Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

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4. Estrutura da Administração Pública Brasileira - A) Os Sujeitos da Ação Administrativa do Estado

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PARTE II – ELEMENTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A) OS SUJEITOS DA AÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO

4.1. Os sentidos da expressão “administração pública”

A expressão “administração pública” é utilizada em múltiplos sentidos na linguagem cotidiana.

É preciso, porém, ao menos no campo do estudo do Direito, atribuir-lhe um exato significado, para que se construa a teoria jurídica com certo rigor terminológico e também para respeitar a tradição já construída pelos estudiosos do direito ao longo de décadas.

Nessa linha de raciocínio, é preciso observar que a doutrina jurídica utiliza a expressão com dois principais sentidos.

Por vezes, o termo se refere à função ou atividade de administrar os negócios, coisas e recursos públicos. Nessa acepção, trata-se das atividades de gestão, gerenciamento, planejamento, execução e implementação de políticas. Esse é o sentido objetivo da expressão e, quando assim utilizada, vem ela grafada com letras minúsculas. Exemplificando: Marcos já participou de vários cursos de capacitação sobre administração pública.

Em outras ocasiões, a expressão se refere às pessoas, entidades ou órgãos que executam a tarefa de administrar a res publicae. Assim, a locução adquire um sentido subjetivo, pois se refere a sujeitos que administram. Quando utilizada com essa finalidade, a expressão deve ser escrita com letras maiúsculas. Exemplo: Marcos celebrou contratos com a Administração Pública.

É verdade que não se poderia considerar grave erro a inobservância dessa regra. Mas é também verdade que as grandes obras do Direito Administrativo brasileiro sempre a observaram, sendo salutar manter a referida tradição, para a boa compreensão dos raciocínios e colocações teóricas.

SENTIDOS DA EXPRESSÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sentido objetivo

Atividade de administrar

Letras minúsculas

administração pública

Sentido subjetivo

Pessoas ou entidades responsáveis por administrar

Letras maiúsculas

Administração Pública

Ainda na intenção de compreender de modo adequado o uso dessa expressão, vale investigar mais a fundo o conteúdo dos dois sentidos de administração pública.

No sentido objetivo, ou seja, quando nos referimos à função de administração pública, são abrangidas as seguintes atividades realizadas pelo Estado:

a) Polícia administrativa: conjunto de mecanismos jurídicos por meio dos quais o Estado restringe e condiciona direitos e atividades individuais para compatibilizá-los com o interesse público;

b) Serviços públicos: atividades de incumbência do Estado (art. 175 da CF 1 ) que consistem no oferecimento de utilidades ou comodidades usufruídas diretamente pelos cidadãos, para atender a necessidades coletivas e sob regime de direito público;

c) Fomento: método de incentivo ou indução a atividades privadas de relevância pública, exercido por meio de instrumentos como auxílios ou subvenções a entidades sem fins lucrativos, linhas especiais de financiamentos para atividades estrategicamente estacáveis, isenções fiscais concedidas em favor de determinados setores econômicos relevantes etc.;

d) Intervenção no domínio econômico: interferência do Estado no ambiente destinado à atuação precípua da iniciativa privada (ordem econômica), por meio de regulamentação e fiscalização das atividades econômicas (intervenção indireta) ou ainda pelo exercício excepcional de atividade econômica pelo próprio Estado (intervenção direta 2 ).

Vale ainda citar a opinião de Marçal Justen Filho, para quem a administração pública é um conceito que abrange também a regulação. Regulação é, para o autor referido, “a atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo” 3 .

Sem dúvida, a regulação é função importantíssima na realidade atual do Direito Administrativo, já que incumbe a este ramo do Direito oferecer balizas para o seguro exercício das atividades privadas, de modo compatível com o interesse da coletividade. Entendemos, de outro lado, que a regulação é uma particular função (ou um particular efeito) que se cumpre por uma série de atividades estatais, por vezes inseridas na própria função administrativa do Estado, por vezes atribuídas às funções legislativa ou jurisdicional.

Explica-se: se a regulação é propriamente a postura estatal em relação às diversas atividades econômicas, de modo permanente e sistemático, para implementar as grandes diretrizes de governo adotadas, tal postura por vezes se revela pela atividade legislativa, em outras oportunidades pela atividade jurisdicional e ainda em outros momentos pela função administrativa do Estado.

Note-se ainda que, no sentido subjetivo, a Administração Pública é um amplo conjunto de pessoas jurídicas que se subdivide em dois conjuntos menores: a Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta.

Investiguemos, pois, nos próximos tópicos, o sentido desses conceitos.

4.2. A Administração Pública Direta

Como dito acima, a Administração Pública – num sentido subjetivo – é um conjunto de pessoas jurídicas que se subdivide em dois conjuntos menores: a Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta.

A própria legislação brasileira formula essa distinção, por meio do Decreto-Lei n. 200/1967:

Art. 4º A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Portanto, no grande conjunto das pessoas que compõem a Administração Pública, existe um conjunto mais restrito: é a Administração Pública Direta.

Trata-se da estrutura interna das próprias pessoas políticas, dos entes que integram a Federação Brasileira: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Observe-se que o próprio Decreto-Lei n. 200/1967 vincula a ideia de Administração Pública Direta aos órgãos que compõem o corpo da União: Presidência da República e Ministérios 4 . Naturalmente, quando se trata de um Estado federado, a Administração Direta é composta pela estrutura interna dessa pessoa: Governadoria do Estado, Secretarias Estaduais e seus respectivos órgãos. Simetricamente, num Município, temos a Prefeitura Municipal e as Secretarias Municipais.

Os órgãos referidos são partes das pessoas jurídicas públicas e compõem, em seu conjunto, justamente aquilo a que chamamos Administração Pública Direta.

Não se olvide, de outro lado, que a própria Constituição afirma-nos que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos” (art. 18).

4.2.1. Pessoas políticas e suas peculiaridades (o princípio federativo e seus efeitos)

As pessoas jurídicas de direito público que são arrolados pela Constituição como entes integrantes da Federação Brasileira 5 podem ser especialmente nomeadas como pessoas políticas. São assim nomeadas porque são as únicas pessoas jurídicas que, no nosso sistema jurídico, possuem competência legislativa, ou seja, editam leis, do ponto de vista formal. Evidentemente são as únicas pessoas que possuem Poder Legislativo e que, assim, têm entre suas funções precípuas a edição das leis.

Note-se, aliás, que, no campo do Direito Administrativo, a coexistência de competências legislativas dos diversos entes federativos (pessoas políticas) leva à necessidade de se desenvolver uma adequada hermenêutica, que propicie o enfrentamento de situações de conflito ou aparente conflito entre normas jurídicas. A doutrina brasileira é sensível a essa questão:

Direito Administrativo é direito público, e nos Estados federais, como o brasileiro, uma de suas características é a existência de mais de uma fonte orgânica de direito público, sendo as atribuições da União e das unidades federativas (Estados-membros, Distrito Federal, Municípios) fixadas na Constituição Federal, através de técnica de distribuição de competências, com o poder político compartilhado entre elas, também em decorrência da Carta Magna 6 .

É verdade que há matérias em que a União recebe da Constituição competência legislativa privativa. Exemplo é a desapropriação (art. 22, II, CF).

Mas quando se trata de organizar a estrutura da Administração Pública Direta e disciplinar o seu funcionamento, cada ente federativo edita suas leis e organiza seu próprio corpo 7 , evidentemente com respeito às normas da Constituição Federal 8 .

4.2.2. Os órgãos públicos

4.2.2.1. A noção de órgão público (a Teoria do Órgão)

Os órgãos públicos são unidades abstratamente criadas pela legislação para o fim de promoverem a atuação do Estado nas diversas áreas de sua competência. São propriamente mecanismos de articulação da atuação do Estado e se revelam partes integrantes do corpo das pessoas jurídicas públicas.

O conceito de Hely Lopes Meirelles é uma referência: “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem” 9 .

Atualmente, a legislação brasileira oferece também um conceito. Nos dizeres do art. , § 2º, I, da Lei n. 9.784/1999, órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”.

A nomenclatura órgão público foi justamente emprestada das ciências biológicas. Imaginando a pessoa jurídica em condição análoga à de um organismo vivo, suas partes integrantes poderiam ser também nomeadas órgãos 10 .

Foi o alemão Otto Gierke quem concebeu a famosa Teoria do Órgão. Seu objetivo era explicar como os atos praticados pelos agentes públicos (pessoas físicas) poderiam ser atribuídos juridicamente ao Estado (pessoa jurídica distinta dos agentes).

Na busca desse objetivo, surgiram ao menos três teorias frequentemente citadas:

1) teoria do mandato: considerava-se o agente como um mandatário da pessoa jurídica. A principal crítica formulada contra essa teoria apontava o problema da outorga do mandato. Quem poderia conceder poderes ao servidor em nome do próprio Estado?

2) teoria da representação: o agente público seria representante da pessoa jurídica, num raciocínio semelhante ao da condição do tutor ou do curador de incapazes. Essa teoria também não pôde ser aceita, porque baseava sua argumentação na aplicação de analogia em situações completamente díspares (o Estado não pode ser juridicamente tratado como um incapaz, simplesmente porque a realidade mostra sua absoluta distinção em relação a este);

3) teoria do órgão: as pessoas jurídicas se manifestam por meio da atuação dos órgãos, titularizados pelos agentes. O órgão é parte integrante do corpo da pessoa jurídica e, assim, suas manifestações são manifestações da própria pessoa.

Em decorrência da difusão e da aceitação da teoria do órgão, é possível afirmar:

– os agentes públicos não representam o Estado. A relação não é de representação, mas sim de presentação. Os agentes públicos fazem presente o próprio Estado, já que agem no âmbito dos órgãos, que são partes integrantes do corpo da pessoa jurídica estatal;

– a relação que se estabelece entre os atos dos agentes públicos e o Estado é de imputação. Os atos praticados pelos agentes – no âmbito dos órgãos – são imputados ao próprio Estado.

4.2.2.2. Classificação dos órgãos públicos

Os órgãos públicos podem ser classificados por vários critérios. Optamos por incluir aqui os critérios mais referidos pela doutrina e cobrados nas provas de concursos públicos.

O primeiro deles diz respeito à posição que os órgãos ocupam na estrutura hierarquizada da Administração Pública. Quanto à sua posição, os órgãos classificam-se em independentes (ou primários), autônomos, superiores e subalternos:

A) órgãos independentes ou primários: são previstos na Constituição Federal e, por via de regra, representativos dos Poderes de Estado. Colocam-se no ápice da pirâmide estatal, sem qualquer subordinação hierárquica. Somente se sujeitam aos controles constitucionais de um Poder sobre o outro. Ex: órgãos legislativos (Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais), órgãos de chefia do Poder Executivo (Presidência da República, Governadorias dos Estados e Prefeituras Municipais), Presidências de Tribunais, Procuradorias-Gerais de Justiça dos Estados (Chefias do Ministério Público), Tribunais de Contas.

B) órgãos autônomos: na estrutura estatal, estão localizados imediatamente abaixo dos independentes e são diretamente subordinados a seus chefes. Têm autonomia administrativa, financeira e técnica. Possuem funções diretivas, que envolvem planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Exemplos: Ministérios, Secretarias Estaduais e Municipais.

C) órgãos superiores: são aqueles que têm poder de decisão em sua área de competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e controle hierárquico de outros órgãos e chefias. Exemplos: gabinetes, procuradorias, coordenadorias, departamentos, divisões etc.

D) órgãos subalternos: são unidades sujeitas a forte hierarquia, com reduzido poder decisório e predominância de funções de mera execução de ordens superiores ou serviços de rotina. Exemplos: portarias, setor de almoxarifado, seções de expediente.

Quanto à esfera de atuação, os órgãos podem ser centrais (os que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, conforme a pessoa jurídica que integram, tais como os Ministérios, as Secretarias Estaduais e as Secretarias Municipais) ou locais (por atuarem apenas em uma parte do território, como acontece com as Delegacias, Divisões ou Coordenadorias Regionais).

Além disso, os órgãos também se classificam quanto à sua estrutura, podendo ser simples ou unitários (quando constituídos por um único centro de competência, sem subdivisões internas) e compostos (quando constituídos por vários outros órgãos ou subdivisões).

Quanto à sua atuação funcional (ou quanto à sua composição), os órgãos classificam-se em singulares ou unipessoais (quando integrados por um único agente) e coletivos, colegiados ou pluripessoais (quando integrados por vários agentes). Na primeira espécie, o órgão manifesta-se juridicamente com a simples manifestação do agente único. Já nos órgãos colegiados, as manifestações somente se formam com a expressão conjunta ou majoritária dos integrantes do colegiado.

Finalmente, há quem classifique os órgãos, quanto à natureza de suas funções, em ativos, consultivos ou de controle, conforme tenham por função precípua atividades que se encaixem em um desses perfis.

4.2.2.3. As características dos órgãos públicos (e a questão da capacidade processual)

Os órgãos são integrados por funções, cargos e agentes públicos, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.

As funções são os encargos ou atribuições que lei vincula a determinados órgãos, cargos e agentes. São os poderes-deveres que tais sujeitos devem bem executar para cumprimento da sua finalidade pública.

Os cargos são os postos de trabalho criados por lei para que sejam ocupados por agentes públicos que exercerão as suas respectivas funções.

Já os agentes públicos são as pessoas físicas que mantêm alguma espécie de vínculo com o Estado, de modo a se permitir que atuem em nome dele, acarretando a imputação de seus atos ao ente estatal.

Pois bem: os órgãos públicos são integrados por tais elementos (funções, cargos e agentes). No interior dos órgãos, encontram-se determinados cargos, ocupados por determinados agentes, que exercem determinadas funções.

Observe-se, porém, que esses elementos podem ser alterados, sem que com isso se prejudique a existência do órgão. Tomemos como exemplo uma Delegacia de Polícia, a quem incumbe, segundo os atos normativos aplicáveis, a atuação numa determinada parcela do território de uma cidade. Para prover essa Delegacia de Polícia de cargos (postos de trabalho), a lei criou tais postos e a Administração Pública propiciou o seu provimento por concursos público, criando as condições para que agentes públicos exerçam as funções atinentes àquele órgão. Lei posterior poderá vir a alterar as funções da referida Delegacia, criando outra Delegacia para atender a parte daquele território, em função do crescimento da população local, por exemplo. Haveria, assim, alteração das funções. Podem ainda ser criados novos cargos para atuação naquele órgão. Pode também haver modificações nos agentes que ocupam tais cargos, pela aposentadoria, pela morte, ou pela nomeação de novos servidores.

O que se deve compreender é que tais elementos (funções, cargos e agentes – integrantes do órgão) podem ser alterados, sem prejudicar a existência do próprio órgão.

Frise-se, de outro lado, que a criação e a extinção de órgãos públicos são medidas que devem ser, por via de regra, adotadas por meio de lei. É o que se extrai da expressa disposição da Constituição Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

O Supremo Tribunal Federal assentou jurisprudência baseada nessa regra:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO.

I – A Constituição da Republica não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto.

II – Mantida a decisão do Tribunal a quo, que, fundado em dispositivos da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal.

III – Recurso Extraordinário desprovido 11 .

Por ocasião do julgamento do recurso extraordinário acima citado, o STF aprovou a tese n. 48 de repercussão geral, justamente com redação do item I da ementa acima transcrita: “A Constituição da Republica não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto”.

A outra característica relevante dos órgãos públicos diz respeito ao fato de que os órgãos são partes integrantes de um organismo maior – do corpo da pessoa jurídica. Os órgãos são partes integrantes das pessoas jurídicas e contraem direitos e obrigações em nome destas.

Em razão disso, os órgãos não possuem personalidade jurídica, pois quem tem essa prerrogativa é a pessoa jurídica que é integrada pelo órgão.

Por isso, quando o órgão, faz presente a pessoa jurídica que integra e imputa a ela a responsabilidade jurídica pelos atos praticados.

É a pessoa jurídica – e não o órgão isoladamente – quem adquire direitos e obrigações.

Não obstante, é preciso fazer duas observações específicas, que funcionam como relativas exceções à regra geral assim exposta:

a) por previsão do art. 4º da Instrução Normativa n. 1.863/2018 da Receita Federal, “são também obrigados a se inscrever no CNPJ: I - órgãos públicos de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento”;

b) a jurisprudência reconhece excepcionalmente capacidade processual aos órgãos públicos, quando se trata de estabelecer defesa de prerrogativas institucionais específicas do órgão em questão. Não se trata de capacidade processual para toda e qualquer demanda, mas somente para específicos conflitos envolvendo prerrogativas do órgão.

Exemplo de aplicação da capacidade processual excepcional de órgãos públicos é o que se vê no conteúdo da Súmula do STJ n. 525:

Súmula n. 525 – A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.

No mesmo sentido, nossa jurisprudência reconhece que órgãos de índole constitucional podem ter procuradoria própria, cujos integrantes podem postular em juízo para a defesa de prerrogativas institucionais do órgão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA N. 9, DE 12.12.96. LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. CRIAÇÃO DE PROCURADORIA GERAL PARA CONSULTORIA, ASSESSORAMENTO JURÍDICO E REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA CÂMARA LEGISLATIVA. PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INICIATIVA E DE OFENSA AO ART. 132 DA CF. (...) 2. A estruturação da Procuradoria do Poder Legislativo distrital está, inegavelmente, na esfera de competência privativa da Câmara Legislativa do DF. Inconsistência da alegação de vício formal por usurpação de iniciativa do Governador. 3. A Procuradoria Geral do Distrito Federal é a responsável pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da pessoa jurídica de direito público Distrito Federal. 4. Não obstante, a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos. Precedentes: ADI 175 , DJ 08.10.93 e ADI 825 , DJ 01.02.93. Ação direita de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente 12 .

4.3. Descentralização e desconcentração administrativas – significado das expressões

No estudo dos modos de organização administrativa do Estado, surgem dois conceitos bastante relevantes e frequentemente trazidos ao debate jurídico. Trata-se das noções de desconcentração e descentralização.

Desconcentração é o fenômeno da transferência (ou distribuição) de atribuições administrativas entre diferentes órgãos, dentro da mesma pessoa jurídica. Por vezes, a desconcentração se dá em razão da matéria tratada, como se verifica nos casos de Ministérios ou Secretarias (da Justiça, da Educação, do Meio Ambiente). Em outros casos, a desconcentração adota o critério territorial, como acontece com as Delegacias Regionais de Ensino, ou com as Divisões Regionais de Saúde.

Todos esses órgãos, ditos desconcentrados, permanecem ligados por uma relação que se denomina hierarquia 13 .

Já a descentralização é a transferência de competências do Estado para outras pessoas jurídicas, terceiros que com ele não se confundem. Ocorre descentralização quando a Administração Pública Direta (pessoas políticas) transfere atribuições para pessoas jurídicas da Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas estatais etc.). Também se verifica a descentralização quando a Administração Pública Direta transfere atividades administrativas a particulares que sequer integram o grande conjunto da Administração Pública, como as empresas concessionárias de serviços públicos.

Existem duas formas de se realizar a descentralização, razão pela qual se diz que há duas espécies de descentralização: a outorga e a delegação.

Ocorre a descentralização por outorga quando a transferência de determinada atribuição administrativa se faz por meio de lei. Neste caso, o destinatário da descentralização é sempre uma pessoa jurídica da Administração Indireta com personalidade de direito público (autarquias, fundações ou agências), já que a outorga se faz por lei e …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071659/4-estrutura-da-administracao-publica-brasileira-a-os-sujeitos-da-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2019