Tributação da Economia Digital - Ed. 2021

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1.1. Da Prateleira à Nuvem: A Disputa Entre Estados e Municípios na Tributação do Uso do Software - Capítulo 1. Tributação do Software e Bens Digitais

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Capítulo 1. Tributação do software e bens digitais

Vinicius Jucá Alves

Mestre em Direito Tributário (LL.M) com honors (distinction and Dean’s list) pela Georgetown University. Especialização em Direito pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado.

Christiane Alves Alvarenga

Mestre em Direito Tributário (LL.M) com honors (distinction and Dean’s list) pela Georgetown University. Especialização em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogada.

1.Introdução

A discussão sobre a tributação de software já ocorre nos tribunais superiores há mais de 20 anos. Apesar disso, ainda não existe definição que resolva o conflito de competência instaurado entre Estados e Municípios sobre o tema: os Estados entendem que o “software de prateleira” (aquele que não é customizado para se adequar ao consumidor) é uma mercadoria e impõem a incidência do ICMS e os Municípios entendem que o licenciamento de qualquer software é um “serviço de qualquer natureza”, tributado pelo ISS.

O presente artigo objetiva traçar um histórico legislativo e jurisprudencial acerca da exigência do ICMS e do ISS sobre as operações com software de prateleira objeto de licença de uso, analisando se a forma de disponibilização do software de prateleira, objeto de licença de uso, por download ou na nuvem (SaaS), ou mesmo a forma de pagamento (licença que é paga só uma vez, ou licença que é paga periodicamente) deverá interferir na definição da tributação do uso do software.

2.Histórico Legislativo e jurisprudencial

2.1.ICMS no STF

A expressão “software de prateleira” foi utilizada pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 176.626, para tratar do software produzido em escala, aquele software que não é customizado para se adequar ao consumidor que adquire a licença. Em 1998, quando esse caso foi julgado, a forma mais comum para ter acesso a um software era “comprar” uma caixa com um “Compact Disc” (CD) em uma loja especializada, supermercado, ou outro posto de “venda”. Até por isso, o “software de prateleira” também era chamado de “software de caixinha”.

A questão, portanto, era saber se essa “venda” dessa “caixinha” numa loja especializada era uma comercialização de mercadoria sujeita ao ICMS. Na ocasião, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence deixou claro que a incidência do ICMS apenas seria possível se existisse um meio físico. Assim, concluiu que, quando um consumidor vai a uma loja de departamento e compra uma “caixinha” contendo um CD, para instalar o software no seu computador, o ICMS incidirá sobre a operação com o suporte físico (bem corpóreo) 1 :

(…) Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ matéria exclusiva da lide, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira “ (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (...)” (não destacado no original)

Sendo assim, parece-nos claro que o STF não determinou a incidência do ICMS sobre licença de software, muito pelo contrário, deixou expresso que sobre licença (bem incorpóreo) não incide o ICMS. O que a Primeira Turma do STF permitiu foi a incidência do ICMS nas operações no varejo com o “corpus mechanicum”, ou seja, com a “caixinha” do software.

Sobre o tema, a decisão do STF é clara ao indicar que, somente se permite essa incidência pois, a relação jurídica entre o lojista que vende a “caixinha” e o …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071152/11-da-prateleira-a-nuvem-a-disputa-entre-estados-e-municipios-na-tributacao-do-uso-do-software-capitulo-1-tributacao-do-software-e-bens-digitais