Manual de Direito Administrativo

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3. Os Poderes da Adminstração Pública

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3.1. Sentido da expressão: caráter instrumental (poder-dever)

Para atender e zelar pelos interesses da coletividade a Administração Pública é dotada de poderes administrativos. Tais poderes são instrumentos através dos quais a Administração Pública realiza suas tarefas em busca do atendimento do interesse público.

Esses poderes administrativos não se confundem com os Poderes de Estado. Os primeiros são nitidamente instrumentais; os Poderes de Estado são estruturais, orgânicos. Os primeiros são veículos para atuação da função administrativa do Estado; os Poderes de Estado são representativos das três grandes funções estatais (Legislativo, Executivo e Judiciário).

É tradicional nas diversas obras sobre o Direito Administrativo a exposição sobre os poderes da Administração Pública. Do mesmo modo, o tema é frequente nas provas de concursos públicos e do exame da OAB.

A despeito da tradição que cerca o tema, há quem critique a perspectiva do Direito Administrativo construída a partir dos poderes da Administração 1 . É bem verdade que o Direito Administrativo é um ramo do Direito concebido para limitar o poder estatal e não para justificá-lo.

É possível, porém, persistir no estudo dos poderes da Administração Pública, desde que se compreenda seu caráter instrumental: são mecanismos jurídicos de que a Administração dispõe para atingir e/ou atender ao interesse público primário.

Nesse sentido, compreende-se então que os poderes da Administração Pública não podem ser singelamente definidos como faculdades que podem ou não ser exercidas, na conformidade da vontade do administrador.

Ao contrário, com fundamento no princípio da indisponibilidade do interesse público, é possível afirmar que todos os poderes da Administração são, a rigor, deveres.

Se o interesse de que a Administração cuida é para ela indisponível, os poderes que a lei lhe outorga são também irrenunciáveis.

É por isso que é frequentemente utilizada no direito público a expressão poder-dever ou mesmo dever-poder 2 .

Em outras palavras, o poder do administrador tem também o significado de dever para com a coletividade, pois está sempre presente a obrigação de exercitar o poder, que é instrumento de que dispõe a Administração Pública para a consecução de seus fins.

Por isso se diz que o poder da Administração é insuscetível de renúncia.

3.2. O uso e o abuso do poder

O uso do poder é prerrogativa da Administração Pública, mas usar o poder licitamente é empregá-lo de acordo com os parâmetros do Direito vigente, com a finalidade legal do ato e com as exigências do interesse público.

Aliás, uma das primeiras teorias desenvolvidas no âmbito do Direito Público foi justamente a teoria do abuso do poder.

Abusar do poder é empregá-lo em contrariedade à lei ou sem utilidade pública.

Assim, o uso do poder é lícito, enquanto o abuso é sempre ilícito, traduzindo-se em excesso ou desvio de poder, hipóteses de nulidade do ato. Ocorre abuso de poder quando a autoridade administrativa, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades públicas.

Nota-se que o abuso do poder é gênero, do qual são espécies o excesso de poder (o administrador ultrapassa os limites de sua atribuição) e o desvio de finalidade (ocorre abandono da busca do interesse público).

O excesso de poder ocorre quando o administrador público, embora inicialmente competente, excede ou exorbita os limites conferidos pela lei. Sabe-se que a Administração Pública deve agir em conformidade com a lei. Se ultrapassa os limites legais, acarreta invalidade no ato, tornando-o arbitrário, ilícito e nulo. Exemplificando: se a Administração Pública defere determinada vantagem pecuniária ao servidor, acima da respectiva previsão em lei, caracterizado estará o abuso do poder por meio de excesso.

Diversamente ocorre com o desvio de finalidade, situação em que o administrador, embora competente, pratica o ato com fins diversos dos previstos em lei ou exigidos pelo interesse público.

A título de exemplo, podemos mencionar a seguinte hipótese caracterizadora de desvio de finalidade: a Administração Pública decreta uma desapropriação com fundamento na utilidade pública mas, na realidade, o administrador buscou satisfazer seu interesse pessoal com a subsequente transferência do bem expropriado; neste caso, está claro o desvio de finalidade que possibilita a nulidade do ato. A finalidade que deveria nortear tal ato era a utilidade pública do bem, e não a satisfação de interesse pessoal do administrador público ou de seu correligionário político.

3.3. Os poderes em espécie

Ressalta-se que os poderes administrativos são denominados de acordo com os objetivos, serviços e interesses a que se dirigem, ou seja, os poderes da Administração Pública são nomeados de acordo com a específica finalidade a que se prestam. Assim, indica-se a existência de quatro poderes em espécie: o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder normativo e o poder de polícia.

Uma explicação necessária: é possível ainda encontrar em obras clássicas referências a seis poderes da Administração Pública. Além dos quatro poderes mencionados, arrolam-se ainda os poderes discricionário e vinculado 3 .

No entanto, atualmente entende-se superada essa visão.

Note-se que a indicação dos poderes em espécie leva em conta a finalidade a que cada um deles atende. Por exemplo, o poder hierárquico se destina à organização da Administração Pública, o Poder Disciplinar ao controle da conduta funcional dos servidores públicos, e assim por diante.

Já os assim chamados poderes discricionário e vinculado não se encaixam nessa proposta de nomenclatura. A discricionariedade e a vinculação, mais do que espécies de poderes da Administração Pública, são na verdade características ou perfis de atuação do administrador, mais ou menos flexíveis, mais ou menos rígidos, a depender da situação concreta de que se trata e do regramento legal dado a ela.

Enquanto a vinculação representa uma integral e absoluta restrição da atuação do administrador pelas disposições legais, a discricionariedade consiste na situação em que a própria lei confere certa margem de flexibilidade para que o agente público atue da maneira que pareça mais oportuna ou adequada à situação concreta que lhe é dada.

Essas características podem eventualmente marcar os atos que integram qualquer dos poderes da Administração Pública. Isto é, existem atos que integram o chamado poder disciplinar e que são absolutamente vinculados. Existem atos desse mesmo poder que guardam certa discricionariedade. Assim também ocorre com o poder de polícia, com os outros poderes citados.

Não é correto, porém, pretender sustentar a existência de um dado poder vinculado e de um determinado poder discricionário. São apenas características que se mostram presentes no exercício dos outros poderes da Administração Pública.

Atenção:

PODERES EM ESPÉCIE – NOMEADOS SEGUNDO A SUA FINALIDADE

PODER HIERÁRQUICO

destinado à organização da administração pública numa estrutura hierarquizada

PODER DISCIPLINAR

dirigido ao controle da conduta funcional dos agentes públicos, com a apuração de infrações e a aplicação das sanções cabíveis

PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR

destinado à produção de atos normativos (gerais e abstratos) pela administração pública

PODER DE POLÍCIA

voltado à imposição de restrições a direitos e atividades individuais, para compatibilizá-los com o interesse público

VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE SÃO CARACTERÍSTICAS DE DETERMINADOS ATOS ADMINISTRATIVOS, QUE PODEM EVENTUALMENTE ESTAR PRESENTES EM QUALQUER DOS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO SE PODE FALAR NA EXISTÊNCIA AUTÔNOMA DE UM PODER VINCULADO E DE UM PODER DISCRICIONÁRIO.

3.3.1. Poder Hierárquico

Poder hierárquico pode ser definido como aquele conferido à Administração Pública para distribuir e escalonar …

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19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071658/3-os-poderes-da-adminstracao-publica-parte-i-fundamentos-do-direito-administrativo-manual-de-direito-administrativo