Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

9. Licitações Públicas - B) Os Instrumentos da Ação Administrativa do Estado

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Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

9.1. Introdução, conceito e finalidades

Dada a complexidade da sociedade e do próprio Estado, a Administração Pública é atualmente dotada de variadas e numerosas atribuições. Para bem cumpri-las, os entes públicos necessitam ter acesso a bens e serviços de terceiros.

Estivéssemos num Estado autoritário, poderiam os entes públicos realizar com frequência atos de requisição compulsória de bens e serviços.

No nosso regime, porém, num Estado Democrático de Direito, há métodos legais que permitem o acesso a bens e serviços de terceiros: são os contratos. O modo de se obter licitamente tais bens é o contrato.

Não se ignore também que as pessoas jurídicas públicas, aptas a contrair direitos e obrigações, necessitam celebrar negócios jurídicos com outras pessoas para desenvolver regularmente sua vida civil.

A Administração Pública, portanto, celebra contratos com outras pessoas jurídicas ou mesmo com pessoas físicas.

A despeito disso, enquanto vigora para os particulares uma ampla liberdade de contratar, a Administração Pública tem a sua atuação norteada pelos princípios fundamentais de supremacia e de indisponibilidade do interesse público.

Ao ente privado é dado decidir livremente sobre o que contratar, quando contratar, com quem contratar, quanto pagar, e assim por diante. Não é a mesma a situação do Estado-Administração.

Essas decisões devem ser tomadas pela Administração à luz dos diversos princípios e regras que funcionam como limitações ou restrições à sua atuação. Especialmente por conta da indisponibilidade do interesse público e como complementos a ela, surgem outros diversos princípios como a moralidade, a impessoalidade, a eficiência e etc.

Em razão disso, o Direito Administrativo concebe à licitação, procedimento administrativo destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para um futuro e eventual contrato da Administração Pública, dando oportunidade de participação isonômica a todos os potenciais interessados.

A norma fundamental das licitações no Direito Brasileiro encontra-se na Constituição Federal:

Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É este o dispositivo que institui para a Administração Pública o dever de licitar.

Segundo o dispositivo constitucional citado, a regra geral é a realização de licitação antes da celebração de qualquer contratação pública, ressalvados os casos previstos na legislação como exceções ao dever de licitar (hipóteses de contratação direta). Somente em casos expressamente previstos em lei, podem ser criadas exceções, podendo a Administração realizar a contratação direta em tais hipóteses.

Desta regra ampla, surge a célebre definição de Hely Lopes Meirelles: “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação” 1 .

A excepcionalidade da contratação direta vem sendo realçada em nossa jurisprudência. Por ocasião do julgamento da ADI 1917 , o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei do Distrito Federal que permitia que pequenas empresas pagassem débitos tributários com materiais de que a Administração Pública distrital necessitasse adquirir. De fato, tratava-se de uma indiscriminada possibilidade de contratação direta (contratação sem licitação), algo que violaria a regra constitucional do art. 37, XXI:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI).

I – Lei ordinária distrital – pagamento de débitos tributários por meio de dação em pagamento.

II – Hipótese de criação de nova causa de extinção do crédito tributário.

III – Ofensa ao princípio da licitação na aquisição de materiais pela administração pública.

IV – Confirmação do julgamento cautelar em que se declarou a inconstitucionalidade da lei ordinária distrital 1.624/1997.

A licitação constitui tema bastante polêmico também no debate que se trava na sociedade sobre as posturas do Estado. Há quem observe a relevância do instituto, por representar o respeito à indisponibilidade do interesse público; há, de outro lado, quem aponte as inúmeras falhas verificadas na aplicação prática da licitação, realçando que se trata de instrumento ultrapassado e inócuo.

Fato é que as contratações da Administração Pública representam cerca de 13% do PIB nacional, o que elimina qualquer dúvida sobre a relevância do estudo das licitações 2 .

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

Como procedimento, a licitação desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos e fases, que vinculam tanto a Administração Pública quanto os administrados, proporcionando igualdade de oportunidades a todos os interessados e ensejando a moralidade nos negócios administrativos.

Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual” 3 .

Segundo entendimento majoritário e disposição da própria lei 8.666/93, a licitação tem tripla finalidade. Tradicionalmente, reconheciam-se duas finalidades à licitação: garantir o cumprimento do princípio da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para um futuro contrato 4 . Não obstante, a redação dada ao art. 3º, caput da Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 12.349/2010 prevê agora uma terceira finalidade da licitação: promover o desenvolvimento nacional sustentável:

“Art. 3ºA licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” 5 .

A primeira finalidade, qual seja, o cumprimento do princípio da isonomia, é atingida pela publicidade dada ao interesse da Administração Pública de celebrar certa contratação.

Com a abertura da licitação, a Administração formula uma espécie de oferta a todos os potenciais interessados, acenando-lhes com a possibilidade de participarem de processo de seleção para uma futura contratação.

Além disso, transcorrendo o procedimento licitatório com respeito às regras impessoalmente fixadas no edital, fecha-se o ideal de tratamento isonômico de todos os interessados.

A segunda finalidade mencionada no art. da Lei nº 8.666/1993 é a seleção da proposta mais vantajosa para um futuro e eventual contrato. Proposta mais vantajosa é aquela que apresenta a melhor relação custo-benefício para a Administração Pública. Nem sempre isso se revelará pela proposta que exigirá menor gastos da Administração.

Na verdade, a definição da melhor proposta depende fundamentalmente da escolha do tipo de licitação a ser utilizado. Tipo de licitação é o modo como será julgada a licitação 6 . Os fatores e critérios utilizados para julgamento de uma licitação são combinados e oferecem determinado resultado de acordo com o tipo de licitação escolhido.

Os tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/1993 são quatro: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

Veja-se a previsão do art. 45 da lei:

Art. 45.O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1ºPara os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço.

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Logo se vê, portanto, que a definição da proposta mais vantajosa depende do tipo de licitação escolhido.

Finalmente, a terceira finalidade da licitação, inserida no art. da Lei nº 8.666/1993 somente no ano de 2010, pela Lei nº 12.349, é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Veja-se que a relevância das contratações públicas em relação ao PIB nacional 7 torna imprescindível raciocinarmos sobre um certo papel indutor do Estado no desenvolvimento da economia.

Para Irene Nohara:

“a garantia do desenvolvimento nacional sustentável demanda que as sociedades atendam às necessidades humanas, aumentando o potencial de produção, mas com simultânea preservação ambiental, e, ainda, assegurando oportunidades sociais equilibradas” 8 .

Observe-se que o ideal de desenvolvimento nacional sustentável pode ser notado e implementado por regras como: as que estabelecem preferência para produtos ou serviços nacionais (v. g., art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993), aquelas que estabelecem tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte (inseridas pela LC 123/06), aquelas que impulsionam a Administração Pública em direção a aquisições de produtos e serviços ecoeficientes ou às assim nomeadas compras verdes 9 (art. , XII, da Lei nº 12.187/2009, e art. , XI, da Lei nº 12.305/2010).

Veja-se, ainda, que alguns autores trazem à tona o tema dos fundamentos da licitação. É preciso ter cuidado para não confundir a ideia de fundamentos com a das finalidades da licitação.

As finalidades são propriamente os objetivos do procedimento licitatório, previstos no art. da Lei nº 8.666/1993 e já aqui referidos:

1. Cumprir o princípio da isonomia;

2. Selecionar a proposta mais vantajosa para futuro contrato público;

3. Promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Já o raciocínio sobre os fundamentos da licitação leva em conta as normas-princípios que levam à própria criação do instituto. Fundamentos da licitação são todos os princípios que justificam a sua existência. A nosso ver, podem ser arrolados: a impessoalidade, a própria isonomia, a moralidade, a eficiência, a legalidade e a publicidade.

9.2. Competência legislativa

Tema recorrente quando se trata do estudo das licitações é aquele referente à competência legislativa dos entes federativos nessa matéria.

Dispõe o art. 22, XXVII, da Constituição Federal:

Art. 22 Compete privativamente à União Legislar sobre: (...)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecidos o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Como se vê, a União tem, em caráter privativo, a competência constitucional para editar normas gerais sobre licitações e contratações públicas.

Aos Estados, Distrito Federal e Municípios, resta a competência para editar leis sobre questões de interesse regional ou local e ainda sobre lacunas ou minúcias não tratadas pelas normas gerais. Certamente, devem respeito às normas gerais editadas pela União 10 , mas esta não pode invadir as competências autônomas dos demais entes (art. 18 da Constituição Federal).

A dificuldade maior reside em estabelecer com precisão o conteúdo da expressão ‘normas gerais’. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, cuja investigação do conteúdo exige considerável exercício interpretativo.

Esse exercício deve passar pela clássica distinção entre lei nacional e lei federal, formulada por Geraldo Ataliba:

Leis nacionais e leis federais – O Congresso Nacional é órgão legislativo do Estado Federal e da União. Na primeira qualidade edita leis nacionais, na segunda, leis federais. As leis nacionais superam e transcendem às circunscrições políticas internas. As leis federais, ao lado das estaduais e municipais, circunscrevem-se à área de jurisdição da pessoa a que se vinculam e somente obrigam os jurisdicionados stricto sensu de cada qual. É, portanto, muito mais ampla a lei nacional do que a lei federal. Em outras palavras, a Constituição confere à lei nacional amplíssimo poder para regular matérias específicas em todo o território nacional, abstração feita da sujeição dos destinatários da norma, quer à União, quer a Estados e Municípios. Já a lei federal, embora editada pelo mesmo órgão, onera, circunscritamente, somente os jurisdicionados da União. Donde se vê que a lei federal se opõe – no mesmo plano que está – à lei estadual e à municipal, enquanto que a lei nacional abstrai de todas elas – federal, estadual e municipal – transcendendo-as 11 .

Nessa classificação dicotômica, a União edita normas gerais sobre licitações que funcionam como lei nacional, obrigando a todos os entes federativos.

Não se olvide, porém, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que na própria Lei nº 8.666/93 há normas que somente se aplicam à União, que assim funcionariam como lei federal 12 .

Aliás, não se deve confundir ou reduzir o entendimento das normas gerais previstas na Constituição Federal a um único diploma legal, como a lei nº 8.666/1993. Tanto pode ser identificada norma na referida lei que não pode ser considerada norma geral – como decidiu o STF na ADI 927 (MC), como também existem outras leis federais (a rigor, leis nacionais) que fazem as vezes das normas gerais previstas no art. 22, XXVII, da CF, como a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) ou a Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011).

De outro lado, na ADI 3735 o Supremo declarou inconstitucional lei estadual de Mato Grosso do Sul que criava novo requisito de habilitação, considerando tratar-se de matéria de norma geral, de competência privativa da União:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1.A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente 13 .

Ainda sobre o tema, mencione-se, por sua relevância, o conteúdo da Súmula 222 do Tribunal de Contas da União:

As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A complexidade do tema parece levar a um indesejável subjetivismo na solução das questões específicas que se apresentam. Urge que a doutrina e a jurisprudência desenvolvam critérios razoavelmente objetivos, que confiram maior segurança jurídica neste campo.

Sugerimos que se desenvolva critério que leve em consideração o substrato fático que embase uma particular disciplina normativa editada por determinado ente federativo.

Note-se que não se deve vedar completamente a edição de lei por um Estado-membro sobre determinado aspecto da licitação, mas sim verificar se a particular regra criada se sustenta pela especial condição apresentada por aquele Estado.

Ora, se é dado aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal exercer suas competências de modo autônomo (art. 18), é preciso resguardá-las de uma interpretação que as elimine por completo.

O próprio exemplo da habilitação pode ilustrar esse raciocínio: se um Estado-membro edita lei, exigindo para habilitação em suas licitações a apresentação de documento ou requisito não previsto na lei federal, é preciso observar se há peculiaridade que justifique essa previsão especial. Não se trata de considerar, em tese, que sempre que se criar novo requisito de habilitação contrariou-se a norma geral contida na lei nacional. Deve se observar se o requisito criado atende a peculiaridade regional, o que sustentaria a validade do exercício de competência legislativa pelo Estado.

Vale citar ainda que, em decisão bastante recente, o STF reconheceu a repercussão geral da questão relativa à competência legislativa para editar normas sobre a ordem de fases de processo licitatório. No recurso extraordinário 1188352, o relator Min. Luiz Fux ressaltou que “a interpretação quanto à repartição de competências legislativas é tarefa perfeitamente compatível com a atuação da Corte”. Para o ministro relator, a expressão norma geral, utilizada pela Constituição Federal, pode dar ensejo a dúvidas a respeito de quais mandamentos da Lei 8.666/1993 estão adstritos à esfera da União e quais devem ser observados por todos os entes federativos. Além disso, ressaltou que “o debate relativo à dita inversão das fases da licitação se insere justamente no contexto da busca pela otimização dos incentivos econômicos gerados pelo referido processo”. Com esses argumentos, o relator afirmou que a controvérsia referida é de caráter constitucional e apresenta relevância jurídica e econômica. A decisão do Plenário Virtual foi unânime, reconhecendo a repercussão geral.

9.3. Princípios específicos

Sem olvidar dos princípios gerais do Direito Administrativo, certamente aplicáveis à licitação, é possível identificar princípios específicos desse instituto.

Embora não haja absoluta uniformidade na indicação desses princípios pela doutrina, é possível apontar um núcleo formado pelos mais relevantes, a partir das clássicas obras sobre o tema e das disposições da própria Lei nº 8.666/1993:

Art. 3ºA licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

9.3.1. Competitividade

Da perspectiva da Administração, a licitação é um processo de seleção. Da perspectiva dos interessados, ela deve se revelar verdadeira competição.

O caráter competitivo da licitação é elemento indissociável do próprio instituto.

A inviabilidade de competição torna inútil o procedimento, razão pela qual a própria lei prevê a inexigibilidade de licitação neste caso (art. 25 da Lei nº 8.666/1993).

Além disso, a violação do caráter competitivo da licitação pode (deve) levar à sua nulidade e também à responsabilização jurídica dos agentes públicos e privados envolvidos na fraude.

Observe-se a disposição da própria Lei nº 8.666/1993:

“Art. 3º (...)

§ 1ºÉ vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Veja-se ainda que a Lei nº 8.429/1992 arrola entre as hipóteses exemplificativas de atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10) a conduta do agente público que frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente (inciso VIII).

As proibições, embora textualmente dirigidas aos agentes públicos, também devem atingir os particulares interessados e participantes das licitações.

Obviamente a celebração de acordo espúrio entre os concorrentes para dirigir e burlar o resultado da licitação leva à nulidade do procedimento e à necessidade de responsabilização dos particulares envolvidos 14 .

9.3.2. Igualdade e impessoalidade

Muito proximamente ligados à própria competitividade encontram-se os princípios da isonomia (ou igualdade) e da impessoalidade. Estes constituem também verdadeiros alicerces da licitação, porque são fundamentos que justificam a existência do instituto e também diretrizes que devem nortear o desenvolvimento dos atos que compõem o procedimento.

O próprio art. 37, XXI, da Constituição Federal faz referência a eles, definindo a licitação como processo que deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes.

O art. da Lei nº 8.666/1993 menciona expressamente tanto a igualdade quanto a impessoalidade.

Ambos atuam no sentido de impedir discriminações injustificadas.

O princípio da impessoalidade, que se revela de certo modo uma especificação do princípio da igualdade, já nos fornece o entendimento básico de que nenhuma distinção por razões ou critérios pessoas ou subjetivos será admitida.

Evidentemente, a Administração Pública e os agentes públicos devem tomar decisões nas licitações baseadas em critérios estritamente objetivos, impessoais 15 .

Afora os casos de violação da impessoalidade, é preciso refletir de modo amplo sobre a igualdade.

Atente-se novamente ao art. 37, XXI, da CF, agora à sua parte final. Exige-se que na licitação somente se permitam as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Voltemos ao raciocínio acerca do princípio da isonomia, desenvolvido no Capítulo 2, relativo aos Princípios do Direito Administrativo.

Do ponto de vista da igualdade real, material, que é a igualdade minimamente buscada no Estado Democrático de Direito, compreende-se que as distinções ou discriminações são próprias das atividades do Estado. Ninguém duvida da necessidade de se formular distinção entre as pessoas. A lei formula distinções a todo momento. Nossa necessidade é identificar quais distinções/discriminações são válidas e quais são vedadas.

Como já visto, com apoio nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, compreende-se que as distinções entre pessoas são válidas, desde que haja uma relação de pertinência lógica entre o critério ou fator de discriminação e a finalidade da distinção de tratamento realizada.

Na hipótese da licitação, é preciso observar que deve haver uma relação de adequação lógica entre a distinção realizada no referido processo de seleção e o cumprimento do futuro e eventual contrato.

Observe-se que sempre que se impõe um requisito para participação de um interessado num processo licitatório, faz-se uma discriminação (distinção).

Conclui-se, desse modo, que, nas licitações em geral, somente podem ser impostos requisitos ou exigências que forem necessárias ou justificáveis para garantir o cumprimento do futuro contrato.

Veja-se, por exemplo, o texto do art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que evidentemente expressa a preocupação com a isonomia:

Art. 30 (...) § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

No mesmo sentido de raciocínio, menciona-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei paranaense que restringia a possibilidade de aquisição de veículos oficiais àqueles produzidos no Estado do Paraná:

Aquisição de Veículos e Critério Discriminatório. O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da expressão "produzidos no Estado do Paraná" constante do art. 1º e seu parágrafo único da Lei paranaense 12.204/98 ["Art. 1º - Qualquer aquisição ou substituição de unidades automotivas para uso oficial poderá ser realizada por veículos movidos a combustíveis renováveis, ou por veículos movidos a combustíveis derivados de petróleo, produzidos no Estado do Paraná. Parágrafo único - O prazo para substituição integral da frota oficial de veículos leves por veículos movidos a combustíveis renováveis e derivados de petróleo produzidos no Estado do Paraná é de 05 (cinco) anos."]. Considerou-se que a expressão impugnada estabelece critério arbitrário e discriminatório de acesso à licitação pública em ofensa ao disposto no art. 19, II, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Precedentes citados: Rp 1103/RJ (DJU de 8.10.62); Rp 1147/RJ (DJU de 22.4.83); Rp 1258/RN (DJU de 6.9.85); Rp 1185/PE (DJU de 14.9.84); Rp 1177/RS (DJU de 22.8.86). ADI 3583/PR , rel. Min. Cezar Peluso, 21.2.2008. ( ADI-3583 )

Lembremos, porém, que a isonomia não é violada pela simples existência de tratamento diferenciado, desde que este seja baseado em critérios objetivos, que guardem relação de pertinência – coerência – com a finalidade desse tratamento 16 .

É preciso, de outro lado, mencionar que a própria legislação traz situações em que se permite tratamento diferenciado a determinados concorrentes. São relativas exceções a uma igualdade rígida. A rigor, como se sabe, são modos de se buscar uma igualdade mais efetiva, tratando os desiguais de modo desigual, para lembrar a máxima aristotélica. Trata-se de normas que instituem certa preferência, por exemplo, às empresas, produtos e serviços brasileiros, ou ainda à micro e pequenas empresas. Abordaremos o tema de modo mais detido no tópico 9.7.5 (isonomia, preferência e desempate na licitação).

9.3.3. Legalidade

Dizer que a atuação administrativa do Estado está submetida à noção de legalidade não é novidade alguma. Aliás, como já visto, trata-se de uma perspectiva rígida da legalidade – no que difere do reflexo da legalidade para os particulares.

Como decorrência natural, a licitação é procedimento estritamente vinculado à lei. Aliás, a legislação trata de modo pormenorizado desse procedimento, de suas fases e seus atos.

Em consequência disso, a Administração não pode, por meio de atos infralegais, como o edital de licitação, criar etapas, requisitos e atos não previstos em lei.

A própria Lei nº 8.666/1993 oferece a precisa noção da legalidade rígida que atinge a licitação:

Art. 4ºTodos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Para Hely Lopes Meirelles, em função do dispositivo acima citado é possível dizer que a licitação é também regida por um princípio do procedimento formal 17 .

Há que se ter em conta que as formas e formalidades legais são garantias dos cidadãos e da própria coletividade. Elas visam evitar arbitrariedades e não a burocratizar ou criar entraves aos trâmites administrativos.

Além disso, a observância ao princípio do procedimento formal não significa a adoção de formalismo exacerbado 18 . Por isso, não se deve anular o procedimento diante de irregularidades formais insignificantes, isto é, aquelas que, por si só, não afetam os direitos e interesses envolvidos 19 . Trata-se de se aplicar o princípio geral do direito, segundo o qual não se decreta nulidade sem que haja a demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).

Frise-se que o art. , caput, da Lei 8.666/93 assegura aos participantes do procedimento licitatório o direito à fiel observância do procedimento e aos cidadãos o direito de acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfiram de modo a perturbar ou impedir a sua realização.

Trata-se de texto normativo que exige o respeito a todas as formas legais e também que garante a ampla publicidade dos atos da licitação, fazendo cumprir também o princípio da publicidade, a seguir analisado.

9.3.4. Publicidade

A publicidade, princípio norteador da Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes dos entes federativos (art. 37, caput, CF), determina um sentido de transparência nas atividades desenvolvidas pelo Poder Público.

No que toca à licitação, impõe essa postura transparente por vários mecanismos e momentos ao longo do desenvolvimento do procedimento. A publicidade deve estar presente no aviso de abertura, no conhecimento do edital e da respectiva minuta do contrato, no exame da documentação e das propostas oferecidas pelos interessados, no fornecimento de certidões de quaisquer peças, nos pareceres ou decisões proferidos no procedimento.

De pronto, a Lei nº 8.666/1993 oferece a diretriz sobre o tema: “Art. 3º (...) § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Também o art. 4º, já citado, garante aos cidadãos o direito de acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfiram de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Além disso, também expressa esse princípio a norma contida no art. 43, § 1º, que determina a abertura dos envelopes que contêm a documentação e as propostas em ato público:

Art. 43 § 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

Outros diversos dispositivos da Lei nº 8666/93 expressam decorrências do princípio da publicidade 20 .

Também nossa jurisprudência reafirma a imperatividade da publicidade nas licitações:

ADMINISTRATIVOEPROCESSUALCIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL.MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO POR COMISSÃO DELICITAÇÃODAPETROBRAS. FORNECIMENTO DE CÓPIADAPROPOSTA VENCEDORA. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.CAUSADECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 06/11/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado em face do Coordenador da Comissão de Licitação da Petrobrás. Sustenta o impetrante que foi participante de certame dirigido pela autoridade coatora, tendo sido surpreendido com a disparidade de preços apresentados pela empresa vencedora. Alega que apresentou requerimento administrativo para ter acesso aos dados apresentados pela concorrente vitoriosa, mas não obteve sucesso. Concluiu que, sem o acesso à documentação requerida, não dispõe de elementos para impugnar o resultado da licitação. III. O Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, manteve a sentença que concedera a segurança, concluindo que "não há amparo para a conduta da comissão de licitação, que, ao negar ao acesso à proposta dos outros licitantes, fere os princípios da publicidade, da moralidade, da ampla defesa e do contraditório". Assim, verifica-se que a causa foi decidida com base em fundamentos eminentemente constitucionais, de modo que é inviável a apreciação da matéria, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação de competência do STF. IV. Além disso, nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - no sentido de que "a liberação das cópias não compromete o segredo do negócio da concorrente classificada em primeiro lugar, na medida em que apenas serão disponibilizados dados financeiros, que não fazem menção às técnicas e metodologias de trabalho adotadas pela licitante" – demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. O mesmo óbice incide quanto à pretensão de afastar a conclusão do Tribunal de origem, no sentido da desnecessidade da citação da vencedora da licitação, "na medida em que a concessão da segurança não lhe trará prejuízos, eis que já fora contratada pela Demandada, e o mero fornecimento dos documentos solicitados não terá o condão de obstar a prestação dos serviços ou outras atividades por ela desempenhadas". V. Agravo interno improvido 21 .

Vale dizer também que a publicidade é tanto maior quanto mais ampla for a competição propiciada pela modalidade de licitação: ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse da Administração é o de atrair o maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que se põe em relevo o interesse na celeridade e na simplificação do procedimento. Também por isso, a Lei de Licitações contempla a norma instituída em seu art. 23, § 4º, que autoriza sempre o uso da modalidade de publicidade mais ampla e nunca o contrário.

9.3.5. Sigilo das propostas

A leitura do art. , § 3º, da Lei nº 8.666/1993, acima citado, logo permite observar que o princípio da publicidade, tão relevante para o perfil geral das licitações, admite uma exceção expressamente dita na lei: o conteúdo das propostas.

Segundo a norma, exige-se que o conteúdo das propostas seja resguardado por sigilo, até o momento designado para a abertura dos respectivos envelopes.

Tamanha a importância dessa norma que o legislador entendeu por bem inseri-la entre os princípios da licitação.

É um mecanismo de cumprimento do próprio princípio da igualdade entre os licitantes, pois sua violação colocaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua.

É também um modo de se garantir o atendimento ao interesse público, pois se cogita que os licitantes, desconhecendo as propostas dos demais concorrentes, apresentem a sua melhor oferta, o que representaria uma das finalidades da licitação: obter a proposta mais vantajosa para a Administração.

Caso ocorra violação ao sigilo das propostas, esta conduta certamente dará ensejo à anulação do procedimento.

Além disso, a Lei nº 8.666/1993 prevê figura penal específica para a violação do sigilo das propostas: “Art. 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassa-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Pode ainda restar caracterizado ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92.

É possível mencionar hipóteses de relativas exceções ao sigilo das propostas:

a) uma exceção a tal princípio foi trazida pela LC 123/06, com a possibilidade de reapresentação das propostas por microempresas ou empresas de pequeno porte em caso de empate (art. 44);

b) no pregão, a disputa ocorre por lances verbais sucessivos, razão pela qual é inevitável o conhecimento das propostas ao longo da disputa (art. da Lei nº 10.520/2002).

São relativas exceções porque, a rigor, o conhecimento só ocorre depois da data designada para abertura dos envelopes. Ou seja, permanece o sigilo até o momento da abertura, como exige o art. , § 3º, da Lei nº 8.666/1993, mas de certo modo, algum ou alguns licitantes poderão reapresentar propostas já conhecendo as propostas alheias.

9.3.6. Vinculação ao instrumento convocatório

O instrumento convocatório é o ato que dá início à fase externa da licitação. É o ato que dá conhecimento a todos sobre o interesse da Administração em realizar processo pelo qual selecionará a melhor proposta para um futuro contrato.

Das modalidades de licitação previstas na legislação brasileira, todas, com exceção de uma, são iniciadas pelo edital. Somente no convite, o instrumento convocatório não é um edital: é a carta-convite.

O instrumento convocatório é propriamente o ato que fixa todas as regras da competição que inicia. Não por outra razão, a doutrina frequentemente afirma que o edital é a lei interna da licitação 22 .

O conteúdo do instrumento convocatório deve ser bastante amplo, conforme exige o art. 40 da Lei nº 8.666/1993 23 .

E seu conteúdo, por força desse princípio, vincula aos seus termos o órgão da Administração Pública que o expediu e os licitantes, nos termos do art. 41, caput, da Lei 8.666/93: “Art. 41 Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Em outras palavras, a Administração Pública e os licitantes não podem se afastar das regras estabelecidas no edital. Evidentemente, se os licitantes descumprirem as normas do edital, serão excluídos da licitação 24 . Já a Administração, caso descumpra ela própria as normas fixadas no edital, acarretará a nulidade da licitação, por violação ao princípio da vinculação ao edital e aos direitos de todos os licitantes e interessados.

Ressalta-se que o objeto da licitação deverá ser preciso e claramente definido no edital ou convite, para possibilitar aos licitantes ou interessados a compreensão e o atendimento ao interesse da Administração Pública.

Sem clareza e precisão, mostra-se inválida a licitação, por apresentar dificuldades na apresentação das propostas, comprometendo ainda a lisura do julgamento e a execução do futuro contrato com o vencedor.

Assevera-se também que as regras fixadas no instrumento convocatório são inalteráveis dentro do procedimento licitatório. Se a Administração, porém, verificar que houve erro e que as regras fixadas são inviáveis ou ainda se por outra razão a sua alteração for necessária ao atendimento do interesse público, deverá proceder ao aditamento do edital e reabrir todos os prazos aos interessados, o que importará num verdadeiro reinício da licitação 25 .

A alteração (ou aditamento) do edital após a publicação pode ocorrer por ato de ofício da Administração Pública ou ainda provocada pela impugnação de interessados ou cidadãos 26 .

Reafirma-se: enquanto vigente o instrumento convocatório, não poderá a Administração Pública desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.

9.3.7. Julgamento objetivo

Este princípio impõe o dever ao órgão da Administração Pública licitante de julgar a licitação de acordo com os critérios e fatores objetivamente fixados no edital, conforme consagra a Lei nº 8.666/93:

Art. 44 No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. (...)

Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

A Administração não poderá levar em consideração elementos estranhos ao edital. Em razão da vinculação ao instrumento convocatório e pelo julgamento objetivo, apenas os critérios que o edital prever serão considerados para a seleção.

Além disso, a lei também estabelece que “é vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes” (art. 44, § 1º). E que “não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, § 2º).

Rememore-se ainda que o julgamento da licitação ocorrerá pelo modo definido já no edital, o qual nomeamos tipo de licitação. É o mesmo art. 45 da Lei nº 8.666/1993 que, em seu § 1º, estabelece os tipos de licitação: I – menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de técnica e preço; IV – e a de maior lance ou oferta.

Oportuno frisar novamente que os tipos de licitação são os modos de se combinarem a analisarem os critérios e fatores definidos no edital para o julgamento da licitação. As modalidades de licitação são espécies de procedimento e correspondem às cinco previstas no art. 22 da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), além do pregão, trazido pela lei 10.520/02, e da consulta, trazida pela legislação das agências reguladoras.

9.3.8. Moralidade e probidade administrativas

A moralidade administrativa corresponde à norma jurídica que impõe a observância de preceitos éticos, de boa administração, de lealdade para com as partes envolvidas e com os administrados.

Já a probidade administrativa é conceito amplo, que abrange, na verdade, o cumprimento de todos os deveres impostos pelos princípios constitucionais do Direito Administrativo 27 . Esse raciocínio é, a nosso ver, o mais correto, pois considera a definição legal de improbidade administrativa como a violação de qualquer dos princípios da Administração Pública.

Tanto a moralidade administrativa quanto a probidade administrativa revelam-se princípios importantíssimos na condução das licitações públicas.

Dado que a licitação equivale à verdadeira competição entre interessados, incumbe à Administração Pública conduzir o procedimento de acordo com os princípios de impessoalidade, imparcialidade e, assim também, moralidade.

De outro lado, já que a licitação é o mecanismo jurídico pelo qual a Administração busca a proposta mais vantajosa possível para futura contratação, incumbe a ela conduzir-se de acordo com os princípios da indisponibilidade do interesse público, da eficiência e, por isso mesmo, da moralidade.

Em conclusão, o cumprimento de todas essas exigências representa o atendimento à ideia global de probidade administrativa.

9.3.9. Adjudicação compulsória

Em atenção a esse princípio, a Administração Pública, uma vez concluídas todas as fases do procedimento licitatório, não poderá atribuir o objeto da licitação a outrem, senão ao vencedor.

Adjudicar significa conceder ou atribuir – juridicamente – o objeto da licitação ao participante que se sagrou vencedor.

Observe-se que não há direito subjetivo a ser contratado ou a exigir a contratação.

O direito do vencedor limita-se à adjudicação caso a Administração Pública deseje contratar. Pode acontecer que, mediante a superveniência de motivos de interesse público, a Administração entenda ser inconveniente ou inoportuna a contratação naquele momento, como pode também podem ocorrer atos de desfazimento do certame licitatório, como a anulação e a revogação.

Assim, o vencedor não terá o direito de exigir a contratação imediata, mas caso a Administração contrate, deverá fazê-lo com ele, o vencedor, agora nomeado adjudicatário. Ou seja, se a Administração for realizar a contratação, não poderá preterir o licitante que foi vencedor, sendo também vedado que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

É o próprio conteúdo do art. 50 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 50.A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

De outro lado, o art. 64 da mesma lei determina que a Administração convoque o interessado “para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei” 28 .

Significa que não há direito subjetivo a ser contratado. O adjudicatário tem direito subjetivo a não ser preterido, caso a Administração Pública efetivamente celebre o contrato licitado.

9.4. Objeto da licitação

O objeto da licitação é propriamente a gama variada de contratos que a Administração Pública pode vir a firmar.

É o art. Lei nº 8.666/1993 que arrola os objetos possíveis das licitações, ao estabelecer que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei.

De modo a evitar que se burle a exigência de licitação pela simples alteração da nomenclatura dos contratos, a lei ainda frisa que contrato é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (art. 2º, parágrafo único).

Na especificação de objetos que a própria lei formula encontramos as seguintes definições (art. 6º):

I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

IV – Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;

(...)

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a participação de Município como um dos patrocinadores de evento esportivo de repercussão internacional não caracteriza a presença do ente público como contratante de ajuste administrativo sujeito à prévia licitação 29 .

De outro lado, é preciso neste ponto rememorar a clássica distinção entre contratos e convênios.

O Decreto Federal nº 6.170/2007 define:

Art. 1º (...)

§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – convênio – acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

Os convênios não são espécies de contrato. O que os diferencia é o perfil do vínculo estabelecido e o sentido das obrigações mutuamente pactuadas 30 . Por isso, estariam, em princípio fora das disposições da Lei nº 8.666/1993.

No contrato os interesses das partes são de algum modo contrapostos: a Administração almeja o bom cumprimento do contrato para atendimento ao interesse público e o particular contratado busca o ganho econômico que o contrato pode lhe propiciar. No convênio existe ajuste para colaboração mútua em prol de um objetivo comum: duas entidades públicas ou mesmo uma entidade pública e alguma entidade privada sem fins lucrativos que têm em vista o mesmo objetivo de caráter público ou coletivo.

A norma inscrita no art. 116 da Lei nº 8.666/1993 deixa evidente que os convênios não têm natureza contratual, pois determina que se lhes apliquem as disposições da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no que couber.

Uma outra distinção entre contratos e convênios se mostra bastante relevante e diz respeito à remuneração ou valor repassado à pessoa contratada ou conveniada. No contrato, o valor da remuneração paga passa de imediato a integrar o patrimônio da pessoa contratada e o ente público que efetuou o pagamento não pode ter qualquer ingerência sobre tais valores tão logo sejam repassados ao contratado. Já no convênio, repassados os valores pertinentes, não perdem eles a sua característica original de recursos públicos, razão pela qual a entidade recebedora deve prestar contas da sua utilização ao ente público de onde se originaram os recursos.

As normas da Lei nº 8.666/1993 evidenciam essa característica particular dos convênios.

O § 1º do art. 116 disciplina a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública, exigindo prévia aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I – identificação do objeto a ser executado;

II – metas a serem atingidas;

III – etapas ou fases de execução;

IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;

V – cronograma de desembolso;

VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Segundo o § 2º do art. 116, assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva, exigência nitidamente ligada à necessidade de fiscalização da aplicação dos recursos repassados.

O § 3º do mesmo art. 116 exige que as parcelas do convênio sejam liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, ressalvando, porém, a necessidade de retenção das parcelas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I – quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II – quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III – quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

Ainda no art. 116 da Lei de Licitações, observa-se que os saldos de convênio, enquanto não utilizados, “serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês” (§ 4º). As receitas financeiras obtidas com as referidas aplicações “serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste” (§ 5º). Finalmente, dispõe o § 6º do art. 116 que “quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos”.

A atualização da legislação faz com que novos institutos e novas nomenclaturas tenham de ser adaptadas e conciliadas com uma realidade legislativa e doutrinária já posta. No tema aqui tratado, entendemos que os instrumentos nomeados pela Lei nº 13.019/2014 como termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação são propriamente institutos que possuem a natureza jurídica de convênios.

É possível então dizer que a lógica do processo de seleção para celebração dos convênios não é hoje a das licitações genericamente regradas pela Lei nº 8.666/1993, mas sim a do procedimento de chamamento público disciplinado na Lei nº 13.019/2014.

9.5. Destinatários do dever de licitar e âmbito de incidência da legislação específica

Cumpre-nos agora investigar quais as pessoas e órgãos que estariam sujeitos à obrigatoriedade da licitação. Em outras palavras, a quem, no sistema jurídico brasileiro, atribui-se o dever de licitar.

É preciso, em primeiro lugar, reconhecer a natureza da licitação, instituto próprio da Administração Pública, seja ela Direta ou Indireta.

Desse modo, devem licitar seus contratos todos os órgãos e pessoas que integram o conjunto amplo denominado Administração Pública: os órgãos integrantes das pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas estatais, consórcios públicos, agências reguladoras).

Frise-se, porém, que não basta investigar quais pessoas tem o dever de licitar. É necessário ainda observar o âmbito de incidência da Lei nº 8.666/1993. Em outras palavras, verificar quais pessoas estão sujeitas a tal regime e quais estão submetidas a regime especial.

Logo se observa a disposição do art. da Lei de Licitações, segundo a qual são ali estabelecidas normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A disciplina da lei de licitações é aplicável, portanto, a todos os Poderes e órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou seja, à Administração Direta de tais entes federativos. Assim, os órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, quando desejarem contratar com terceiros, deverão sujeitar-se aos princípios e regras da Lei de Licitações (8.666/1993).

Ainda no tocante à aplicabilidade da Lei nº 8.666/93, no que se refere à Administração Indireta, dispõe o parágrafo único do art. :

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Como se vê, também as pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta se submetem, via de regra, à disciplina da referida lei. As autarquias, fundações públicas e demais entidades da Administração Indireta possuem o dever de licitar e devem fazê-lo de acordo com os preceitos da Lei nº 8.666/1993. A referência da lei a fundos especiais representa certa impropriedade técnica, já que os fundos são reservas financeiras criadas por lei para destinação de recursos ou verbas para determinadas finalidades. Na verdade, a referência deveria ser feita a órgãos ou sujeitos que administram fundos.

De certo modo, o art. 119, caput, complementa a disposição acima citada:

Art. 119.As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

É o caso da PETROBRAS, com relação a quem editou-se o Decreto federal nº 2.745/1998, prevendo procedimento licitatório simplificado, com supedâneo no art. 67 da Lei nº 9.478/1997 – dispositivo posteriormente revogado pela Lei nº 13.303/2016.

Quanto às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, a principal polêmica girava em torno da necessidade de se realizar licitação e das eventuais incompatibilidades entre as licitações e as imposições do mercado.

Na linha do entendimento defendido pela melhor doutrina, já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal que as estatais exploradoras de atividades econômicas não poderiam ser compelidas a licitar quando se tratar de atos negociais ou comerciais relacionados às suas atividades-fim.

Agora, lei específica trata de seu regime jurídico. Trata-se da Lei nº 13.303/2016, que regulamenta diversos aspectos das licitações a serem realizadas por tais empresas. Trata-se de verdadeiro Estatuto das Empresas Estatais e regulamenta a atuação das empresas estatais em geral, sejam elas destinadas à exploração de atividades econômicas em sentido estrito, sejam elas direcionadas à prestação de serviços públicos (vide art. da Lei nº 13.303/2016).

Pois bem. No tema das licitações, o legislador manteve a linha de entendimento firmada na doutrina, ao prever:

Art. 28. (...)

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Note-se ainda o caso das agências reguladoras, que devem licitar, mas se submetem a uma disciplina legal distinta, notadamente pela existência de uma outra modalidade de licitação, denominada consulta, criada pelo art. 54 da Lei nº 9.472/1997.

Não se olvide que há leis especiais que regem a matéria das licitações em hipóteses específicas, tais como:

a) a Lei nº 8.987/1995 (Lei das Concessões desserviços Públicos) traz regras específicas para as licitações de tais contratos;

b) também a Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parceiras Público-Privadas) institui normas especiais para essa espécie;

c) a Lei nº 12.232/2010 contém normas específicas em relação à contratação de serviços de publicidade;

d) a Lei nº 12.598/2012 disciplina questões relativas a licitações na área da defesa nacional;

e) a Lei nº 12.462/2011 criou o chamado RDC – Regime Diferenciado de Contratações, aplicável a licitações e contratos de objetos relacionados aos grandes eventos internacionais que o Brasil sediou nos últimos anos (Copa das Confederações, Copa do Mundo Fifa, Olimpíadas e Paraolimpíadas), sendo posteriormente ampliado seu âmbito de incidência para outros programas e ações estatais.

São exemplos de regimes especiais criados por outras leis, as quais, em sua maioria, trazem regras específicas e preconizam a aplicação subsidiária da Lei Geral (Lei nº 8.666/1993).

Há ainda que se elaborar raciocínio sobre o chamado terceiro setor. A princípio, poderia parecer óbvia a conclusão de que o terceiro setor não deve licitar, já que tais entidades não integram a Administração Pública e a licitação é procedimento próprio da Administração Pública. De outro lado, porém, muitas dessas entidades recebem e manejam recursos públicos, o que põe em dúvida a assertiva que inicialmente se apresentava como óbvia.

A nosso ver, há três momentos distintos a serem analisados:

– o primeiro momento é o da celebração de parceria entre a Administração Pública e a pessoa privada integrante do terceiro setor. Parece-nos que esse momento equivale à celebração de um instrumento de natureza mais próxima a um convênio do que propriamente a um contrato, razão pela qual não se aplica automaticamente a disciplina das licitações 31 . Evidentemente, deve haver isonomia e impessoalidade na escolha da pessoa do terceiro setor (exemplos disso são as disposições dos arts. 23 e 24 da Lei nº 13.019/2014, que exigem um processo de chamamento público para celebração de parcerias com entidades do terceiro setor) 32 ;

– o segundo momento diz respeito à contratação de objetos específicos (prestação de determinados serviços, por exemplo) entre o Poder Público e a entidade já qualificada como Organização Social. Neste caso, incide a regra que dispensa licitação, inserida no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/1993 e declarada válida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1923 33 ;

– o terceiro momento é o da contratação de objetos variados pelas entidades do terceiro setor com terceiros. Também nessa hipótese, predomina o entendimento de não ser o caso de realização obrigatória de licitação pelas entidades do terceiro setor, mas sim de adoção de procedimentos isonômicos, que garantam minimamente o cumprimento dos princípios da administração pública 34 . Os arts. 17 da Lei nº 9.637/1998 e 14 da Lei nº 9.790/1999 atribuem às entidades OS e OSCIP a competência para editar e publicar regulamentos que disciplinem seus procedimentos internos de contratação.

Na esfera federal, vigorou por algum tempo o disposto no art. , § 5º, do Decreto Federal nº 5.504/2005, segundo o qual as entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, deveriam realizar licitação na modalidade pregão para os contratos relativos a tais recursos. Não obstante, o Decreto nº 9.190/2017 revogou essa disposição, a nosso ver, de modo coerente com a natureza dos institutos jurídicos envolvidos.

Diante disso, conclui-se: as entidades do terceiro setor não têm dever de licitar, pois não integram a Administração Pública. Devem, porém, desenvolver processos de seleção de fornecedores e pesquisa de preços, de modo a demonstrar a observância dos princípios da Administração Pública na aplicação dos recursos públicos recebidos. Na esfera federal, o art. , § 5º, do Decreto nº 5.504/2005, que estabelecia que as organizações qualificadas como OS e OSCIP deveriam realizar pregão para contratações em que fossem aplicados recursos recebidos da União foi revogado pelo Decreto nº 9.190/2017, de modo consentâneo com a teoria que embasa tais entes.

Por fim, é preciso abordar a condição sui generis dos chamados conselhos de classes ou corporações profissionais. Trata-se de pessoas jurídicas que desempenham papel de regulação e de fiscalização de determinadas categorias profissionais. Exemplos são os Conselhos de Medicina, os Conselhos de Engenharia, de Psicologia, de Odontologia etc.

Eles desenvolvem atividades de natureza pública, previstas na Constituição Federal nos arts. 21, XXIV, e 22, XVI. Possuem personalidade jurídica de direito público, capacidade tributária ativa e se submetem, via de regra, ao controle do Tribunal de Contas 35 . São considerados espécies de autarquias, porque possuem autonomia administrativa e financeira, são criados por lei e desempenham atividade pública 36 . São as chamadas autarquias corporativas.

Em 1998, a Lei nº 9.649/1998 pretendeu dar o reconhecimento oficial de que os conselhos profissionais teriam personalidade jurídica de direito privado e receberiam delegação da União para o exercício do poder de polícia em relação às profissões. O Supremo Tribunal Federal, porém, declarou a inconstitucionalidade do art. 58 da referida lei, por considerar ser inviável em nosso sistema constitucional a delegação a entidades privadas de atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, a capacidade de tributar e de punir no que concerne ao exercício de determinadas atividades ( ADI 1.717 – DF).

Nessa linha de raciocínio, tais pessoas devem realizar licitação, como condição de validade de suas contratações. É nesse sentido a decisão do TCU (acórdão nº 4.196/2011):

A unidade técnica rebateu cada uma das alegações utilizando farta jurisprudência deste Tribunal, especialmente a que se refere à natureza autárquica dos conselhos das profissões regulamentadas – e como tal a necessária obediência às normas de direito público – e às situações onde há amparo legal para se admitir a contratação direta, seja por inexigibilidade, seja por dispensa de licitação com base em situação emergencial 37 .

Portanto, o que se conclui é que os conselhos profissionais são, em geral, submetidos à disciplina da Administração Pública e, em particular, à Lei nº 8.666/1993.

Há, porém, uma situação que se distingue das demais. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil. A OAB, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 3026 – DF, não é instituição equivalente aos demais conselhos e ordens de classe. Não integra a Administração Pública e não se sujeita às normas aplicáveis ao Poder Público. Frise-se o trecho que nos parece essencial na ementa:

A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. (...) Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.

Em conclusão, afirma-se que os conselhos profissionais devem obediência às normas que regem as licitações públicas, excepcionando-se a OAB, em razão de sua condição jurídica singular, já reconhecida como válida pelo Supremo Tribunal Federal.

9.6. Modalidades de licitação (explicação prévia – significado, modalidades comuns e especiais, proibição de novas modalidades, fungibilidade e proibição de fracionamento indevido)

Modalidades de licitação são espécies de procedimentos licitatórios. São, portanto, diferentes formas de se organizarem os atos que compõem a licitação 38 .

Dada a diversidade de situações concretas que se apresentam à Administração Pública, o legislador fornece também distintos modos de organização dos atos da licitação, para assim propiciar uma boa adequação do procedimento à situação apresentada. Por vezes, por exemplo, há necessidade de se organizar um procedimento mais célere; em outras oportunidades, o que se quer é um procedimento com publicidade e oportunidades de participação mais amplas; em outras ocasiões, deseja-se um procedimento especialmente apropriado a um determinado objeto, como a elaboração de um projeto arquitetônico.

A Lei nº 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação, arroladas no art. 22: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.

Além das modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993, há o pregão, modalidade relevantíssima e de larga utilização, concebida pela Lei nº 10.520/2002.

Por fim, há ainda a modalidade chamada consulta, que se destina especificamente às licitações das agências reguladoras.

Cumpre asseverar que o § 8º do art. 22 da Lei nº. 8.666/93 vedou expressamente a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades existentes na lei. É evidente que tal proibição não se dirige ao legislador, mas sim ao administrador público. A lei pode criar novas modalidades, como de fato já fez. O que é proibido é que o administrador público fuja às modalidades legais e crie, na prática, modalidade não prevista em lei.

Tratando inicialmente das modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993, observa-se que os parágrafos do art. 22 da Lei nº 8.666/1993 trazem a definição de cada uma das modalidades de licitação.

Antes, porém, de analisá-las de modo individualizado, é preciso lembrar da distinção doutrinária entre modalidades comuns e modalidades especiais de licitação 39 .

Essa distinção reside na característica dessas modalidades:

– as comuns destinam-se, via de regra, aos contratos em geral, variando a incidência de uma ou de outra de acordo com o valor estimado para a contratação;

– as especiais são aplicáveis a determinados e específicos objetos.

As modalidades comuns são: concorrência, tomada de preços e convite.

As modalidades especiais são o concurso e o leilão.

O art. 23 é o dispositivo da Lei nº 8.666/1993 que concentra o maior número de regras sobre os critérios para aplicação de cada uma das modalidades licitatórias.

Assim, a Administração Pública, quando da escolha da modalidade a ser observada, deverá ater-se ao valor da contratação e ao objeto a ser contratado.

Entre as modalidades comuns, convite, tomada de preços e concorrência, existe uma relação de menor para maior complexidade, de menor para maior amplitude de participação. Explica-se: o procedimento do convite é o menos complexo e a complexidade aumenta na tomada de preços e aumenta ainda mais na concorrência; no convite as possibilidades de participação de interessados são mais restritas, um pouco mais amplas na tomada de preços e ainda mais amplas na concorrência.

Isso ocorre porque a concorrência se destina aos contratos de grande valor econômico, enquanto a tomada de preços se aplica em contratos e valor intermediário e o convite foi concebido para contratos de menor valor econômico.

Esses valores estavam previstos no próprio art. 23 da Lei nº 8.666/1993, mas foram atualizados recentemente pelo Decreto Federal nº 9.412/2018 40 .

Também é importante lembrar que tais valores são elevados quando se trata de licitação realizada por consórcio público 41 .

Vale expor, novamente e de modo facilitado, a relação entre as modalidades comuns de licitação.

RELAÇÃO ENTRE AS MODALIDADES COMUNS DE LICITAÇÃO: DE MENOR PARA MAIOR COMPLEXIDADE, DE MENOR PARA MAIOR AMPLITUDE

A importância dessa relação reside no fato de que a legislação não permite que se use modalidade menos complexa e ampla, quando se tratar de hipótese em que seria cabível modalidade mais ampla. O inverso, porém, não é vedado. Veja-se a regra do art. 23, § 4º, da Lei nº 8.666/1993: “§ 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”.

No mesmo sentido de preocupação, aponta a norma do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, segundo a qual é vedado fracionar o objeto a ser licitado com a intenção ou o efeito de se utilizar na modalidade mais simples de licitação:

§ 5ºÉ vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

Essa proibição deve ser vista com cautela, já que a própria lei reconhece a necessidade e os benefícios do parcelamento das contratações públicas:

Art. 23 (...) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

A doutrina, atenta à necessidade de diferenciação entre as situações referidas, formula a seguinte distinção:

a) fracionamento do objeto: a ilícita divisão da despesa em frações com o objetivo oculto de utilizar modalidade de licitação de menor amplitude e complexidade do que a devida ou ainda para realizar indevidamente a contratação direta;

b) parcelamento das contratações: a recomendável divisão da obra ou do serviço em parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas de diferentes especialidades.

Identificar se se trata de fracionamento indevido do objeto ou de parcelamento desejado pela própria lei exige a análise das características intrínsecas do próprio objeto contratado assim como das circunstâncias que envolvem a contratação 42 .

Exige-se ainda certa sensibilidade para avaliar a posteriori as situações concretas que a Administração Pública enfrenta no momento em que surgem as necessidades.

Para Marçal Justen Filho, sendo analisados “contratos homogêneos, de objeto singular, considera-se seu valor global: tanto para fins de aplicação do art. 24, I e II, como relativamente à modalidade cabível de licitação” 43 .

Também o TCU já determinou enfaticamente que a Administração Pública realizasse planejamento de compras a fim de que pudessem ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo-se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar como fracionamento de despesa (acórdão 367/2010, 2ª Câmara).

9.6.1. Concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação que se caracteriza por ampla publicidade, universalidade e maior complexidade do procedimento. Está definida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993:

§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

A característica da universalidade está estampada no dispositivo citado, que versa sobre a oportunidade de participação de quaisquer interessados na concorrência. Basta que preencham e demonstrem os requisitos do edital.

A concorrência geralmente é utilizada para as contratações de grande vulto ou expressão econômica, mostrando-se a mais completa e complexa modalidade de licitação.

Embora seja comum apontar-se genericamente que a concorrência se destina às contratações de maior valor, é necessário mencionar que há outras regras legais que disciplinam a utilização da modalidade concorrência.

Apresentamos, pois, a seguir, as regras que definem o âmbito de aplicação da concorrência. Aplica-se essa modalidade nas seguintes hipóteses:

– para obras e serviços de engenharia, quando o valor estimado do contrato for superior a R$ 3.300.000,00 (inicialmente previsto no art. 23, I, c, da Lei nº 8.666/1993, o valor foi atualizado pelo Decreto Federal nº 9.412/2018);

– para compras e quaisquer outros serviços, quando o valor estimado do contrato for superior a R$ 1.430.000,00 (inicialmente previsto no art. 23, II, c, da Lei nº 8.666/1993, o valor foi atualizado pelo Decreto Federal nº 9.412/2018);

– no caso das licitações internacionais como regra, sendo a tomada de preços e o convite exceções para o âmbito internacional, nos termos dispostos no art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993;

– no caso de compra ou venda de bens imóveis, como regra, conforme dispõe o art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993;

– para concessão de direito real de uso (art. 23, § 3º, Lei nº 8.666/1993);

– no caso de alienação (venda) de bens móveis, quando o valor estimado for superior a R$ 1.430.000,00 (art. 17, § 6º, Lei nº 8.666/1993, considerada a atualização monetária realizada pelo Decreto Federal nº 9.412/2018);

– para os contratos de concessão de serviços públicos, precedida ou não da execução de obra pública, conforme exige a Lei nº 8.987/1995 (art. 2º, II e III);

– para os contratos de parcerias público-privadas, nos termos do que exige o art. 10 da Lei nº 11.079/2004;

– para o registro de preços, sistema de cadastramento de preços de produtos rotineiramente adquiridos pelo poder público, com caráter prévio, com antecedência à compra (art. 15, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993).

Importante lembrar, por fim, que a concorrência seria cabível mesmo nos casos de contratos de menor valor, já que se trata da modalidade mais completa e complexa. Apurando-se ser o caso de convite ou de tomada de preços, nenhuma nulidade haverá se for utilizada a concorrência, a teor do que dispõe o já citado art. 23, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.

9.6.2. Tomada de preços

A tomada de preços é a modalidade de licitação destinada a contratações de valor intermediário, assim definida pelo art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/1993:

§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Note-se que a tomada de preços se caracteriza pela existência de condições mais restritivas de participação de potenciais interessados. Essa modalidade nitidamente não possui a mesma amplitude da concorrência.

Na tomada de preços, a intenção do legislador é a de que participem da licitação pessoas que sejam já cadastradas perante a Administração Pública, abrindo-se a possibilidade de que participem outros potenciais fornecedores, desde que preencham e demonstrem os requisitos para cadastramento no prazo determinado.

Portanto, trata-se de competição entre os licitantes que já são fornecedores cadastrados, como regra, e outros que, embora não cadastrados, comprovem o preenchimento dos requisitos para o cadastro até o terceiro dia anterior ao marcado para entrega das propostas.

Evidentemente, a Administração Pública somente poderá exigir do licitante não cadastrado a mesma documentação exigida para aqueles que já obtiveram o cadastramento, por força do princípio da isonomia (art. 22, § 9º).

É importante mencionar que o art. 34 da Lei nº 8.666/1993 prevê a possibilidade do registro cadastral, sistema público de cadastramento a ser utilizado por órgãos públicos que frequentemente realizam licitações.

O fornecedor devidamente cadastrado nesse sistema deve receber um documento comprobatório dessa condição, o chamado CRC (Certificado de Registro Cadastral).

Por ocasião da participação em licitações, o concorrente pode apresentar o seu certificado, em substituição à documentação exigida para habilitação naquele certame, o que agiliza e desburocratiza o procedimento 44 .

A lei faculta um órgão público utilize o cadastro de fornecedores de outros órgãos públicos (art. 34, § 2º, da Lei nº 8.666/1993).

O registro de fornecedores pode ser alterado, suspenso ou cancelado a qualquer tempo, caso haja alteração das condições estabelecidas para a classificação cadastral (art. 37).

Na esfera federal, o Decreto nº 3.722/2001 instituiu o SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), que cumpre a função do chamado registro cadastral previsto na Lei nº 8.666/1993.

No que se refere ao âmbito de aplicação da modalidade tomada de preços, deve ela ser utilizada nas seguintes hipóteses:

– para obras e serviços de engenharia quando o valor estimado do contrato for maior do que R$ 330.000,00 até o valor máximo de R$ 3.300.000,00 (valores inicialmente previstos no art. 23, I, b, da Lei nº 8.666/1993, posteriormente atualizados pelo Decreto Federal nº 9.412/2018).

- para compras e contratação de outros serviços quando o valor estimado do contrato for maior do que R$ 176.000,00 até o valor máximo de R$ 1.430.000,00 (valores inicialmente previstos no art. 23, II, b, da Lei nº 8.666/1993, posteriormente atualizados pelo Decreto Federal nº 9.412/2018).

- em licitações internacionais, respeitados os limites de valores previstos para as licitações em geral e desde que o órgão público licitante disponha de cadastro internacional de fornecedores (art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).

Quanto ao caráter específico de seu procedimento, vale apontar que na tomada de preços, o prazo mínimo de antecedência a ser respeitado entre a publicação do edital e a data limite para recebimento das propostas deve ser de (i) 30 dias caso se adote um dos tipos de licitação que envolvam a técnica ou de (ii) 15 dias se for aplicado outro tipo de licitação, como o menor preço 45 .

A fase de habilitação, por sua vez, pode se limitar ao recebimento e à análise dos certificados de registro cadastral, quando se trate de disputa que se restrinja a fornecedores já cadastrados 46 . Poderá envolver também a avaliação da documentação dos licitantes não cadastrados que desejem participar apresentando a documentação para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas.

9.6.3. Convite

Trata-se de modalidade de licitação destinada às contratações de menor valor, apresentando procedimento mais simples e célere e publicidade menos abrangente. O convite está definido no art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/1993:

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação do edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis, por meio da chamada carta-convite (art. 21, § 2º, IV, Lei 8.666/93).Há apenas a necessidade de afixação do convite em local apropriado na sede do órgão público licitante.

Nesta modalidade, são escolhidos e convidados em número mínimo de 3 pela Administração. Será afixado, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.

Portanto, somente dois grupos de pessoas podem participar da licitação na modalidade convite: a) convidados: a Administração escolhe, no mínimo, 3 interessados e envia a eles uma carta-convite, que é o instrumento convocatório; b) cadastrados: são os eventualmente não convidados, mas cadastrados no ramo do objeto licitado, que poderão participar da licitação, desde que, no prazo de 24 horas, antes da apresentação das propostas, manifestem seu interesse.

Quanto ao número mínimo de convidados, vale trazer à colação o entendimento do Tribunal de Contas da União, consubstanciado na Súmula 248 do órgão:

Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas a seleção, na licitação sob a modalidade convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993.

O mesmo órgão controlador já decidiu:

É exigível a apresentação de, pelo menos, três propostas válidas, para a modalidade convite, a menos que exista justificativa para possível limitação do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados (acórdão 437/2009 Plenário).

Vale frisar, porém, que é necessária a ressalva, feita na Súmula 248 do TCU, da possibilidade de aplicação do disposto no art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 22 (...) § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos (3), é possível dar continuidade à licitação, mas essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Quanto ao âmbito de aplicação do convite, essa modalidade mais simples e mais célere deve ser utilizada nas seguintes hipóteses:

- para obras e serviços de engenharia quando o valor estimado do contrato for de até R$ 330.000,00 (valor inicialmente previsto no art. 23, I, c, da lei nº 8.666/1993, posteriormente atualizado pelo Decreto Federal nº 9.412/2018);

- para compras e outros serviços, quando o valor estimado do contrato for de até R$ 176.000,00 (valor inicialmente previsto no art. 23, II, c, da lei nº 8.666/1993, posteriormente atualizado pelo Decreto Federal nº 9.412/2018).

- em licitações internacionais, respeitados os limites de valores previstos para as licitações em geral e desde que não haja fornecedor do bem ou serviço no Brasil (art. 23, § 3º, da Lei nº 8.666/1993).

No convite, o procedimento é simplificado: a convocação é feita pela carta-convite, com antecedência mínima de 5 dias úteis, afixando-se cópia do instrumento em local apropriado.

Os prazos para impugnações são reduzidos; pode haver um só servidor designado, em substituição à comissão 47 .

SÍNTESE DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DAS MODALIDADES COMUNS DE LICITAÇÃO (CRITÉRIO DO VALOR ESTIMADO DO CONTRATO)

Valores atualizados de acordo com o Decreto federal nº 9.412/2018

Modalidades

Obras e Serviços de Engenharia

Compras e Demais serviços

Concorrência

Acima de R$ 3.300.000,00

Acima de R$ 1.430.000,00

Tomada de Preço

Acima de R$ 330.000,00 e abaixo ou igual a R$ 3.300.000,00

Acima de R$ 176.000,00 e abaixo ou igual a R$ 1.430.000,00

Convite

Acima de R$ 33.000,00 e abaixo ou igual a R$ 330.000,00

Acima de R$ 17.600,00 e abaixo ou igual a R$ 176.000,00

Dispensa

Até R$ 33.000,00

Até R$ 17.600,00

Um último ponto sobre as modalidades comuns de licitação: dois esclarecimentos sobre a atualização dos valores da Lei nº 8.666/1993 por meio do Decreto nº 9.412/2018.

O primeiro: não se discute a validade da atualização dos valores da lei por meio de decreto, pois a própria lei confere autorização para que a Administração Pública o faça:

Art. 120.Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período.

O segundo esclarecimento: todos os outros dispositivos que fazem referência aos valores previstos no art. 23 da Lei nº 8.666/1993 devem ser interpretados de modo a se considerar a atualização monetária agora realizada pelo Decreto nº 9.412/2018.

Assim, por exemplo o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.666/1993 menciona que, para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea b, da Lei, a Administração poderá permitir o leilão. Caso o valor seja superior ao limite indicado, a modalidade aplicável será a concorrência. Note-se, porém, que agora o Decreto nº 9.412/2018 altera o limite de aplicação da própria concorrência para compras e serviços em geral, antes definido no art. 23 da Lei nº 8.666/1993 (R$ 650.000,00), agora estabelecido no decreto nº 9.412/2018 (R$ 1.430.000,00).

Pois bem. Também para a definição pretendida pelo art. 17, § 6º, da Lei de Licitações, qual seja, utilizar a concorrência ou o leilão para a venda de bens móveis, os parâmetros a serem considerados agora já não podem ser os do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, mas sim os do Decreto nº 9.412/2018.

É a interpretação que nos parece mais acertada, para manutenção da própria coerência do sistema normativo de que se trata.

9.6.4. Concurso

O concurso é modalidade de licitação cujo objeto específico é a escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos.

É importante frisar que essa modalidade de licitação não se confunde nem tem qualquer relação com o concurso público para provimento de cargos e empregos públicos, previsto no art. 37, II, da Constituição Federal. Aqui se cuida de modalidade de licitação de objeto bastante específico, disciplinada na Lei nº 8.666/1993.

Veja-se a definição do art. 22, § 4º, da Lei nº 8.666/1993:

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.

Não há disputa de preços. Escolhe-se o melhor trabalho e o vencedor recebe o prêmio ou a remuneração previamente estipulada pela Administração Pública e devidamente publicada no edital de abertura da licitação.

São amplas e irrestritas as possibilidades de participação de eventuais interessados. Como diz a lei, qualquer interessado poderá participar do concurso, evidentemente desde que cumpra os requisitos fixados no edital de licitação.

Como se trata de modalidade sui generis, cujo objeto demanda o domínio e a aplicação de conhecimentos e percepções de determinada área científica, técnica ou artística, a lei traz previsões específicas sobre a comissão de licitação e sobre seus critérios de julgamento na modalidade concurso.

A começar pela composição da comissão de licitação, veja-se que, no concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, § 5º, da Lei nº 8.666/1993).

Aliás, dada a sua especialidade, prevê o art. 52 da Lei de Licitações que o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. Esse regulamento deve indicar: (i) a qualificação exigida dos participantes; (ii) as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; (iii) as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos (art. 52, § 1º).

O concurso é a modalidade de licitação que deve ser utilizada, em regra, para contratação dos serviços técnicos profissionais especializados descritos no art. 13 48 .

No que se refere aos direitos do autor em relação ao objeto licitado no concurso, duas normas merecem referência:

– a primeira, estipulada no art. 52, § 2º da Lei de Licitações, segundo a qual em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente;

– a segunda, trazida pelo art. 111 da mesma lei, que estabelece que a Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

Quanto à especificidade de seu procedimento, o concurso exige que se dê a publicação do edital com antecedência mínima de 45 dias (art. 22, § 4º, e art. 21, § 2º, I, a, ambos da lei 8.666/93).

Além disso, não serão utilizados os critérios, ou seja, os tipos de licitação previstos pela lei. Os tipos de licitação gerais previstos na lei seriam de algum modo incompatíveis com o concurso, que se realiza com a instituição de prêmio ou remuneração para o vencedor. Os critérios devem ser eminentemente técnicos, científicos ou artísticos, a depender do objeto. O próprio § 1º do art. 45, ao arrolar os tipos de licitação, excepciona a modalidade concurso.

9.6.5. Leilão

O sentido corrente da palavra leilão, neste caso, auxilia na compreensão do significado jurídico da expressão.

De fato, leilão é modalidade de licitação destinada a alienação de bens pela Administração Pública, tal como define o art. 22, § 5º:

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O objetivo próprio do leilão é a alienação de bens móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados 49 , e bens imóveis que tenham sido adquiridos por via de procedimento judicial ou por dação em pagamento.

Quanto aos bens móveis, é preciso verificar se está presente uma das hipóteses previstas no art. 22, § 5º (bens móveis inservíveis para a administração ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados). Se afirmativa a resposta, utiliza-se a modalidade leilão. Caso contrário, licita-se a alienação por uma das modalidades comuns de licitação, a depender do valor estimado da alienação (convite, tomada de preços ou concorrência).

No caso da alienação de bens imóveis pela Administração Pública, deve ser verificado se se trata de bens imóveis adquiridos por procedimento judicial ou por dação em pagamento. Se afirmativa a resposta, utiliza-se a modalidade leilão. Fora dessas hipóteses específicas, somente deve ser aplicada a modalidade concorrência para alienação de bens imóveis.

O tipo de licitação utilizado no leilão será sempre o de maior lance ou oferta, tal como previsto no próprio art. 22, § 5º: “a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”.

Ainda sobre o âmbito de aplicação do leilão, é preciso fazer referência ao disposto na Lei nº 9.491/1997, que instituiu o Programa Nacional de Desestatizacao e permitiu que seja utilizada a modalidade leilão para as diversas formas de alienação de bens previstas na própria lei:

Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:

I – alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações;

II – abertura de capital;

III – aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição;

IV – alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;

V – dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos;

VI – concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.

VII – aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União.

(...)

§ 3º Nas desestatizações executadas mediante as modalidades operacionais previstas nos incisos I, IV, V, VI e VII deste artigo, a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão.

O Supremo Tribunal Federal, aliás, chancelou essa possibilidade, reconhecendo a validade da previsão legal:

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071669/9-licitacoes-publicas-b-os-instrumentos-da-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2019