Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

9. Licitações Públicas - B) Os Instrumentos da Ação Administrativa do Estado

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

9.1. Introdução, conceito e finalidades

Dada a complexidade da sociedade e do próprio Estado, a Administração Pública é atualmente dotada de variadas e numerosas atribuições. Para bem cumpri-las, os entes públicos necessitam ter acesso a bens e serviços de terceiros.

Estivéssemos num Estado autoritário, poderiam os entes públicos realizar com frequência atos de requisição compulsória de bens e serviços.

No nosso regime, porém, num Estado Democrático de Direito, há métodos legais que permitem o acesso a bens e serviços de terceiros: são os contratos. O modo de se obter licitamente tais bens é o contrato.

Não se ignore também que as pessoas jurídicas públicas, aptas a contrair direitos e obrigações, necessitam celebrar negócios jurídicos com outras pessoas para desenvolver regularmente sua vida civil.

A Administração Pública, portanto, celebra contratos com outras pessoas jurídicas ou mesmo com pessoas físicas.

A despeito disso, enquanto vigora para os particulares uma ampla liberdade de contratar, a Administração Pública tem a sua atuação norteada pelos princípios fundamentais de supremacia e de indisponibilidade do interesse público.

Ao ente privado é dado decidir livremente sobre o que contratar, quando contratar, com quem contratar, quanto pagar, e assim por diante. Não é a mesma a situação do Estado-Administração.

Essas decisões devem ser tomadas pela Administração à luz dos diversos princípios e regras que funcionam como limitações ou restrições à sua atuação. Especialmente por conta da indisponibilidade do interesse público e como complementos a ela, surgem outros diversos princípios como a moralidade, a impessoalidade, a eficiência e etc.

Em razão disso, o Direito Administrativo concebe à licitação, procedimento administrativo destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para um futuro e eventual contrato da Administração Pública, dando oportunidade de participação isonômica a todos os potenciais interessados.

A norma fundamental das licitações no Direito Brasileiro encontra-se na Constituição Federal:

Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É este o dispositivo que institui para a Administração Pública o dever de licitar.

Segundo o dispositivo constitucional citado, a regra geral é a realização de licitação antes da celebração de qualquer contratação pública, ressalvados os casos previstos na legislação como exceções ao dever de licitar (hipóteses de contratação direta). Somente em casos expressamente previstos em lei, podem ser criadas exceções, podendo a Administração realizar a contratação direta em tais hipóteses.

Desta regra ampla, surge a célebre definição de Hely Lopes Meirelles: “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação” 1 .

A excepcionalidade da contratação direta vem sendo realçada em nossa jurisprudência. Por ocasião do julgamento da ADI 1917 , o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei do Distrito Federal que permitia que pequenas empresas pagassem débitos tributários com materiais de que a Administração Pública distrital necessitasse adquirir. De fato, tratava-se de uma indiscriminada possibilidade de contratação direta (contratação sem licitação), algo que violaria a regra constitucional do art. 37, XXI:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO ( CF, ART. 37, XXI).

I – Lei ordinária distrital – pagamento de débitos tributários por meio de dação em pagamento.

II – Hipótese de criação de nova causa de extinção do crédito tributário.

III – Ofensa ao princípio da licitação na aquisição de materiais pela administração pública.

IV – Confirmação do julgamento cautelar em que se declarou a inconstitucionalidade da lei ordinária distrital 1.624/1997.

A licitação constitui tema bastante polêmico também no debate que se trava na sociedade sobre as posturas do Estado. Há quem observe a relevância do instituto, por representar o respeito à indisponibilidade do interesse público; há, de outro lado, quem aponte as inúmeras falhas verificadas na aplicação prática da licitação, realçando que se trata de instrumento ultrapassado e inócuo.

Fato é que as contratações da Administração Pública representam cerca de 13% do PIB nacional, o que elimina qualquer dúvida sobre a relevância do estudo das licitações 2 .

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

Como procedimento, a licitação desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos e fases, que vinculam tanto a Administração Pública quanto os administrados, proporcionando igualdade de oportunidades a todos os interessados e ensejando a moralidade nos negócios administrativos.

Nas lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“ao falar-se em procedimento administrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual” 3 .

Segundo entendimento majoritário e disposição da própria lei 8.666/93, a licitação tem tripla finalidade. Tradicionalmente, reconheciam-se duas finalidades à licitação: garantir o cumprimento do princípio da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para um futuro contrato 4 . Não obstante, a redação dada ao art. 3º, caput da Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 12.349/2010 prevê agora uma terceira finalidade da licitação: promover o desenvolvimento nacional sustentável:

“Art. 3ºA licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” 5 .

A primeira finalidade, qual seja, o cumprimento do princípio da isonomia, é atingida pela publicidade dada ao interesse da Administração Pública de celebrar certa contratação.

Com a abertura da licitação, a Administração formula uma espécie de oferta a todos os potenciais interessados, acenando-lhes com a possibilidade de participarem de processo de seleção para uma futura contratação.

Além disso, transcorrendo o procedimento licitatório com respeito às regras impessoalmente fixadas no edital, fecha-se o ideal de tratamento isonômico de todos os interessados.

A segunda finalidade mencionada no art. da Lei nº 8.666/1993 é a seleção da proposta mais vantajosa para um futuro e eventual contrato. Proposta mais vantajosa é aquela que apresenta a melhor relação custo-benefício para a Administração Pública. Nem sempre isso se revelará pela proposta que exigirá menor gastos da Administração.

Na verdade, a definição da melhor proposta depende fundamentalmente da escolha do tipo de licitação a ser utilizado. Tipo de licitação é o modo como será julgada a licitação 6 . Os fatores e critérios utilizados para julgamento de uma licitação são combinados e oferecem determinado resultado de acordo com o tipo de licitação escolhido.

Os tipos de licitação previstos na Lei nº 8.666/1993 são quatro: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta.

Veja-se a previsão do art. 45 da lei:

Art. 45.O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1ºPara os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço.

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Logo se vê, portanto, que a definição da proposta mais vantajosa depende do tipo de licitação escolhido.

Finalmente, a terceira finalidade da licitação, inserida no art. da Lei nº 8.666/1993 somente no ano de 2010, pela Lei nº 12.349, é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Veja-se que a relevância das contratações públicas em relação ao PIB nacional 7 torna imprescindível raciocinarmos sobre um certo papel indutor do Estado no desenvolvimento da economia.

Para Irene Nohara:

“a garantia do desenvolvimento nacional sustentável demanda que as sociedades atendam às necessidades humanas, aumentando o potencial de produção, mas com simultânea preservação ambiental, e, ainda, assegurando oportunidades sociais equilibradas” 8 .

Observe-se que o ideal de desenvolvimento nacional sustentável pode ser notado e implementado por regras como: as que estabelecem preferência para produtos ou serviços nacionais (v. g., art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993), aquelas que estabelecem tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte (inseridas pela LC 123/06), aquelas que impulsionam a Administração Pública em direção a aquisições de produtos e serviços ecoeficientes ou às assim nomeadas compras verdes 9 (art. , XII, da Lei nº 12.187/2009, e art. , XI, da Lei nº 12.305/2010).

Veja-se, ainda, que alguns autores trazem à tona o tema dos fundamentos da licitação. É preciso ter cuidado para não confundir a ideia de fundamentos com a das finalidades da licitação.

As finalidades são propriamente os objetivos do procedimento licitatório, previstos no art. da Lei nº 8.666/1993 e já aqui referidos:

1. Cumprir o princípio da isonomia;

2. Selecionar a proposta mais vantajosa para futuro contrato público;

3. Promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Já o raciocínio sobre os fundamentos da licitação leva em conta as normas-princípios que levam à própria criação do instituto. Fundamentos da licitação são todos os princípios que justificam a sua existência. A nosso ver, podem ser arrolados: a impessoalidade, a própria isonomia, a moralidade, a eficiência, a legalidade e a publicidade.

9.2. Competência legislativa

Tema recorrente quando se trata do estudo das licitações é aquele referente à competência legislativa dos entes federativos nessa matéria.

Dispõe o art. 22, XXVII, da Constituição Federal:

Art. 22 Compete privativamente à União Legislar sobre: (...)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecidos o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;

Como se vê, a União tem, em caráter privativo, a competência constitucional para editar normas gerais sobre licitações e contratações públicas.

Aos Estados, Distrito Federal e Municípios, resta a competência para editar leis sobre questões de interesse regional ou local e ainda sobre lacunas ou minúcias não tratadas pelas normas gerais. Certamente, devem respeito às normas gerais editadas pela União 10 , mas esta não pode invadir as competências autônomas dos demais entes (art. 18 da Constituição Federal).

A dificuldade maior reside em estabelecer com precisão o conteúdo da expressão ‘normas gerais’. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, cuja investigação do conteúdo exige considerável exercício interpretativo.

Esse exercício deve passar pela clássica distinção entre lei nacional e lei federal, formulada por Geraldo Ataliba:

Leis nacionais e leis federais – O Congresso Nacional é órgão legislativo do Estado Federal e da União. Na primeira qualidade edita leis nacionais, na segunda, leis federais. As leis nacionais superam e transcendem às circunscrições políticas internas. As leis federais, ao lado das estaduais e municipais, circunscrevem-se à área de jurisdição da pessoa a que se vinculam e somente obrigam os jurisdicionados stricto sensu de cada qual. É, portanto, muito mais ampla a lei nacional do que a lei federal. Em outras palavras, a Constituição confere à lei nacional amplíssimo poder para regular matérias específicas em todo o território nacional, abstração feita da sujeição dos destinatários da norma, quer à União, quer a Estados e Municípios. Já a lei federal, embora editada pelo mesmo órgão, onera, circunscritamente, somente os jurisdicionados da União. Donde se vê que a lei federal se opõe – no mesmo plano que está – à lei estadual e à municipal, enquanto que a lei nacional abstrai de todas elas – federal, estadual e municipal – transcendendo-as 11 .

Nessa classificação dicotômica, a União edita normas gerais sobre licitações que funcionam como lei nacional, obrigando a todos os entes federativos.

Não se olvide, porém, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que na própria Lei nº 8.666/93 há normas que somente se aplicam à União, que assim funcionariam como lei federal 12 .

Aliás, não se deve confundir ou reduzir o entendimento das normas gerais previstas na Constituição Federal a um único diploma legal, como a lei nº 8.666/1993. Tanto pode ser identificada norma na referida lei que não pode ser considerada norma geral – como decidiu o STF na ADI 927 (MC), como também existem outras leis federais (a rigor, leis nacionais) que fazem as vezes das normas gerais previstas no art. 22, XXVII, da CF, como a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) ou a Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011).

De outro lado, na ADI 3735 o Supremo declarou inconstitucional lei estadual de Mato Grosso do Sul que criava novo requisito de habilitação, considerando tratar-se de matéria de norma geral, de competência privativa da União:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1.A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente 13 .

Ainda sobre o tema, mencione-se, por sua relevância, o conteúdo da Súmula 222 do Tribunal de Contas da União:

As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A complexidade do tema parece levar a um indesejável subjetivismo na solução das questões específicas que se apresentam. Urge que a doutrina e a jurisprudência desenvolvam critérios razoavelmente objetivos, que confiram maior segurança jurídica neste campo.

Sugerimos que se desenvolva critério que leve em consideração o substrato fático que embase uma particular disciplina normativa editada por determinado ente federativo.

Note-se que não se deve vedar completamente a edição de lei por um Estado-membro sobre determinado aspecto da licitação, mas sim verificar se a particular regra criada se sustenta pela especial condição apresentada por aquele Estado.

Ora, se é dado aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal exercer suas competências de modo autônomo (art. 18), é preciso resguardá-las de uma interpretação que as elimine por completo.

O próprio exemplo da habilitação pode ilustrar esse raciocínio: se um Estado-membro edita lei, exigindo para habilitação em suas licitações a apresentação de documento ou requisito não previsto na lei federal, é preciso observar se há peculiaridade que justifique essa previsão especial. Não se trata de considerar, em tese, que sempre que se criar novo requisito de habilitação contrariou-se a norma geral contida na lei nacional. Deve se observar se o requisito criado atende a peculiaridade regional, o que sustentaria a validade do exercício de competência legislativa pelo Estado.

Vale citar ainda que, em decisão bastante recente, o STF reconheceu a repercussão geral da questão relativa à competência legislativa para editar normas sobre a ordem de fases de processo licitatório. No recurso extraordinário 1188352, o relator Min. Luiz Fux ressaltou que “a interpretação quanto à repartição de competências legislativas é tarefa perfeitamente compatível com a atuação da Corte”. Para o ministro relator, a expressão norma geral, utilizada pela Constituição Federal, pode dar ensejo a dúvidas a respeito de quais mandamentos da Lei 8.666/1993 estão adstritos à esfera da União e quais devem ser observados por todos os entes federativos. Além disso, ressaltou que “o debate relativo à dita inversão das fases da licitação se insere justamente no contexto da busca pela otimização dos incentivos econômicos gerados pelo referido processo”. Com esses argumentos, o relator afirmou que a controvérsia referida é de caráter constitucional e apresenta relevância jurídica e econômica. A decisão do Plenário Virtual foi unânime, reconhecendo a repercussão geral.

9.3. Princípios específicos

Sem olvidar dos princípios gerais do Direito Administrativo, certamente aplicáveis à licitação, é possível identificar princípios específicos desse instituto.

Embora não haja absoluta uniformidade na indicação desses princípios pela doutrina, é possível apontar um núcleo formado pelos mais relevantes, a partir das clássicas obras sobre o tema e das disposições da própria Lei nº 8.666/1993:

Art. 3ºA licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

9.3.1. Competitividade

Da perspectiva da Administração, a licitação é um processo de seleção. Da perspectiva dos interessados, ela deve se revelar verdadeira competição.

O caráter competitivo da licitação é elemento indissociável do próprio instituto.

A inviabilidade de competição torna inútil o procedimento, razão pela qual a própria lei prevê a inexigibilidade de licitação neste caso (art. 25 da Lei nº 8.666/1993).

Além disso, a violação do caráter competitivo da licitação pode (deve) levar à sua nulidade e também à responsabilização jurídica dos agentes públicos e privados envolvidos na fraude.

Observe-se a disposição da própria Lei nº 8.666/1993:

“Art. 3º (...)

§ 1ºÉ vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Veja-se ainda que a Lei nº 8.429/1992 arrola entre as hipóteses exemplificativas de atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10) a conduta do agente público que frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente (inciso VIII).

As proibições, embora textualmente dirigidas aos agentes públicos, também devem atingir os particulares interessados e participantes das licitações.

Obviamente a celebração de acordo espúrio entre os concorrentes para dirigir e burlar o resultado da licitação leva à nulidade do procedimento e à necessidade de responsabilização dos particulares envolvidos 14 .

9.3.2. Igualdade e impessoalidade

Muito proximamente ligados à própria competitividade encontram-se os princípios da isonomia (ou igualdade) e da impessoalidade. Estes constituem também verdadeiros alicerces da licitação, porque são fundamentos que justificam a existência do instituto e também diretrizes que devem nortear o desenvolvimento dos atos que compõem o procedimento.

O próprio art. 37, XXI, da Constituição Federal faz referência a eles, definindo a licitação como processo que deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes.

O art. da Lei nº 8.666/1993 menciona expressamente tanto a igualdade quanto a impessoalidade.

Ambos atuam no sentido de impedir discriminações injustificadas.

O princípio da impessoalidade, que se revela de certo modo uma especificação do princípio da igualdade, já nos fornece o entendimento básico de que nenhuma distinção por razões ou critérios pessoas ou subjetivos será admitida.

Evidentemente, a Administração Pública e os agentes públicos devem tomar decisões nas licitações baseadas em critérios estritamente objetivos, impessoais 15 .

Afora os casos de violação da impessoalidade, é preciso refletir de modo amplo sobre a igualdade.

Atente-se novamente ao art. 37, XXI, da CF, agora à sua parte final. Exige-se que na licitação somente se permitam as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Voltemos ao raciocínio acerca do princípio da isonomia, desenvolvido no Capítulo 2, relativo aos Princípios do Direito Administrativo.

Do ponto de vista da igualdade real, material, que é a igualdade minimamente buscada no Estado Democrático de Direito, compreende-se que as distinções ou discriminações são próprias das atividades do Estado. Ninguém duvida da necessidade de se formular distinção entre as pessoas. A lei formula distinções a todo momento. Nossa necessidade é identificar quais distinções/discriminações são válidas e quais são vedadas.

Como já visto, com apoio nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, compreende-se que as distinções entre pessoas são válidas, desde que haja uma relação de pertinência lógica entre o critério ou fator de discriminação e a finalidade da distinção de tratamento realizada.

Na hipótese da licitação, é preciso observar que deve haver uma relação de adequação lógica entre a distinção realizada no referido processo de seleção e o cumprimento do futuro e eventual contrato.

Observe-se que sempre que se impõe um requisito para participação de um interessado num processo licitatório, faz-se uma discriminação (distinção).

Conclui-se, desse modo, que, nas licitações em geral, somente podem ser impostos requisitos ou exigências que forem necessárias ou justificáveis para garantir o cumprimento do futuro contrato.

Veja-se, por exemplo, o texto do art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que evidentemente expressa a preocupação com a isonomia:

Art. 30 (...) § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

No mesmo sentido de raciocínio, menciona-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei paranaense que restringia a possibilidade de aquisição de veículos oficiais àqueles produzidos no Estado do Paraná:

Aquisição de Veículos e Critério Discriminatório. O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da expressão "produzidos no Estado do Paraná" constante do art. 1º e seu parágrafo único da Lei paranaense 12.204/98 ["Art. 1º - Qualquer aquisição ou substituição de unidades automotivas para uso oficial poderá ser realizada por veículos movidos a combustíveis renováveis, ou por veículos movidos a combustíveis derivados de petróleo, produzidos no Estado do Paraná. Parágrafo único - O prazo para substituição integral da frota oficial de veículos leves por veículos movidos a combustíveis renováveis e derivados de petróleo produzidos no Estado do Paraná é de 05 (cinco) anos."]. Considerou-se que a expressão impugnada estabelece critério arbitrário e discriminatório de acesso à licitação pública em ofensa ao disposto no art. 19, II, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Precedentes citados: Rp 1103/RJ (DJU de 8.10.62); Rp 1147/RJ (DJU de 22.4.83); Rp 1258/RN (DJU de 6.9.85); Rp 1185/PE (DJU de 14.9.84); Rp 1177/RS (DJU de 22.8.86). ADI 3583/PR , rel. Min. Cezar Peluso, 21.2.2008. ( ADI-3583 )

Lembremos, porém, que a isonomia não é violada pela simples existência de tratamento diferenciado, desde que este seja baseado em critérios objetivos, que guardem relação de pertinência – coerência – com a finalidade desse tratamento 16 .

É preciso, de outro lado, mencionar que a própria legislação traz situações em que se permite tratamento diferenciado a determinados concorrentes. São relativas exceções a uma igualdade rígida. A rigor, como se sabe, são modos de se buscar uma igualdade mais efetiva, tratando os desiguais de modo desigual, para lembrar a máxima aristotélica. Trata-se de normas que instituem certa preferência, por exemplo, às empresas, produtos e serviços brasileiros, ou ainda à micro e pequenas empresas. Abordaremos o tema de modo mais detido no tópico 9.7.5 (isonomia, preferência e desempate na licitação).

9.3.3. Legalidade

Dizer que a atuação administrativa do Estado está submetida à noção de legalidade não é novidade alguma. Aliás, como já visto, trata-se de uma perspectiva rígida da legalidade – no que difere do reflexo da legalidade para os particulares.

Como decorrência natural, a licitação é procedimento estritamente vinculado à lei. Aliás, a legislação trata de modo pormenorizado desse procedimento, de suas fases e seus atos.

Em consequência disso, a Administração não pode, por meio de atos infralegais, como o edital de licitação, criar etapas, requisitos e atos não previstos em lei.

A própria Lei nº 8.666/1993 oferece a precisa noção da legalidade rígida que atinge a licitação:

Art. 4ºTodos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Para Hely Lopes Meirelles, em função do dispositivo acima citado é possível dizer que a licitação é também regida por um princípio do procedimento formal 17 .

Há que se ter em conta que as formas e formalidades legais são garantias dos cidadãos e da própria coletividade. Elas visam evitar arbitrariedades e não a burocratizar ou criar entraves aos trâmites administrativos.

Além disso, a observância ao princípio do procedimento formal não significa a adoção de formalismo exacerbado 18 . Por isso, não se deve anular o procedimento diante de irregularidades formais insignificantes, isto é, aquelas que, por si só, não afetam os direitos e interesses envolvidos 19 . Trata-se de se aplicar o princípio geral do direito, segundo o qual não se decreta nulidade sem que haja a demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).

Frise-se que o art. , caput, da Lei 8.666/93 assegura aos participantes do procedimento licitatório o direito à fiel observância do procedimento e aos cidadãos o direito de acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfiram de modo a perturbar ou impedir a sua realização.

Trata-se de texto normativo que exige o respeito a todas as formas legais e também que garante a ampla publicidade dos atos da licitação, fazendo cumprir também o princípio da publicidade, a seguir analisado.

9.3.4. Publicidade

A publicidade, princípio norteador da Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes dos entes federativos (art. 37, caput, CF), determina um sentido de transparência nas atividades desenvolvidas pelo Poder Público.

No que toca à licitação, impõe essa postura transparente por vários mecanismos e momentos ao longo do desenvolvimento do procedimento. A publicidade deve estar presente no aviso de abertura, no conhecimento do edital e da respectiva minuta do contrato, no exame da documentação e das propostas oferecidas pelos interessados, no fornecimento de certidões de quaisquer peças, nos pareceres ou decisões proferidos no procedimento.

De pronto, a Lei nº 8.666/1993 oferece a diretriz sobre o tema: “Art. 3º (...) § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

Também o art. 4º, já citado, garante aos cidadãos o direito de acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfiram de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Além disso, também expressa esse princípio a norma contida no art. 43, § 1º, que determina a abertura dos envelopes que contêm a documentação e as propostas em ato público:

Art. 43 § 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

Outros diversos dispositivos da Lei nº 8666/93 expressam decorrências do princípio da publicidade 20 .

Também nossa jurisprudência reafirma a imperatividade da publicidade nas licitações:

ADMINISTRATIVOEPROCESSUALCIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL.MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO POR COMISSÃO DELICITAÇÃODAPETROBRAS. FORNECIMENTO DE CÓPIADAPROPOSTA VENCEDORA. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.CAUSADECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7 /STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 06/11/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado em face do Coordenador da Comissão de Licitação da Petrobrás. Sustenta o impetrante que foi participante de certame dirigido pela autoridade coatora, tendo sido surpreendido com a disparidade de preços apresentados pela empresa vencedora. Alega que apresentou requerimento administrativo para ter acesso aos dados apresentados pela concorrente vitoriosa, mas não obteve sucesso. Concluiu que, sem o acesso à documentação requerida, não dispõe de elementos para impugnar o resultado da licitação. III. O Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, manteve a sentença que concedera a segurança, concluindo que "não há amparo para a conduta da comissão de licitação, que, ao negar ao acesso à proposta dos outros licitantes, fere os princípios da publicidade, da moralidade, da ampla defesa e do contraditório". Assim, verifica-se que a causa foi decidida com base em fundamentos eminentemente constitucionais, de modo que é inviável a apreciação da matéria, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação de competência do STF. IV. Além disso, nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - no sentido de que "a liberação das cópias não compromete o segredo do negócio da concorrente classificada em primeiro lugar, na medida em que apenas serão disponibilizados dados financeiros, que não fazem menção às técnicas e metodologias de trabalho adotadas pela licitante" – demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 /STJ. O mesmo óbice incide quanto à pretensão de afastar a conclusão do Tribunal de origem, no sentido da desnecessidade da citação da vencedora da licitação, "na medida em que a concessão da segurança não lhe trará prejuízos, eis que já fora contratada pela Demandada, e o mero fornecimento dos documentos solicitados não terá o condão de obstar a prestação dos serviços ou outras atividades por ela desempenhadas". V. Agravo interno improvido 21 .

Vale dizer também que a publicidade é tanto maior quanto mais ampla for a competição propiciada pela modalidade de licitação: ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse da Administração é o de atrair o maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que se põe em relevo o interesse na celeridade e na simplificação do procedimento. Também por isso, a Lei de Licitações contempla a norma instituída em seu art. 23, § 4º, que autoriza sempre o uso da modalidade de publicidade mais ampla e nunca o contrário.

9.3.5. Sigilo das propostas

A leitura do art. , § 3º, da Lei nº 8.666/1993, acima citado, logo permite observar que o princípio da publicidade, tão relevante para o perfil geral das licitações, admite uma exceção expressamente dita na lei: o conteúdo das propostas.

Segundo a norma, exige-se que o conteúdo das propostas seja resguardado por sigilo, até o momento designado para a abertura dos respectivos envelopes.

Tamanha a importância dessa norma que o legislador entendeu por bem inseri-la entre os princípios da licitação.

É um mecanismo de cumprimento do próprio princípio da igualdade entre os licitantes, pois sua violação colocaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua.

É também um modo de se garantir o atendimento ao interesse público, pois se cogita que os licitantes, desconhecendo as propostas dos demais concorrentes, apresentem a sua melhor oferta, o que representaria uma das finalidades da licitação: obter a proposta mais vantajosa para a Administração.

Caso ocorra violação ao sigilo das propostas, esta conduta certamente dará ensejo à anulação do procedimento.

Além disso, a Lei nº 8.666/1993 prevê figura penal específica para a violação do sigilo das propostas: “Art. 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassa-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Pode ainda restar caracterizado ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92.

É possível mencionar hipóteses de relativas exceções ao sigilo das propostas:

a) uma exceção a tal princípio foi trazida pela LC 123/06, com a possibilidade de reapresentação das propostas por microempresas ou empresas de pequeno porte em caso de empate (art. 44);

b) no pregão, a disputa ocorre por lances verbais sucessivos, razão pela qual é inevitável o conhecimento das propostas ao longo da disputa (art. da Lei nº 10.520/2002).

São relativas exceções porque, a rigor, o conhecimento só ocorre depois da data designada para abertura dos envelopes. Ou seja, permanece o sigilo até o momento da abertura, como exige o art. , § 3º, da Lei nº 8.666/1993, mas de certo modo, algum ou alguns licitantes poderão reapresentar propostas já conhecendo as propostas alheias.

9.3.6. Vinculação ao instrumento convocatório

O instrumento convocatório é o ato que dá início à fase externa da licitação. É o ato que dá conhecimento a todos sobre o interesse da Administração em realizar processo pelo qual selecionará a melhor proposta para um futuro contrato.

Das modalidades de licitação previstas na legislação brasileira, todas, com exceção de uma, são iniciadas pelo edital. Somente no convite, o instrumento convocatório não é um edital: é a carta-convite.

O instrumento convocatório é propriamente o ato que fixa todas as regras da competição que inicia. Não por outra razão, a doutrina frequentemente afirma que o edital é a lei interna da licitação 22 .

O conteúdo do instrumento convocatório deve ser bastante amplo, conforme exige o art. 40 da Lei nº 8.666/1993 23 .

E seu conteúdo, por força desse princípio, vincula aos seus termos o órgão da Administração Pública que o expediu e os licitantes, nos termos do art. 41, caput, da Lei 8.666/93: “Art. 41 Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Em outras palavras, a Administração Pública e os licitantes não podem se afastar das regras estabelecidas no edital. Evidentemente, se os licitantes descumprirem as normas do edital, serão excluídos da licitação 24 . Já a Administração, caso descumpra ela própria as normas fixadas no edital, acarretará a nulidade da licitação, por violação ao princípio da vinculação ao edital e aos direitos de todos os licitantes e interessados.

Ressalta-se que o objeto da licitação deverá ser preciso e claramente definido no edital ou convite, para possibilitar aos licitantes ou interessados a compreensão e o atendimento ao interesse da Administração Pública.

Sem clareza e precisão, mostra-se inválida a licitação, por apresentar dificuldades na apresentação das propostas, comprometendo ainda a lisura do julgamento e a execução do futuro contrato com o vencedor.

Assevera-se também que as regras fixadas no instrumento convocatório são inalteráveis dentro do procedimento licitatório. Se a Administração, porém, verificar que houve erro e que as regras fixadas são inviáveis ou ainda se por outra razão a sua alteração for necessária ao atendimento do interesse público, deverá proceder ao aditamento do edital e reabrir todos os prazos aos interessados, o que importará num verdadeiro reinício da licitação 25 .

A alteração (ou aditamento) do edital após a publicação pode ocorrer por ato de ofício da Administração Pública ou ainda provocada pela impugnação de interessados ou cidadãos 26 .

Reafirma-se: enquanto vigente o instrumento convocatório, não poderá a Administração Pública desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.

9.3.7. Julgamento objetivo

Este princípio impõe o dever ao órgão da Administração Pública licitante de julgar a licitação de acordo com os critérios e fatores objetivamente fixados no edital, conforme consagra a Lei nº 8.666/93:

Art. 44 No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. (...)

Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

A Administração não poderá levar em consideração elementos estranhos ao edital. Em razão da vinculação ao instrumento convocatório e pelo julgamento objetivo, apenas os critérios que o edital prever serão considerados para a seleção.

Além disso, a lei também estabelece que “é vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes” (art. 44, § 1º). E que “não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, § 2º).

Rememore-se ainda que o julgamento da licitação ocorrerá pelo modo definido já no edital, o qual nomeamos tipo de licitação. É o mesmo art. 45 da Lei nº 8.666/1993 que, em seu § 1º, estabelece os tipos de licitação: I – menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de técnica e preço; IV – e a de maior lance ou oferta.

Oportuno frisar novamente que os tipos de licitação são os modos de se combinarem a analisarem os critérios e fatores definidos no edital para o julgamento da licitação. As modalidades de licitação são espécies de procedimento e correspondem às cinco previstas no art. 22 da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), além do pregão, trazido pela lei 10.520/02, e da consulta, trazida pela legislação das agências reguladoras.

9.3.8. Moralidade e probidade administrativas

A moralidade administrativa corresponde à norma jurídica que impõe a observância de preceitos éticos, de boa administração, de lealdade para com as partes envolvidas e com os administrados.

Já a probidade administrativa é conceito amplo, que abrange, na verdade, o cumprimento de todos os deveres impostos pelos princípios constitucionais do Direito Administrativo 27 . Esse raciocínio é, a nosso ver, o mais …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071669/9-licitacoes-publicas-b-os-instrumentos-da-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2019