Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

10. Contratos Públicos - B) Os Instrumentos da Ação Administrativa do Estado

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Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

10.1. Conceito e distinções

É relevante lembrar novamente que a variedade de tarefas atribuídas ao próprio Estado exige que a Administração Pública frequentemente busque acesso a bens e serviços de terceiros. Estivéssemos num Estado autoritário, poderiam os entes públicos realizar atos de requisição compulsória de bens e serviços.

No Estado Democrático de Direito, há métodos legais que permitem o acesso a bens e serviços de terceiros: são os contratos. Além disso, as pessoas jurídicas públicas, aptas a contrair direitos e obrigações, necessitam celebrar negócios jurídicos com outras pessoas para desenvolver regularmente seu papel na vida civil.

A Administração Pública, portanto, celebra contratos com outras pessoas jurídicas ou físicas.

Os contratos administrativos estão disciplinados de modo geral pelas disposições da Lei 8.666/1993, em especial nos arts. 54 a 80. Há evidentemente outras leis que se destacam no tema, mormente aquelas que regulam tipos específicos de contratos públicos, tais como a concessão de serviços públicos (Lei 8.987/1995) e a parceria público-privada (Lei 11.079/2004).

Num sentido amplo, contrato administrativo é o ajuste firmado entre a Administração Pública e pessoas jurídicas privadas ou pessoas físicas para a realização de obrigações, com conteúdo econômico, necessárias ao atendimento do interesse público, sob a regência predominante de regras de direito público.

A Lei 8.666/1993 estabelece:

Art. 2º (...) Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

É, portanto, um instrumento que gera um vínculo jurídico, em que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestação e recebem uma contraprestação, com o objetivo de satisfazer o interesse público, sempre com a presença do Poder Público em um dos polos.

A doutrina considera a existência de duas classes de contratos celebrados pela Administração Pública:

a) Contrato administrativo típico ou próprio (em sentido estrito): é contrato concebido no âmbito do Direito Público, sem que se encontre paralelo no Direito Privado. Esses contratos regem-se integralmente pelas normas de Direito Público. Exemplo clássico é o da concessão de serviços públicos;

b) Contrato de direito privado firmado pela Administração Pública (contrato administrativo atípico ou impróprio): são contratos originados no Direito Privado e circunstancialmente celebrados pela Administração Pública. Nesses contratos, incidem ainda as regras principais do regime privado, submetidas, porém, às modificações específicas do regime público (caráter derrogatório do Direito Público). Exemplos são os contratos de compra e venda e de locação.

É verdade que essa distinção remonta à formação do Direito Administrativo nos países em que vigora o sistema de dualidade de jurisdição 1 .

No Brasil, embora haja tal dicotomia nos apontamentos da doutrina, a distinção entre essas categorias de contratos é relativizada, especialmente em função do disposto no art. 62, § 3º, da Lei 8.666/1993, que estabelece que as prerrogativas da Administração Pública existentes nos contratos administrativos típicos aplicam-se também, no que couber, aos contratos de direito privado firmados pela Administração. Por isso, diz-se que há uma tendência de publicização de todos os contratos da Administração.

De outro lado, é preciso relembrar a clássica distinção entre contratos e convênios, já por nós desenvolvida no Capítulo relativo às licitações públicas.

Os convênios 2 não são espécies de contrato. O que os diferencia é o perfil do vínculo estabelecido e o sentido das obrigações mutuamente pactuadas 3 . Por isso, estariam em princípio fora das disposições gerais da Lei 8.666/1993.

No contrato os interesses das partes são de algum modo contrapostos: a Administração almeja o bom cumprimento do contrato para atendimento ao interesse público e o particular contratado busca o ganho econômico que o contrato pode lhe propiciar. No convênio existe ajuste para colaboração mútua em prol de um objetivo comum: duas entidades públicas ou mesmo uma entidade pública e alguma entidade privada sem fins lucrativos que têm em vista o mesmo objetivo de caráter público ou coletivo.

A norma inscrita no art. 116 da Lei 8.666/1993 deixa evidente que os convênios não têm natureza contratual, pois determina que se lhes apliquem as disposições da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no que couber 4 .

Uma outra distinção entre contratos e convênios se mostra bastante relevante e diz respeito à remuneração ou valor repassado à pessoa contratada ou conveniada. No contrato, o valor da remuneração paga passa de imediato a integrar o patrimônio da pessoa contratada e o ente público que efetuou o pagamento não pode ter qualquer ingerência sobre tais valores tão logo sejam repassados ao contratado. Já no convênio, repassados os valores pertinentes, não perdem eles a sua característica original de recursos públicos, razão pela qual a entidade recebedora deve prestar contas da sua utilização ao ente público de onde se originaram os recursos.

As normas da Lei 8.666/1993 evidenciam essa característica particular dos convênios. Vide, por exemplo, o disposto no § 1º do art. 116, que disciplina a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública, o conteúdo do § 2º do art. 116, segundo o qual o Poder Legislativo exerce controle sobre os convênios, e ainda o § 3º do mesmo art. 116, que exige que as parcelas do convênio sejam liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, ressalvando, porém, a necessidade de retenção das parcelas em caso de irregularidades.

A despeito da distinção anteriormente formulada, os convênios, assim como outros instrumentos cuja natureza contratual pode ser discutida ou até negada, representam parte de uma tendência intensificada nos últimos anos no Direito Público, qual seja, a da consensualização da atividade administrativa.

Esse fenômeno foi identificado na obra de Fernando Dias Menezes de Almeida:

A utilização de mecanismos de consenso na atividade administrativa, no entanto, certamente não se limita ao caso do contrato administrativo tradicional. Sem a pretensão de esgotar o campo que pode ser atingido pelo fenômeno, ao menos quatro outros vetores relevantes de evolução existem nessa matéria:

a) A utilização de novas fórmulas convencionais pela Administração Pública, para o estabelecimento de situações subjetivas com particulares, ou com outros entes estatais;

b) A substituição de mecanismos fundamentados em hierarquia – no sentido jurídico ou no sentido político – por acordos, nas relações internas da Administração Pública, ou seja, envolvendo os órgãos públicos de uma mesma pessoa administrativa e de entidades a ela vinculadas;

c) O estímulo à participação dos governados, enquanto destinatários das decisões a serem tomadas pela Administração Pública, no processo decisório;

d) O emprego de técnicas baseadas em acordos para a prevenção ou solução de litígios 5 .

De modo crescente, o Direito Público tem incorporado a tendência de estabelecer e reconhecer a validade de mecanismos de atuação consensual por parte da Administração Pública, numa gradativa atenuação do agir unilateral do Poder Público.

É evidente que nem sempre o poder de ação unilateral da Administração pode ser substituído por uma figura jurídica consensual 6 , de modo que essa nova perspectiva não elimina o exercício dos poderes públicos, mas, em acréscimo, tempera-os, contribuindo para a construção de um modelo mais democrático de exercício dos poderes públicos 7 .

Mencione-se ainda que a Lei 13.303/2016 estabelece regime próprio para os contratos celebrados pelas empresas estatais, em especial pela disposição constante do art. 68 da referida Lei: “Art. 68. Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado”.

Ve-se, portanto, que o legislador propõe que os contratos das empresas estatais tenham como base o regime privado, de modo a respeitar a diretriz constitucional que determina que tais empresas, especialmente quando dedicadas à exploração de atividades econômicas, aproximem-se do regime jurídico das empresas privadas.

10.2. Características dos contratos administrativos

Apontam-se algumas características que devem necessariamente estar presentes para que se considere um determinado ato jurídico público como integrante da categoria dos contratos administrativos em sentido estrito ou típicos.

Os atos que não ostentem tais características poderão ser integrantes de outras categorias jurídicas, mas não se qualificam como contratos administrativos típicos.

As características referidas são:

a) Presença da Administração Pública em posição superior;

b) Finalidade pública;

c) Formalismo;

d) Procedimentalismo;

e) Natureza de contrato de adesão;

f) Natureza intuitu personae;

g) Presença das cláusulas exorbitantes;

h) Mutabilidade;

Vejamos agora o significado de cada uma dessas características e o modo como qualificam os chamados contratos administrativos.

10.2.1. Presença da Administração Pública em posição superior

Nos contratos administrativos, a Administração Pública deve se fazer presente em um dos polos.

Embora a afirmação pareça óbvia, vale reafirmar essa característica, especialmente para ressaltar que outros instrumentos negociais relevantes podem até mesmo ser regidos parcialmente por normas de direito público, mas não são tecnicamente contratos administrativos por não envolverem diretamente a Administração Pública. É o que ocorre, por exemplo, com os atos negociais celebrados por organizações sociais ou outros entes do terceiro setor, ainda que encarregados da prestação direta de serviços públicos. Tais entidades não integram a Administração Pública e, por isso, ao contratarem com terceiros, não celebram contratos administrativos.

Frise-se ainda: não basta que a Administração Pública esteja presente. É preciso que o ente público esteja em posição de superioridade. A superioridade referida ocorre pela atribuição de poderes ao ente público que não encontram reciprocidade no contratado privado. A superioridade que se menciona é estabelecida por meio das chamadas cláusulas exorbitantes, prerrogativas que acabam por desigualar a relação contratual em favor da Administração Pública.

Daí a afirmação comumente feita, no sentido de que nos contratos administrativos típicos, encontra-se uma relação de verticalidade, diferentemente do que ocorre e se deseja nos contratos em geral – a horizontalidade.

A verticalidade, que pressupõe a Administração em patamar superior e o particular contratado em patamar inferior, é lícita nos contratos administrativos.

Incumbe-nos ainda lembrar que o art. 62, § 3º, da Lei 8.666/1993 expressa a tendência de publicização de todos os contratos administrativos, aplicando-se as chamadas cláusulas exorbitantes também aos contratos de direito privado celebrados pela Administração, no que couber.

10.2.2. Finalidade pública

Os contratos administrativos devem atender a uma finalidade pública.

Note-se que a afirmação pode parecer quase desprovida de sentido, de tão óbvia.

Não há dúvida que os contratos administrativos devem atender às finalidades públicas ou ao interesse público, de modo geral, como de resto ocorre com todos os atos públicos.

Mas há outro sentido a ser descoberto na afirmação feita inicialmente. É que os contratos administrativos típicos foram concebidos no sistema jurídico para atender a uma finalidade de direito público.

Voltando à questão da distinção entre os contratos administrativos em sentido estrito e os contratos de direito privado celebrados pela Administração Pública, é preciso lembrar que os primeiros não encontram paralelo no Direito Privado. Por isso, é possível dizer que nasceram para atender a uma finalidade própria do Direito Público.

Exemplificando, o contrato de concessão de serviço público foi concebido para atender a finalidades que só existem no campo do Direito Público. Não encontra paralelo no Direito Privado nem poderia encontrar porque não havia necessidades naquele campo que demandassem sua origem. Daí afirmar-se que o contrato de concessão de serviço público, como contrato administrativo típico que é, atende a uma finalidade pública.

10.2.3. Formalismo

Sem dúvida, os contratos administrativos são, via de regra, atos formais. A lei prevê inúmeras exigências de forma a serem observadas na celebração dos contratos públicos.

Seja com relação a requisitos externos ao contrato (anteriores, concomitantes ou posteriores a ele), seja no que diz respeito à sua própria formalização – ao seu instrumento –, encontram-se na legislação requisitos que permitem apontar a característica do formalismo nos contratos administrativos.

Sob essa rubrica (formalismo), reunimos aqui normas que tratam especificamente:

a) da forma escrita do contrato;

b) dos instrumentos de sua formalização;

c) do lugar da celebração;

d) da exigência de publicação;

e) dos limites de prazo para a vigência do contrato.

10.2.3.1. Forma escrita

O art. 60 da Lei 8.666/1993 estabelece algumas regras básicas para a formalização dos contratos 8 .

A primeira delas a ser mencionada: o contrato deve ser escrito. É que o parágrafo único do art. 60 afirma que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento 9 , feitas em regime de adiantamento 10 .

Não se olvide, porém, que a Administração não pode evidentemente valer-se da nulidade de seus próprios atos para obter vantagem, em prejuízo a terceiros, dada...

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