Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

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7. Atos Administrativos - B) Os Instrumentos da Ação Administrativa do Estado

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Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

7.1. Conceito, natureza e relevância

Os atos administrativos posicionam-se de maneira especialmente relevante na teoria geral do direito público.

Numa função semelhante àquela ocupada pelo átomo, na física, ou pela célula, na biologia, o ato representa de certo modo a menor das unidades de estudo sobre as quais refletimos nesse campo do conhecimento (o Direito Público).

Não por outra razão, é exatamente sobre o ato que se desenvolvem os mais relevantes estudos sobre a validade/licitude dos comportamentos da Administração Pública. Estudamos os requisitos de validade do ato, investigamos a teoria das nulidades do ato, refletimos sobre os atributos do ato etc. 1 .

É bem verdade que nos últimos anos outros temas têm despertado maior atenção dos estudiosos do Direito Público, notadamente aqueles que envolvem a processualidade e a consensualidade na função administrativa do Estado. Não obstante, permanece a relevância do estudo do ato, seja pela razões lógico-teóricas acima expostas 2 , seja porque o tema continua bastante recorrente nas provas de concursos públicos e nos exames da OAB.

O primeiro ponto a ser desenvolvido acerca do ato administrativo diz respeito ao seu conceito.

Atentos às características de historicidade e funcionalidade dos conceitos jurídicos 3 , podemos afirmar:

Ato administrativo é a manifestação de vontade (ou declaração jurídica) unilateral da Administração Pública – ou de quem lhe faça as vezes – que produz efeitos jurídicos imediatos, sob regime de direito público e sempre passível de controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

A decomposição do conceito acima exposto em seus particulares elementos permite compreender por que somente alguns atos do Estado são considerados atos administrativos.

A utilização da expressão manifestação de vontade quer significar que o ato administrativo é de algum modo fruto de uma conduta humana, distinguindo-se, assim, dos chamados fatos jurídicos, que podem consistir em simples acontecimentos da natureza – sem interferência humana – que produzam efeitos jurídicos.

Não obstante, Bandeira de Mello prefere o uso da expressão declaração jurídica , ao invés de manifestação de vontade, refletindo especialmente sobre os atos que emanam de máquinas automatizadas, como semáforos e sistemas de organização do trânsito em geral. Reflete o citado autor sobre tais hipóteses, concluindo que nem sempre o ato administrativo consiste em manifestação da vontade de alguém, mas sempre constitui uma declaração – uma prescrição – com efeitos jurídicos 4 .

Superado esse primeiro aspecto, é preciso também frisar que o ato administrativo se caracteriza sempre por ser uma manifestação unilateral , de modo que se excluem da abrangência do conceito de ato administrativo os contratos e quaisquer outros atos bilaterais. Em seguida, observa-se que a Administração Pública é, via de regra, o sujeito que pratica o ato administrativo, embora seja possível cogitar de outros atores que, representando a Administração Pública, também pratiquem tais atos. Daí o uso da expressão que aponta também as pessoas que representam ou fazem as vezes da Administração .

Outrossim, o ato administrativo, como espécie de ato jurídico, deve produzir efeitos jurídicos imediatos . Em outras palavras, para usar a expressão utilizada no Código Civil de 1916, deve criar, extinguir ou modificar direitos ou obrigações 5 . Desse modo, estariam, por exemplo, excluídos da abrangência do conceito de ato administrativo os atos materiais (ou de mera execução de serviços) ou ainda os atos de mera opinião (como pareceres). Também estariam excluídos de um conceito mais restrito de ato administrativo, os atos normativos da Administração Pública, pois estes, como regra, não inovam a ordem jurídica, papel somente atribuído à função legislativa do Estado, e não possuem a concretude necessária para se reconhecer que modificam qualquer situação jurídica.

Além disso, os atos administrativos são praticados sempre sob um regime jurídico integralmente público , de modo que assim se excluem do conceito os atos regidos parcialmente pelo direito privado.

Por fim, os atos administrativos são sempre passíveis de revisão pelo Poder Judiciário , dado que o sistema jurídico-administrativo adotado no Brasil é o modelo inglês, judiciário ou de jurisdição única.

Em razão dos elementos inseridos no conceito de ato administrativo, muitos atos acabam por ser excluídos da abrangência desse conceito técnico. Por isso, a maioria dos autores de fato ressalta que nem todo ato da Administração Pública é ato administrativo. Em outras palavras, reconhece-se que a Administração Pública pratica uma série de atos, dentre os quais somente alguns são tecnicamente enquadráveis como atos administrativos 6 . Arrolam-se assim os seguintes atos da Administração Pública:

1. atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação (chamados por Bandeira de Mello de atos da Administração);

2. atos materiais da Administração, sem conteúdo decisório, de mera execução de serviços;

3. atos de conhecimento, opinião ou valoração da Administração, que também não expressam vontade nem produzem imediatamente efeitos jurídicos, como pareceres, votos, atestados, certidões;

4. atos políticos ou de governo, sujeitos a regime jurídico-constitucional;

5. os contratos;

6. os atos normativos da Administração Pública, de efeitos gerais e abstratos;

7. atos administrativos propriamente ditos.

Faz-se necessário esclarecer, que um ato da Administração que não seja tecnicamente um ato administrativo, não se exclui necessariamente do regime jurídico-administrativo. Os contratos, por exemplo, não são atos administrativos, simplesmente porque são bilaterais, mas ainda assim se sujeitam ao regime público.

Obviamente, esta é uma perspectiva restrita do conceito de ato administrativo. Em perspectiva mais ampla, os atos acima citados poderiam ser considerados atos administrativos. Daí a distinção feita entre atos administrativos em sentido estrito e atos administrativos em sentido amplo .

7.2. Planos de análise do ato

A análise jurídica sobre os atos administrativos pode ser realizada em diferentes planos, a depender da perspectiva de observação que se adote 7 .

Numa aplicação específica da teoria geral dos atos jurídicos, que toma por base os planos de existência (ou perfeição), validade e eficácia dos atos , é possível afirmar que os atos administrativos podem ser observados de perspectivas distintas e acabam por reunir em si mesmos características próprias de cada um desses planos 8 .

No plano da existência (ou perfeição), cogita-se sobre estar ou não o ato completo . Ato perfeito (ou existente) seria aquele cujo ciclo de formação se completou. Ato perfeito é o ato pronto e acabado. Ato imperfeito, ao contrário, é aquele cujo ciclo de formação ainda não se completou.

Na perspectiva da validade, investiga-se se o ato foi praticado de acordo com o direito vigente . Ato válido é o ato praticado em conformidade com a lei, ato lícito, que não contém qualquer vício de legalidade. Ato inválido, por sua vez, é aquele que ostenta vícios, defeitos. Em outras palavras, é o ato praticado com violação às normas jurídicas. Nesse sentido, ato inválido é sinônimo de ato ilícito, ilegal.

Finalmente, no plano da eficácia, é adequado analisar se o ato se encontra apto a produzir seus principais efeitos 9 . Ato eficaz, portanto, é o ato que já produz ou que está apto a produzir seus principais efeitos. Ato ineficaz (também chamado de pendente) é aquele que ainda depende de algo (uma condição ou um termo) para produzir seus regulares efeitos.

Diante dessa configuração de três planos distintos, é possível combiná-los , de modo a observar num mesmo ato as características atinentes a cada um de seus planos de análise. É factível, assim, encontrar atos que reúnam sem si as seguintes condições:

Hipóteses

Plano da perfeição (existência)

Plano da validade (licitude)

Plano da eficácia (produção de efeitos)

1

Ato perfeito (pronto, completo)

Válido (lícito)

Eficaz (apto a produzir seus principais efeitos);

2

Ato perfeito (pronto, completo)

Inválido (ilícito)

Eficaz (apto a produzir seus principais efeitos);

3

Ato perfeito (pronto, completo)

Válido (lícito)

Ineficaz ou pendente (ainda dependente de condição ou termo para produzir seus principais efeitos);

4

Ato perfeito (pronto, completo)

Inválido (ilícito)

Ineficaz ou pendente (ainda dependente de condição ou termo para produzir seus principais efeitos).

Obs: atos imperfeitos são atos ainda não completos, ou seja, ainda inexistentes, razão pela qual não se cogita combinar esta condição com as características pertinentes aos outros planos de análise.

Obs: é corrente a ideia de que o ato nulo (ilícito) não produz efeitos. No entanto, vale esclarecer que o ato nulo não deve produzir efeitos, mas isso somente se efetiva após devidamente declarada sua nulidade. Enquanto não declarada a nulidade, é perfeitamente possível verificar atos ilícitos já produzindo seus principais efeitos.

7.3. Estrutura interna (requisitos, elementos ou pressupostos do ato)

Dos temas comumente estudados acerca dos atos administrativos, desperta especial atenção da doutrina aquele referente aos requisitos ou elementos do ato.

O estudo da estrutura interna dos atos administrativos conduz o operador do direito à compreensão sobre as exigências a que todo ato deve atender para que se configure validamente.

É importante, assim, compreender que, embora haja certa divergência entre os autores na nomenclatura dada a esses dados, os elementos ou requisitos do ato administrativo são condições que se colocam no plano da validade do ato.

Todo ato deve ser praticado com respeito ou observância desses requisitos para que se considere válido, lícito, legal.

Considerando, porém, a divergência doutrinária em alguns aspectos desse tema, optamos por abordar nessa obra duas diferentes visões sobre os requisitos de validade dos atos administrativos.

Uma primeira visão a ser estudada é aquela expressa na obra de Hely Lopes Meirelles e também em nossa legislação, especificamente na Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965). Como se trata da teoria tida por tradicional e dada a sua configuração mais singela, optamos por nomeá-la como teoria simples , a ser explicada no próximo tópico de nossa obra.

A outra visão aqui abordada, também bastante relevante, é a desenvolvida na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello. Trata-se de teoria mais nova, um aperfeiçoamento da visão tradicional, e, dada a sua configuração, optamos por nomeá-la teoria complexa , apresentada já no tópico seguinte ao da teoria simples.

7.3.1. Teoria simples (tradicional visão de Hely Lopes Meirelles e da Lei de Ação Popular)

A construção teórica aqui nomeada teoria simples observa 5 requisitos de validade do ato administrativo: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto.

Coloca esses dados todos na mesma condição teórica: funcionam eles como exigências para que o ato seja lícito, válido.

Por essa razão, descumprir um desses requisitos é praticar um ilícito, uma contrariedade ao direito vigente, e, assim, acarretar um vício – defeito – no próprio ato praticado.

A Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965) corrobora essa afirmação:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Ve-se que todos os 5 requisitos de validade mencionados devem estar simultaneamente presentes – atendidos – para que se considere lícito o ato praticado.

Vejamos o conteúdo jurídico de cada um desses requisitos.

7.3.1.1. Competência (ou sujeito ou sujeito competente)

O primeiro requisito de validade do ato administrativo é a competência : trata-se do poder (dever) atribuído por lei ao agente público para o desempenho de determinada função .

Em outras palavras, significa que o ato administrativo deverá ser realizado por agente público dotado de atribuição legal para tanto 10 .

Ato emanado de agente incompetente é inválido .

Aliás, a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou (art. 2º, parágrafo, único, alínea a , da Lei nº 4.717/1965).

Por estar a Administração Pública sujeita a um regime de legalidade rígida em toda sua atuação , é a lei que estabelece qual o agente competente para a prática de um ato administrativo.

Outrossim, sendo a competência estabelecida por lei, torna-se intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados.

A despeito disso, dentro de uma mesma estrutura administrativa hierarquizada, a competência pode sofrer alteração pelos institutos de delegação e avocação, desde que não haja exclusividade ou outra proibição prevista em lei.

Cita-se novamente o conteúdo da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), que rege a matéria, possibilitando a delegação e a avocação de competências.

Segundo estabelece o art. 12 da lei, um órgão administrativo e seu titular …

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13 de Agosto de 2022
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