, que o vigente CPC, não recepciona tal expressão, e, além disso, no art. 17, diz que para postular em juízo “é necessário ter interesse e legitimidade”, tornando a mencionar tais exigências ao cuidar do indeferimento da petição inicial (art. 330, II e III), não mencionando, dentre as condições da ação a “possibilidade jurídica do pedido”, como o fazia o CPC/73 (art. 295, § único, III). Por conta disso, registram-se entendimentos no sentido de que a “possibilidade jurídica do pedido” perdeu espaço e atualidade no novo Processo Civil brasileiro. Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara: “É que, a meu juízo, a ausência de possibilidade jurídica é, na verdade, um caso de falta de interesse de agir. Afinal, aquele que vai a juízo em busca de algo proibido aprioristicamente pelo ordenamento jurídico postula, a rigor, uma providência jurisdicional que não lhe pode trazer qualquer utilidade. E isto nada mais é do que ausência de interesse de agir”. 1

De fato, caracteriza-se o interesse pelo tríduo necessidade + utilidade + adequação da via eleita; todavia, ao nosso ver, remanesce espaço para a exigência da possibilidade jurídica do pedido, seja em seu viés positivo (que o ordenamento preveja, abstratamente a pretensão) seja em sua extração negativa, isto é, que, ao menos, a pretensão não venha, a priori, descartada pelo ordenamento, como, por exemplo, se daria em face de um pleito para usucapir bem público. De resto, ao tratar da petição inicial, o CPC exige que aí se indique “os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido” (art. 319, III). Note-se que tão relevante é o enquadramento da pretensão num dado locus do Direito Positivo que um dos fundamentos da ação rescisória opera quando a decisão de mérito transita em julgado “violar manifestamente norma jurídica” –art. 966, V.

Ao propósito, com o advento da súmula vinculante do STF, cujo descumprimento (= recusa imotivada/inconsistente; aplicação indevida/equivocada) levam à cassação do julgado recalcitrante ou equivocado, em sendo acolhida a reclamação ( CF, § 3.º do art. 103-A; Lei 11.417/2006, arts. 2.º e § 2.º do art. 7.º; CPC, art. 988, III, redação do inciso cf. Lei 13.256/2.016), coloca-se questão instigante: a ação cuja pretensão contradiz o enunciado de súmula vinculante fica preordenada à carência ou à improcedência? Ao nosso ver, será de rigor este último alvitre, por raciocínio a fortiori: se, nos termos do art. 332 o juiz, ainda antes da citação do réu, dará por liminarmente improcedente o pedido que “contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça” (tratando-se aí de súmulas simples ou persuasivas), então, por maior razão, outro não poderá ser o resultado quando a pretensão inicial se choque com o enunciado de súmula vinculante do STF, até porque “juízes e tribunais observarão” tais súmulas, conforme reafirmado no art. 927, II, do CPC. No ponto, afirmam Nery & Nery:

A vinculação de juízes e tribunais ao teor da súmula vinculante do STF não decorre do CPC 927 II – nem poderia – mas da CF 103, caput. Esta é a razão pela qual estão obrigados a aplicar a súmula vinculante às suas decisões ou a dizer porque não a aplicam. V. CPC 489, § 1º. 2

Acrescente-se que o vigente CPC contempla no art. 311 a tutela da evidência, que, dentre outros casos, pode ser

concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: [...] II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Vale lembrar que a súmula vinculante do STF incide sobre matéria constitucionalCF, art. 103-A, caput –, ao passo que a matéria processual, que pode induzir a extinção do processo sem resolução do mérito ( CPC, art. 485, IV e VI), está inserida na competência do legislador ordinário, enquanto direito federal comum: CF, art. 22, I.

Aspecto a ser sobrelevado no vigente CPC diz com a releitura que ali se faz das condições da ação, tema antes mencionado, valendo colacionar o pensamento de Fredie Didier Jr. a respeito:

Primeiramente, não há mais menção à ‘possibilidade jurídica do pedido’, como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo. Consagra-se o entendimento, praticamente unânime até então, de que a impossibilidade jurídica do pedido é causa de decisão de mérito e não de inadmissibilidade. Não há mais menção a ela, também, no rol de hipóteses de indeferimento da petição inicial (art. 305, projeto do novo Código de Processo Civil). Trata-se de proposta que foi muito bem aceita na doutrina brasileira. Extingue-se essa categoria jurídica, e já não era sem tempo. A segunda alteração silenciosa é mais importante. O texto proposto não se vale da expressão ‘condição da ação’. Apenas se prescreve que, reconhecida a ilegitimidade ou a falta de interesse, o órgão jurisdicional deve proferir decisão de inadmissibilidade. Retira-se a menção expressa à categoria ‘condição da ação’ do único texto normativo do Código de Processo Civil que a previa – e que, por isto, justificava a permanência de estudos doutrinários ao seu respeito. 3

Sem embargo, como antes buscamos explicar, parece-nos que subsiste espaço e utilidade para a “possibilidade jurídica do pedido”, valendo ainda ter presente que, à semelhança do que se passa com as ações em geral, que exigem o atendimento de certas condições para serem admitidas em juízo (pena de indeferimento liminar – CPC, art. 319, III; art. 330, II e III), também no plano recursal algo semelhante se passa, como aduz Nelson Nery Jr.:

Existem algumas condições de admissibilidade que necessitam estar presentes para que o juízo ad quem possa proferir o julgamento do mérito do recurso. Chamamos o exame destes requisitos de juízo de admissibilidade. O exame do recurso pelo seu fundamento, isto é, saber se o recorrente tem ou não razão quanto ao objeto do recurso, denomina-se juízo de mérito. 4

A assertiva se confirma à leitura da Súmula STF n. 456 : “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário [isto é, após juízo de admissibilidade positivo], julgará a causa, aplicando o direito à espécie”; teor semelhante encontra-se no § 5º do art. 255 do RISTJ, redação da ER nº 24/2.016.

Os pressupostos processuais genéricos comportam a seguinte classificação:

5

Para Nelson Nery Jr., 6 a matéria pode ser assim equacionada:

7

Todavia, em se tratando de recursos de índole excepcional, tais o extraordinário e o especial, o implemento dos pressupostos genéricos nãobasta, havendo mister do preenchimento dos “requisitos específicos de admissibilidade”. 8 Tais requisitos específicos devem ser buscados na CF, porque se trata de recursos de fundamentação vinculada àquele texto fundamental, pelos objetivos a que visam: restabelecer a inteireza positiva do direito constitucional ou federal, fixar-lhes a interpretação, preservar-lhes a autoridade. É diversa, na doutrina, a percepção desses requisitos específicos. José Guilherme Villela, escrevendo ainda sob a égide da EC 1/69, falava em pressupostosgenéricos (“causa decidida em única ou última instância por tribunal, como também a presença de uma questão de direito federal”) e pressupostosconstitucionais (“os que se podem extrair do art. 119, III, a a d, da CF, que preveem os casos de seu cabimento”). 9

Cremos que os recursos excepcionais têm os pressupostos genéricos, referidos na classificação antes dada, como espécie que são do gênero “recurso”. E, alémdesses, os pressupostos específicos, de base constitucional ( CF, arts. 102, III, e 105, III, e respectivas alíneas), acrescido ao recurso extraordinário o pré-requisito genérico da “demonstração da repercussão geral da questão constitucional” ( CF, § 3.º do art. 102 – EC 45/2004; CPC, art. 1.035 e § 1º), tópico versado no Capítulo V, item 2.6, desta obra. Quanto à exigência de que esses recursos sejam interpostos em face de causasdecididas, cremos tratar-se de aspecto inerente ao interesse (se a decisão objetivada não se esgotou no plano local ou regional, não há (ainda) interesse processual para o recurso extraordinário ou especial); já quanto ao prévio delineamento da questão federal ou constitucional, dito prequestionamento, cremos que fica melhor ubicado no cabimento desses recursos excepcionais; ou, numa analogia com as condições da ação, com a “possibilidade jurídica”, já que, se a matéria de direito não foi prequestionada na origem, a rigor ela não tem como ser revista pelas Cortes superiores.

Em resumo, o iter para o conhecimento dos recursos extraordinário e especial é o seguinte: A) preenchimento, como em todos os recursos, dos pressupostos genéricos, objetivos e subjetivos; B) atendimento, no âmbito do “interesse em recorrer”, da exigência de cuidar-se de “causa decidida em única ou última instância”; C) implemento das especificações de base constitucional (art. 102, III, para o extraordinário; art. 105, III, para o especial), matéria que se poderia aglutinar sob a égide do “cabimento”, propriamente dito.

Tendo em vista que o aspecto sub A escapa, por sua generalidade, aos limites deste trabalho, tratando-se de temática bastante desenvolvida em sede doutrinária; 10 considerando-se que a matéria sub B já foi razoavelmente enfrentada no capítulo precedente (item 2.1.1); resta focarmos, agora, os pressupostos específicos (= constitucionais) de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, ou, mais simplesmente, os casos de cabimento desses recursos.

Seguindo a metodologia até agora utilizada, procuraremos tratar conjuntamente dos aspectos que são comuns a ambos os recursos, salvo quando a especificidade do tema em relação a um ou outro desses recursos impuser trato separado. Aliás, a simples leitura dos arts. 1.029 a 1.041 e §§ 1º e 2º (este último com redação da Lei 13.256/2016 do CPC) evidencia desde logo a intenção do legislador em tratar conjuntamente desses recursos de índole excepcional. Assim também se passara no âmbito do CPC/73 (arts. 541 a 544 e §§), opção legislativa que, todavia, não se forrou à crítica de José Carlos Barbosa Moreira:

Não pareceu muito feliz a opção do legislador de disciplinar sempreemconjunto o recurso extraordinário e o especial – primeiro na Lei 8.038 (arts. 26 e ss.), agora no Código (art. 541 e ss.) –, como se assim fossem ambos necessariamente interpostos. Aqui e ali, a disciplina resultou mais difícil de compreender do que se poderia conseguir com tratamento diferenciado. 11

Num contraponto a esse respeito, Clara Moreira Azzoni ponderara que, “na seara dos efeitos desses dois recursos, existem inúmeras afinidades que, a nosso ver, autorizam a pesquisa de forma unitária – ainda que sempre observadas as diferenças”.

[...] ambos estão inseridos na categoria de recursos excepcionais, na medida em que visam precipuamente ao controle da aplicação e interpretação do direito federal, restringindo-se à análise da questão de direito invocada pela parte. Estão sujeitos, ainda, a rigorosos pressupostos de admissibilidade, direcionando-se aos Tribunais de Superposição. 12

2. CF: art. 102, III, a (recurso extraordinário por contrariedade à Constituição), e art. 105, III, a (recurso especial por contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal). Alcance das expressões “contrariar” e “negar vigência”

O art. 102, III, a, da CF diz que cabe recurso extraordinário da decisão que “contrariar dispositivo desta Constituição”; ao passo que o art. 105, III, a, dessa Carta dá recurso especial quando o acórdão recorrido “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhesvigência”. Ao passo que no art. 119, III, a, da precedente EC 1/69 dava-se o extraordinário quando a decisão recorrida contrariasse “dispositivo desta Constituição” ou negasse vigência de “tratado ou lei federal”. Já se vê que essa alínea a do art. 119, III, da EC 1/69 teve depois o seu conteúdo “distribuído” entre os recursos extraordinário e especial.

Pensamos que “contrariar” um texto tem um senso mais largo e abrangente do que “negar-lhe vigência”. A extensão daquele primeiro termo é maior, chegando mesmo a abarcar, em certa medida, o outro; depois, a compreensão dessas locuções é diversa: “contrariar” tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já “negar vigência” sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da menslegislatoris, ou da finalidade que inspirou seu advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos vigência a um texto, porém, quando declinamos de aplicá-lo, ou aplicamos outro, aberrante da fattispecie; quando a exegese resulta, como na imagem antiga, em fazer do quadrado, redondo e do branco, negro: interpretação contra legem; ou, enfim, quando o aplicador da norma atua em modo delirante, distanciando-se de todo do texto de regência, fazendo, assim, papel de criador da norma. É claro que, na prática, nem sempre é fácil distinguir as duas hipóteses, e, com o advento do recurso especial, pela vigente CF, a distinção avulta em importância.

A CF de 1967, inovando sobre a fórmula prevista na de 1946 (que se contentava com a simples contrariedade tanto à CF quanto à lei federal – art. 101, III, a), exigiu, para a “questão constitucional”, a contrariedade; para a “questão federal”, a negativadevigência – art. 114, III, a. 13 Visto que a CF de 1988 voltou em certo modo a adotar a fórmula da CF de 1946 (art. 101, III), pode-se dizer que a chamada “doutrina Prado Kelly”, vigente àquela época, acabou ganhando força repristinatória. Em leadingcase, o saudoso jurista firmara orientação que, atenuando a letra daquele artigo da CF/1946, “deu à cláusula da negativa de vigência o sentido de negaraplicaçãoàlei, ou seja, deixar de reconhecer eficácia à norma federal no caso concreto”. “As várias tentativas de restringir o novo preceito aos temas exclusivamente de Direito intertemporal” – explica José Guilherme Villela –,

como sua literalidade poderia sugerir, não foram bem recebidas, prevalecendo atualmente a doutrina Kelly, que possibilita a construção da negativa implícita ou virtual de vigência, de livre curso no jargão do Tribunal. 14

Em lição escrita sob a égide da CF anterior, mas que se aplica hoje ao recurso especial, diz Theotonio Negrão que “negar vigência” compreende:

A) quando se aplica lei que não tem aplicação à espécie em lugar da lei federal cabível (...). É a chamada negativa oblíqua de vigência da Lei Federal (RTJ 80/240, 2.ª col.), que consiste em fazer incidir sobre fato certo dispositivo legal inaplicável (RTJ 86/691, 98/324 e 106/385; RT 516/228); B) quando se dá interpretação não razoável à lei federal aplicada. 15

Ao propósito, aduz José Miguel Garcia Medina:

[...] negativade vigência é, em princípio, violação mais grave do que contrariedade à norma jurídica. Desse modo, mesmo que não houvesse previsão expressa na atual Constituição Federal a respeito, cabíveis seriam os recursos extraordinário e especial na hipótese de negativa de vigência de norma constitucional ou de lei federal, conforme o caso. 16

Nesse sentido, já decidiu o STF:

Nega vigência à lei federal não só a decisão que afirma não estar ela em vigor, porque já não vigora, ou ainda não vigora, mas também a que não a aplica, quando ela é aplicável, ou pretendendo ou fingindo aplicá-la, faz o frontalmente oposto do que diz, na letra e no espírito, o texto traído. 17

E no âmbito do STJ já se decidiu: “Processual civil – Honorários advocatícios. Não aplicar o art. 20, § 4.º, do CPC quando a Fazenda Pública é vencida significa negar-lhe vigência. Recurso não conhecido”. 18

Neste passo, duas instigantes questões vêm suscitadas pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes, do STF: ( i ) saber “se a decisão judicial que se ressente de falta de fundamento legal poderia ser considerada contrária à Constituição para efeitos do art. 102, III, a, da Constituição”; e, igualmente, saber ( ii ) “se a aplicação errônea ou equivocada do direito ordinário poderia dar ensejo a recurso extraordinário”.

Invocando a experiência constitucional alemã, o Ministro responde positivamente a essas duas indagações: no primeiro caso, “uma decisão que, sem fundamento legal, afete situação individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação”; por exemplo, casos em que o julgado recorrido “desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, [em] que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, [em] que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial”. Para o autor, “a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós”. Quanto à segunda hipótese, ainda invocando a experiência tedesca, o Ministro registra a possibilidade do acesso à Corte Constitucional em casos como os seguintes:

... a não observância pelo regulamento dos limites estabelecidos em lei; a lei promulgada com inobservância das regras constitucionais de competência; a lei estabelece restrições incompatíveis com o princípio da proporcionalidade.

Para o autor,

esse entendimento aplica-se integralmente ao nosso modelo constitucional, que consagra não apenas a legalidade como princípio fundamental (art. 5.º, II), mas exige também que os regulamentos observem os limites estabelecidos pela lei ( CF, art. 84, IV). 19

No tocante ao STJ, esclarecia Athos Gusmão Carneiro:

A orientação inicial foi no sentido de que ‘não cabe recurso especial se o preceito infraconstitucional questionado é uma mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal’ ( REsp 54.439 , rel. Min. Adhemar Maciel). Neste diapasão o STJ considerou que, após a edição da Carta Política de 1988, os institutos referentes à proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito (art. 5.º, XXXVI) ganharam status constitucional. Desta forma, esta Corte vinha entendendo que a aferição do direito adquirido consubstanciado na violação aos arts. 2.º, § 1.º, e 6.º, § 2.º, ambos da Lei de Introdução ao Código Civil, tornara-se inviável dentro do contexto normativo do recurso especial. Precedentes: REsp 244.002/SP; 247.212/SP; AG 274.839/SP e AG 268.471/SP (AgReg. no AI 384.367, 5.ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 02.08.2001). Todavia, a Corte Especial, ao julgar o REsp 274.732, ac. de 25.03.2004, relator o Min. José Arnaldo da Fonseca, por maioria de votos reformulou tal orientação [e] construiu um novo entendimento pelo qual não se deverá confundir a noção conceitual de direito adquirido, tema da legislação ordinária, com o princípio inerente à proteção das situações já definidas como definitivamente consolidadas. Somente a tutela do direito adquirido é que ostenta natureza constitucional, o que não impedirá o STJ de analisar aspectos infraconstitucionais, relativos à ocorrência ou não, no caso concreto, do direito adquirido. A decisão que tutela o direito adquirido pode amparar-se em duplo fundamento – o legal e constitucional –, cumprindo à parte, em tais casos, interpor os dois recursos, e ao STJ julgar o recurso especial manifestado pela ofensa à norma da Lei de Introdução ao CC. (...) A Corte Especial, logo após, confirmou tal orientação, já agora à unanimidade de votos, firmando que ‘os temas concernentes ao direito adquirido podem ser decididos pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do recurso especial’ (AgRg nos EDiv no REsp 234.529 , rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 17.11.2004). 20

A contrariedade a tratado ou lei federal (recurso especial – letra a do art. 105, III) e a contrariedade à CF (recurso extraordinário – letra a do art. 102, III) apresentam uma peculiaridade de relevante interesse prático, se confrontada com as hipóteses sub alíneas b, c e d (esta última acrescida ao art. 102, III, pela EC 45/2004) desses mesmos arts. 102, III, e 105, III. É que – para usar a expressão de Barbosa Moreira 21 – estas três últimas alíneas cuidam de espécies “axiologicamente neutras”, ao passo que nas alíneas a daqueles artigos as hipóteses contempladas albergam um juízo de valor. Explicando: para que o STF ou o STJ admitam, respectivamente, um recurso extraordinário ou um recurso especial pelas alíneas b e c, basta que o recorrente tenha demonstrado (= afirmado convincentemente) que a decisão recorrida: 1) declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF (hipóteses de extraordinário) ou 2) julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal; deu à lei federal interpretação divergente da que lhe dera outro tribunal (hipóteses de recurso especial).

Note-se que, nesses casos, no plano da admissibilidade dos recursos não é exigida ao recorrente a demonstração cabal de que são fundadas essas alegações – eles serão conhecidos na medida em que a alegação coincida com o tipo constitucional, tout court. Por outras palavras, a admissibilidade ou o conhecimento do recurso, nesses casos, se fazem in statu assertionis, com a singela verificação a respeito da subsunção do afirmado pelo recorrente em alguma das hipóteses previstas nas referidas alíneas b ou c desses arts. 102, III, e 105, III, da CF (e, naturalmente, no tocante ao recurso extraordinário, a existência de preliminar de repercussão geral da questão constitucional: CF, § 3º do art. 102; RISTF, art. 322, cf. ER 21/2007; CPC, art. 1.035 e § 1º).

(A mesma neutralidade axiológica, pois, para fins de admissibilidade do RE, é, agora, de ser reconhecida quanto à hipótese sub alínea d do art. 102, III, da CF, acrescida pela EC 45/2004: quando o acórdão recorrido “julgar válida lei local contestada em face de lei federal”.) 22

Nery & Nery bem sintetizam o que se deve entender por demonstração do cabimento:

... não é preciso discutir-se o mérito do recurso. Basta ao recorrente sustentar a existência dos requisitos constitucionais para o cabimento do RE ou do REsp. A efetiva violação da CF ou da lei federal é o mérito do recurso, que deverá ser analisado em outro tópico das razões recursais ( CPC 1029 III). 23

Aliter, pensamos, no tocante ao RE fundado em contrariedade a dispositivo constitucional (art. 102, III, a), quando uma súmula vinculante do próprio STF já tenha assentado que uma certa exegese é infringente da Constituição Federal. Assim, a súmula vinculante n. 10 :

Viola a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte.

Note-se que, em casos tais, o STF, que é o guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), já terá, antes, de modo obrigatório para todos os órgãos judiciais, e com eficácia pan-processual, fixado um certo entendimento, de tal sorte que o descumprimento (= recusa imotivada/inconsistente; aplicação indevida/equivocada) do enunciado ensejam a cassação da decisão indigitada ( CF, art. 103 e § 3.º: EC 45/2004; Lei 11.417/2007, § 2.º do art. 7.º; CPC, art. 988, II, redação do inciso cf. Lei 13.256/2016). 24

Neste passo, é importante ter presente que o § 1º do art. 489 do CPC considera não fundamentada (e, portanto, nula: CF, art. 93, IX)

qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção [distinguishing, na terminologia da família common law] no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Aliás, em casos mais severos, tal hipótese pode mesmo desafiar ação rescisória, a teor do disposto no inciso V do art. 966 do CPC, c/c §§ 5º e 6º desse artigo, parágrafos acrescidos pela Lei 13.256/2016.

Efetivamente, o eventual provimento do recurso dependerá de que o STF ou o STJ, adentrando no mérito, concluam que o recurso, além de ter já sido considerado cabível, é também fundado. Mas, no tocante às duas alíneas a dos arts. 102, III, e 105, III, da CF, a expressão “contrariar” (a Constituição ou o tratado/lei federal) já encerra certa valoração quanto ao mérito do recurso, porque de duas uma: ou o STF e o STJ entendem que houve contrariedade (e aí não seria mera admissão de recurso e sim acolhimento dele), ou as Cortes entendem que basta a mera afirmação – convincente – da contrariedade (mas aí, então, o constituinte ter-se-ia utilizado de expressão larga demais: dixit plus quam voluit).

Melhor alternativa talvez fosse o uso da expressão “quando for afirmada a contrariedade”. O equívoco terminológico é assim analisado por Barbosa Moreira:

Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é, alegada) do esquema textual: não se há de querer, para admitir o recurso extraordinário pela letra a, que o recorrente prove desde logo a contradição real entre a decisão impugnada e a Constituição da Republica; bastará que ele a argua. Do contrário, insista-se, estaremos exigindo, ao arrepio da técnica e da lógica, que o recurso seja procedente para ser admissível – e era o que costumava fazer o Supremo Tribunal Federal, até data recente, todas as vezes que dizia ‘não conhecer’ do recurso interposto pela letra a por entender que não existia a apontada violação da regra constitucional. 25

E o art. 1.029 do vigente CPC vem confirmar esse entendimento doutrinário, já que exige do recorrente em extraordinário ou especial que demonstre o cabimento do recurso ao presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, que o admitirá ou não (ou seja: que lhe dará seguimento ou não, conforme os critérios estabelecidos no CPC: art. 1.030, I e alíneas e V, redação do caput cf. Lei 13.256/2016, que acresceu os incisos e alíneas). O que, em absoluto, não imbrica com o mérito, o qual – em sendo cabível o recurso – será enfrentado e dirimido no STF ou STJ, inclusive no tocante à questão de direito identificada no REsp afetado como representativo da controvérsia, ou no RE, sob igual rubrica, já agora no tocante à aferição da repercussão geral da questão constitucional, em ambos os casos cuidando-se de recursos massivos e repetitivos ( CPC, art. 1.036 e parágrafos, tendo § 3º redação da Lei 13.256/2.016), certo que a aferição da “repercussão geral”, como pré-requisito genérico à admissão do RE é reservada à “apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal” ( CPC, § 2.º do art. 1.035). Ainda, o vigente CPC, prevê que a

escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal [dentre os recursos que, ao ver dessas Cortes de origem, são representativos da controvérsia] não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia ( CPC, § 4.º do art. 1.036).

Esta competência exclusiva do STF, entenda-se, é para dar a ultima ratio no citado pré-requisito genérico: tendo o RE juízo de admissibilidade bipartido entre o STF e o Tribunal a quo, a este último é dado, num primeiro momento, aferir se tal recurso vem acompanhado da preliminar sobre aquela exigência, e nesse sentido deve ser interpretado o § 2.º do art. 1.035 do CPC. No caso dos RE’s repetitivos, e respectivas arguições de repercussão geral da questão constitucional, aplica-se o regime de admissibilidade por amostragem ( CPC, inciso IV do art. 1.030, inciso acrescido pela Lei 13.256/2016, c/c § 4º do art. 1.036), dispondo, a respeito, o art. 257 do RITJSP (aprovado em 25.09.2013) que, uma vez recebida a comunicação dos Tribunais Superiores acerca da

existência de Repercussão Geral ou de Recurso Repetitivo, o presidente do Tribunal ou da Seção, conforme o caso, determinará a suspensão dos recursos extraordinário e especial correspondentes, certificando-se nos autos, que serão encaminhados ao setor próprio, até o pronunciamento definitivo.

As precisões terminológicas antes referidas já encontraram, todavia, alguma resistência no âmbito do STJ, ao que se colhe do aresto publicado em RSTJ 78/177:

Na hipótese da alínea a, o STJ só conhece do recurso se for para provê-lo, caso em que a decisão recorrida tenha contrariado tratado ou lei federal, ou lhe tenha negado a vigência. Se não for para dar provimento, o STJ deixa de conhecer do recurso, simplesmente. Nessa última hipótese, não se justifica conhecer (juízo de admissibilidade) e não prover (juízo de mérito), pois a técnica de julgamento do recurso extraordinário lato sensu (extraordinário e especial) é diversa da do recurso ordinário.

Gleydson Kleber Lopes de Oliveira critica esse entendimento:

Se o tribunal superior não conheceu o recurso, também sequer analisou a violação da legislação federal. Havendo, pois, a citada análise (mérito), embora o tribunal tenha decidido pelo não conhecimento do recurso, em essência foi conhecido, porém improvido quanto ao juízo de mérito”.

O autor ressalva, porém, que outros julgados do STJ (REsp 115.063, 120.668, 140.158, 165.946 e 179.541) “têm adotado a distinção entre os juízos de admissibilidade e de mérito do recurso especial fundado na alínea a do art. 105, inc. III, da CF, o que sinaliza uma mudança de entendimento jurisprudencial”. 26

No âmbito do recurso extraordinário, importante este aresto:

Recurso extraordinário: Letra a: alteração na tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a – para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados – e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário ( RE 298.694 , DJ 23.04.2004, p. 9). No mesmo sentido: RE 299.799 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, RF, v. 370, p. 280; AgrReg-RE 219.852 , DJ 28.10.2004, p. 46.

Quanto à ampliação dos poderes do relator na instância recursal, trata-se de tendência delineada desde o art. 38 da Lei 8.038/90 (hoje revogado pelo art. 1.072, IV, do vigente CPC), e ainda, no RISTF, este último incluindo dentre as atribuições do Presidente a de despachar, como Relator,

até eventual distribuição, os agravos de instrumento, recursos extraordinários e petições ineptos ou de outro modo manifestamente inadmissíveis, inclusive por incompetência, intempestividade, deserção, prejuízo ou ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria seja destituída de repercussão geral, conforme jurisprudência do Tribunal (art. 13, V, c, alínea com redação da ER 24/2008). 27

Uma vez publicado o acórdão paradigma, do STF ou do STJ, o presidente ou vice-presidente do TJ ou do TRF “negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior” ( CPC, art. 1.040, I), dispositivo que está em sintonia com o art. 927 do CPC, estabelecendo que “juízes e tribunais observarão: [...] III – os acórdãos [...] em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”.

Tenha-se sempre presente que, a teor do art. 932 do CPC, é dado ao relator, nos tribunais “[...] IV – negar provimento a recurso que for contrário a: [...] b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. Nesse sentido, há algum tempo, Cândido Rangel Dinamarco já houvera identificado que essa “crescente opção pela singularidade no julgamento em diversas situações representa uma legítima tentativa de inovar sistematicamente na luta contra a lentidão dos julgamentos nos tribunais”. 28

Em verdade o relator, que normalmente já exerce função de juiz preparador do procedimento e julgamento do recurso ( CPC, art. 932, I), veio gradativamente tendo suas atribuições otimizadas, ficando autorizado a adiantar um juízo de valor sobre o merecimento da impugnação que lhe vem submetida, embora o faça em caráter provisório, ou, se se quiser, ad referendum do órgão colegiado, em havendo interposição de agravo interno ( CPC, art. 1.021 e §§). No ponto, aduzem Nery & Nery:

O relator pode decidir monocraticamente tudo, desde a admissibilidade do recurso até o seu próprio mérito, sempre sob controle do colegiado a que pertence, órgão competente para decidir, de modo definitivo, sobre admissibilidade e …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201070916/capitulo-vi-recurso-extraordinario-e-recurso-especial-ed-2018