Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

11. Serviços Públicos - B) Os Instrumentos da Ação Administrativa do Estado

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Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

11.1. Relevância e atualidade da questão

A noção jurídica de serviço público tem especial relevância para os sistemas jurídicos nacionais e especificamente para o sistema brasileiro.

Historicamente, aliás, menciona-se com frequência que a noção de serviço público já foi o elemento aglutinador do próprio conceito de Direito Administrativo. A célebre Escola do Serviço Público, cujo expoente maior foi Léon Duguit, com uma acepção bastante ampla do serviço público.

Na atual conjuntura brasileira, em que o Estado e a sociedade enfrentam séria crise econômica, o debate sobre os serviços públicos, sua pertinência e seu regime ganha destaque ainda maior. A sociedade reflete e critica a pouca eficiência do Estado em diversas áreas e apoia o avanço dos governos no sentido da transferência de serviços públicos a empresas privadas. De outro lado, nossa Constituição limita certas escolhas, pois oferece claramente uma distinção de conceito e de regime entre os serviços públicos e as demais atividades de cunho econômico.

Os serviços públicos são tradicionalmente definidos como as atividades administrativas do Estado que consistem no oferecimento de utilidades ou comodidades diretamente à população, para atendimento das necessidades coletivas, sob regime jurídico predominantemente público .

São três os elementos que integram esse conceito:

a) um elemento subjetivo: atividades administrativas do Estado;

b) um elemento material: atividades que visam a atender às necessidades coletivas;

c) um elemento formal: atividades regidas pelo direito público.

Não obstante, trata-se de conceito que apresenta variações ao longo do desenvolvimento histórico da ciência jurídica, como se verá a seguir.

11.2. Conceito de técnico, dinâmico e histórico

O conceito de serviço público tem três características cujo conhecimento é fundamental para o adequado entendimento desse polêmico tema: é um conceito técnico , dinâmico e histórico.

Dizer que se trata de conceito técnico , embora possa parecer desnecessário, é relevante, pois a expressão serviço público é frequentemente utilizada na linguagem cotidiana, sem preocupação com o rigor técnico da disciplina jurídica. Na linguagem leiga, as pessoas podem se referir indistintamente às atividades administrativas do Estado como serviços públicos, mas o jurista deve reconhecer que somente uma parte das atividades da Administração Pública integram a noção de serviço público.

Por exemplo, atividades próprias do poder de polícia não são tecnicamente serviços públicos, pois aquelas restringem os direitos e atividades individuais, enquanto esses representam, de algum modo, a ampliação da esfera de direitos ou ao menos das comodidades oferecidas aos cidadãos. Também as obras públicas não caracterizam serviços públicos, pois não oferecem utilidades diretamente aos cidadãos, refletindo em seu benefício somente indiretamente.

Serviços públicos, assim, são apenas uma parte do amplo e diverso conjunto de atividades administrativas do Estado. Daí a relevância de se frisar o caráter técnico do conceito.

Além disso, trata-se de conceito dinâmico , que se altera a depender do direito positivo de cada Estado, e histórico , que evolui de acordo com a própria evolução do direito administrativo.

Nos Estados Unidos da América, a legislação prevê um conceito de algum modo aproximado dos serviços públicos brasileiros: são as chamadas public utilities , atividades nitidamente relevantes para a coletividade, em que o poder de polícia do Estado é realçado. Ainda assim, naquele país, essas são atividades que incumbem à iniciativa privada e não ao próprio Estado.

Na União Europeia, desenvolveu-se nos últimos anos a noção de serviços universais ou serviços de interesse econômico geral , numa espécie de revisão do conceito tradicional de serviço público, com a crescente submissão dessas atividades ao regime concorrencial e com a correspondente diminuição dos casos de exclusividade ou monopólio estatal.

No Brasil, sob a égide da Constituição de 1988, persiste o conceito tradicional de serviço público, como atividade titularizada pelo Estado e destinada a atender necessidades coletivas, bem como submetida a um regime jurídico especial.

Não se ignore, porém, que, mesmo no Brasil, é crescente a tendência de se entregar a execução dos serviços públicos a empresas privadas, por meio dos instrumentos que a própria Constituição prevê (autorização, permissão e concessão de serviços públicos).

11.3. Problema da delimitação da noção de serviço público

Encontrar uma definição teórica razoável de serviço público, como aquela retrofornecida, não é tarefa complexa. Mais difícil do que isso é refletir sobre quais atividades de cunho econômico podem ser enquadradas nesse conceito.

Para distinguir entre atividades que se caracterizam como serviços públicos e atividades que estão fora dessa noção, é possível adotar uma de duas correntes:

a) a corrente essencialista: por ela, é preciso observar a própria atividade de que se cuida, por suas características intrínsecas, para saber se se trata ou não de um serviço público. Assim, as atividades nitidamente dirigidas a atender necessidades da coletividade seriam serviços públicos, enquanto as atividades em que não se observe esse perfil são atividades econômicas comuns;

b) a correntes formalista: por essa, para se saber se uma atividade é ou não serviço público, observa-se o regramento jurídico dado a ela. É um silogismo bastante positivista que afirma: é serviço público aquilo que o direito positivo assim caracterizar. Ou ainda: serviços públicos são aquelas atividades que a Constituição e as leis designam como tal. A qualificação de um novo serviço público por lei é chamada pela doutrina de publicatio ou publicização 1 .

Embora a ideia contida na corrente essencialista seja inicialmente um tanto sedutora, logo se nota que sua proposta é bastante falível. Quando se pensa em serviços, como o de coleta e tratamento de esgotos, ou o de educação básica ou ainda o de distribuição e fornecimento de energia elétrica, não há dificuldade em identificar tais atividades com as mais básicas necessidades da coletividade. Não se encontraria dificuldade em identificar tais atividades com o conceito de serviço público. Do mesmo modo, quando se pensa na atividade de produção e comercialização de automóveis de luxo ou outros artigos supérfluos também não se encontra dificuldade em excluir essas atividades da noção de serviços públicos.

Há, porém, uma zona cinzenta: um conjunto de atividades que, para alguns, podem parecer destinadas a atender a necessidades coletivas, enquanto para outros não. Quando se indaga se o serviço de telefonia fixa é serviço público, poderia alguém ter certas dúvidas. Se a indagação é sobre a telefonia celular, as dúvidas aumentam. Se se trata de internet por banda larga, ainda mais dúvidas surgem.

O que se pretende demonstrar é que o critério essencialista não é seguro, pois nitidamente dependente de avaliação subjetiva. E, nessa face do Direito Administrativo, certamente deve se rechaçar qualquer teoria que não ofereça segurança jurídica.

Por isso, é seguro e correto adotar a corrente formalista , que observa as disposições da Constituição e das leis para compreender, no caso particular de cada país, quais atividades são caracterizadas pelo direito como serviços públicos.

Ainda que se verifique a relevância de determinada atividade para uma comunidade ou para toda a coletividade, se o direito positivo não a caracteriza como serviço público, será ela uma atividade econômica comum, como qualquer outra 2 .

É sobre essa distinção, aliás, que desenvolvemos o próximo tópico.

11.4. Traço constitucional distintivo dos serviços públicos (espaços diferenciados ao Poder Público e à iniciativa privada – interpenetração)

A compreensão do tema dos serviços públicos exige, sem dúvida, observar a distinção feita pelaConstituição Federall com relação ao grande conjunto das atividades econômicas.

Dentro do grande conjunto de todas as atividades de cunho econômico que possam as pessoas pretender realizar, a Constituição pretendeu formar dois grandes blocos: o bloco dos serviços públicos e o bloco das atividades econômicas em geral.

No bloco dos serviços públicos , o Constituinte alocou atividades que entendeu relevantes – até essenciais – para a coletividade como um todo. Assim, entendendo que se tratam de atividades que não podem estar à livre disposição da iniciativa privada, outorgou ao Estado o dever de realizá-las, chamando-as por serviços públicos e submetendo-as a regras especiais (direito público). Diz o art. 175 da Constituição Federal que incumbe ao Poder Público , na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos . Esse é o campo de atuação natural do Estado .

Fora do bloco dos serviços públicos, está o conjunto de todas as outras atividades econômicas , submetidas à livre iniciativa privada e regidas pelos princípios gerais da ordem econômica (art. 170, CF). Ao Estado não é dado exercer indistintamente as atividades econômicas, mas só fazê-lo excepcionalmente. Por isso, diz o art. 173 da Constituição que, ressalvados os casos previstos na própria Constituição, “ a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei . Esse é o campo de atuação natural da iniciativa privada.

Essa distinção é bastante relevante porque traz consequências ao regime jurídico de cada uma dessas atividades, de modo que no bloco dos serviços públicos há um influxo maior de regras especiais, próprias do direito público, enquanto nas atividades econômicas vigora com predominância o direito comum (as regras legais aplicáveis aos cidadãos e à iniciativa privada de modo geral).

Não nos esqueçamos, porém, que, embora a Constituição faça essa distinção e ela traga consequências importantes, não raras vezes encontramos: (i) particulares prestando serviços públicos, ou seja, atores privados no campo natural de atuação do Estado; (ii) e empresas estatais explorando atividades econômicas, ou seja, o Estado agindo no campo de atuação natural da iniciativa privada.

Isso ocorre porque a própria Constituição permite essa interpenetração entre esses campos:

i) no primeiro caso, permite a Constituição (art. 175) que o Estado descentralize (delegue) serviços públicos a particulares por meio de contratos (como a concessão), de modo que assim se faculta que um particular preste serviços públicos;

ii) no segundo caso, autoriza a Constituição que o Estado excepcionalmente explore atividades econômicas, quando isso for necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei (art. 173).

Alerte-se que esse movimento dos particulares no campo dos serviços públicos e do Estado no campo das atividades econômicas não desnatura essas atividades. Isto é, ainda que seja um particular prestando serviço público (atividade assim definida pela Constituição) em regime de concessão, essa atividade não deixa de ser serviço público e de sofrer a...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071671/11-servicos-publicos-b-os-instrumentos-da-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2019