Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

15. Improbidade Administrativa - C) O Controle Sobre a Ação Administrativa do Estado

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Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

15.1. Conceito e natureza jurídica

A improbidade administrativa é um instituto jurídico relativamente novo, pois foi previsto pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico na Constituição Federal de 1988, especialmente em dois dispositivos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em seguida a isso, foi editada a Lei nº 8.429/1992, que regulamentou os dispositivos constitucionais citados, propiciando a efetiva implantação dessa figura jurídica no Direito brasileiro 1 .

Em termos conceituais, é relevante observar que a improbidade administrativa, por razões lógicas, corresponde ao contrário da probidade administrativa. A probidade tem seu sentido semântico assim definido: “qualidade do que é probo; integridade, honestidade, retidão” 2 .

Nessa esteira, a improbidade administrativa representa a conduta do agente público que se desvia de um desejável comportamento probo, ético, reto, leal.

O termo, porém, deve ter reconhecido um certo sentido jurídico.

A compreensão da doutrina acerca do princípio da probidade administrativa não é uniforme.

Marcelo Figueiredo estabelece relação entre probidade e moralidade, apontando que a primeira “é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa” 3 . Para Wallace Paiva, “moralidade e probidade estão intrinsecamente relacionadas” e “a probidade é um dever (...) e um subprincípio derivado da moralidade” 4 . Maria Sylvia afirma que “são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública” 5 .

Ousamos discordar dos referidos autores, por considerar que a interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico deve conduzir a outro entendimento.

Se nosso direito positivo considera improbidade administrativa a conduta violadora de qualquer dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei nº 8.429/1992), é inafastável a conclusão de que a probidade administrativa abrange o conteúdo de todos os princípios referidos.

A probidade administrativa somente se reconhece cumprida quando estão atendidos todos os demais princípios orientadores da atuação administrativa do Estado, de modo que a violação de qualquer deles pode caracterizar ato de improbidade administrativa .

Essa conclusão pode ser extraída da definição legal das espécies de ato de improbidade administrativa. Os arts. , 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa preveem, respectivamente, os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, que acarretam dano ao erário e que representam violação aos princípios da administração pública.

Se a violação de qualquer dos princípios da administração pública pode representar ato de improbidade administrativa, parece-nos coerente reconhecer que a probidade abrange e exige o cumprimento de todos os referidos princípios. Seria, portanto, a probidade uma norma-quadro, abrangente de todos os demais princípios da administração pública.

Esse entendimento é sustentado na obra de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

Face à própria técnica legislativa adotada, que considerou ato de improbidade a mera violação aos princípios regentes da atividade estatal, devem ser buscadas novas perspectivas para a compreensão da probidade, considerada por muitos mera especificação do princípio da moralidade administrativa.

Em que pese ser a observância do princípio da moralidade um elemento de vital importância para a aferição da probidade, não é ele o único. Todos os atos dos agentes públicos devem observar a normatização existente, o que inclui toda a ordem de princípios, e não apenas o princípio da moralidade. Assim, quando muito, será possível dizer que a probidade absorve a moralidade, mas jamais terá sua amplitude delimitada por esta 6 .

Note-se, portanto, que o princípio da probidade funcionaria, à semelhança do que ocorre com o devido processo legal, como um princípio-quadro , que abrange e exige o cumprimento de todos os outros princípios que nosso ordenamento impõe à Administração Pública.

Assim, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico nos permite concluir que a probidade administrativa abrange o conjunto de todos os princípios que regem a atuação da Administração Pública .

Por outro lado, a improbidade administrativa é uma espécie qualificada de ilegalidade , pois exige uma determinada carga de desonestidade do comportamento. A influência do aspecto semântico da expressão é justamente essa. Nem toda ilegalidade configura improbidade, porque esta última somente se configura com a convergência da violação às normas jurídicas e da atuação desonesta, desleal ou de má-fé do agente público.

A natureza jurídica do ato de improbidade administrativa é de infração civil . Relembrando que um mesmo ato praticado por agente público pode levar a consequências jurídicas em três distintas esferas (administrativa, civil e penal), é preciso frisar que a improbidade administrativa se coloca no campo das consequências civis.

Não se trata de ilícito penal, de modo que não se aplicam às ações de improbidade as teses e teorias próprias do âmbito criminal. Por exemplo, não se exige, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a observância da tipicidade rígida, própria do campo penal.

Também não se cuida de infração administrativa. As infrações administrativas são processadas, julgadas e sancionadas no âmbito da própria Administração Pública. A improbidade administrativa é matéria de competência judicial. Somente o Poder Judiciário pode condenar alguém pela prática de improbidade administrativa.

15.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo do ato de improbidade é a pessoa jurídica vítima da lesão jurídica causada pelo ato .

O art. da LIA arrola as pessoas jurídicas que podem ser vítimas do ato de improbidade administrativa, separando-as em dois grupos :

a) pessoas jurídicas da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 1º, caput );

b) pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 1º, parágrafo único).

Todas essas pessoas jurídicas podem ser vítimas de atos de improbidade.

A principal distinção entre o primeiro e o segundo grupo de pessoas diz respeito justamente ao aspecto que é expressado pelo próprio art. , parágrafo único, da LIA: somente nos casos do parágrafo único do art. 1º (pessoas que recebem verbas públicas embora não integrem a Administração Pública), limita-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos .

Chamamos a atenção do leitor para uma observação especial: podem ser vítimas de atos de improbidade administrativa as entidades do terceiro setor, como as organizações sociais (Lei nº 9.637/1998), as organizações da sociedade civil de interesse público (Lei nº 9.790/1999), as organizações da sociedade civil (Lei nº 13.019/2014), os serviços sociais autônomos. Note-se que tais entidades podem figurar como sujeitos passivos de improbidade administrativa quando recebam recursos, subvenções, verbas ou auxílios do Poder Público. Enquadram-se na disposição do art. , parágrafo único, da LIA.

Desse modo, é curioso observar que a incidência da LIA (ou seu âmbito de aplicação) supera ou pode transpor os limites da Administração Pública. Em outras palavras, o foco de incidência da LIA acompanha o destino dos recursos públicos quando estes são entregues à administração de entes privados.

Daí a correção da afirmação paradigmática que se encontra em julgado do TJSP: “nos termos do art. da Lei Federal nº 8.429, de 1992, onde houver um único centavo em dinheiro público envolvido, a lei terá incidência, independentemente de a entidade exercer atividade de natureza pública ou privada” (Agravo de Instrumento nº 98.387, JTJ, LEX 220/167).

POTENCIAIS SUJEITOS PASSIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art. , caput, da LIA

Pessoas jurídicas da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Art. , p. ún., da LIA

Pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Somente neste caso, limita-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos

15.3. Sujeito ativo

Sujeito ativo do ato de improbidade é o autor do ato e, por isso, réu da futura ação civil . O tema é tratado pelos arts. e da LIA.

Enquanto o art. 1º – que menciona as pessoas jurídicas que podem ser vítimas – inicia dizendo que os atos de improbidade podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra as pessoas jurídicas ali citadas, o art. 2º define:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Ao lado de outras expressões usadas com frequência para designar as pessoas físicas que exercem funções públicas, a locução agentes públicos é, atualmente, a mais ampla que se pode utilizar e acaba por abranger todas as subcategorias comumente apontadas nesse grande conjunto.

Desse modo, estão abrangidos no conceito de agentes públicos :

– os agentes políticos;

– os servidores estatutários (que ocupam cargos públicos, vinculados a pessoas da Administração Direta ou da Administração Indireta);

– os empregados públicos (que ocupam empregos públicos, com vínculo celetista, estejam eles vinculados a pessoas da Administração Direta ou da Administração Indireta);

– os servidores temporários;

– os particulares em colaboração com o Estado (como jurados, mesários, tabeliães e oficiais de registro;

– pessoas físicas que exerçam funções em entidades que não integram a Administração Pública mas recebem recursos públicos .

Ou seja, aplica-se a LIA a todas as pessoas que, de qualquer modo e a qualquer título, exerçam funções públicas .

Houve intensa polêmica na doutrina sobre a possibilidade de se submeterem os agentes políticos à incidência da LIA . Como se sabe, os agentes políticos são os ocupantes dos cargos representativos dos Poderes de Estado, que se posicionam na parte superior da estrutura administrativa do Estado e, assim, exercem poderes e funções de natureza constitucional. Exemplos são os Chefes do Poder Executivo e seus auxiliares diretos (Ministros e Secretários) e os membros do Poder Legislativo. A tese que surgiu em defesa de tais agentes foi no sentido da possível ocorrência de bis in idem caso fossem punidos na forma da LIA os agentes políticos já submetidos à responsabilidade político-administrativa dos crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/1950). Essa tese chegou a prevalecer por maioria no STF, por ocasião do julgamento da Reclamação nº 2138/DF :

II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

O posicionamento atual do STJ reconhece a possibilidade de sujeição dos agentes políticos à LIA, com a restrita exceção do Presidente da República , autoridade que está sujeita a um regime constitucional específico de destituição do cargo. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MAGISTRADO. NÃO INCLUSÃO NO ROL DOS ARTS. 39 E 39-A, DA LEI 1.079/50, ALTERADA PELA LEI 10.028/00. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL: RCL 2.790/SC . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 2. A Lei 1.079/50 não abrange o processo e o julgamento de Magistrados, quando praticam condutas alegadamente ímprobas. A Lei é clara e traz um rol taxativo em seu art. 10 das condutas que caracterizam crime de responsabilidade, o que não é compatível com as acusações imputadas ao recorrido. Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, ressalvada a hipótese dos atos de improbidade cometidos pelo Presidente da República, aos quais se aplica o regime especial previsto no art. 86 da Carta Magna, os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º da CF. 3. A decisão proferida na RCL 2.138/DF , em que se baseou o Tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, não possui efeito vinculante ou eficácia erga omnes, uma vez que esse julgado somente produziu efeitos perante as partes que integraram aquela relação processual. (...) 5. Dá-se provimento ao Recurso Especial para reconhecer a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos e assentar que o recorrido não faz jus ao foro especial, em razão de não mais exercer o cargo de Desembargador Federal 7 .

O STF, por sua vez, já reconheceu a possibilidade de sujeição dos Governadores do Estado simultaneamente à responsabilização política da Lei nº 1.079/1950 e às ações de improbidade administrativa:

Improbidade administrativa. Agente político. Comportamento alegadamente ocorrido no exercício de mandato de governador de Estado. Possibilidade de dupla sujeição tanto ao regime de responsabilização política, mediante impeachment (Lei 1.079/1950), desde que ainda titular de referido mandato eletivo, quanto à disciplina normativa da responsabilização civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). Extinção subsequente do mandato de governador de Estado. Exclusão do regime fundado na Lei 1.079/1950 (art. 76, parágrafo único). Pleito que objetiva distinguir processo civil de improbidade administrativa, em razão de, à época dos fatos, a autora ostentar a qualidade de chefe do Poder Executivo. Legitimidade, contudo, de aplicação a ex-governador de Estado do regime jurídico fundado na Lei 8.429/1992 (...) Regime de plena responsabilidade dos agentes estatais, inclusive dos agentes políticos, como expressão necessária do primado da ideia republicana. [ AC 3.585 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 2-9-2014, 2ª T, DJE de 28-10-2014.]

No mesmo sentido, a recente decisão do STF em processo em que era parte Ministro de Estado:

Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 10.5.2018).

Ademais, é pacífica a jurisprudência do STJ, quando se trata de se aplicar a LIA a agentes políticos municipais:

Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade AdministrativaLIA, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967 8 .

Também se impõem as sanções da Lei de Improbidade Administrativa a Magistrados, quando cometam atos que violem a probidade na esfera pública:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.168.739 - RN (2009/0234232-7) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...). LEI Nº 8.429/1992. APLICABILIDADE AOS MAGISTRADOS. (...) 2. O aresto impugnado diverge da compreensão predominante no Superior Tribunal de Justiça de que a Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos magistrados. 3. No que interessa aos membros do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal assentou a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa unicamente aos Ministros do próprio STF, porquanto se tratam de agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilidade da Lei nº 1.079/1950 ( AI 790.829 -AgR/RS, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 19/10/2012). Logo, todos os demais magistrados submetem-se aos ditames da Lei nº 8.429/1992, j. 03.06.2014

Evidentemente, há necessidade de se distinguir a prática de atos ligados à função administrativa do Poder Judiciário (sobre os quais incide a LIA) dos atos próprios da atividade finalística (típica) desse Poder (via de regra, insuscetíveis de sanção por improbidade):

RECURSO ESPECIAL Nº 1.249.531 - RN (2011/0093984-6) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). APLICABILIDADE AOS MAGISTRADOS POR PRÁTICA DE ATOS NÃO JURISDICIONAIS. (...) 3. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual magistrados são agentes públicos para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cabendo contra eles a respectiva ação, na forma dos arts. e da Lei n. 8.429/92. (...). 4. Verifica-se que o ato imputado à recorrida não se encontra na atividade finalística por ela desempenhada. O suposto ato de improbidade que se busca imputar à recorrida não é a atitude de não julgar determinados processos sob sua jurisdição, fato este plenamente justificável quando há acervo processual incompatível com a capacidade de trabalho de um Magistrado ou de julgá-los em algum sentido, a uma ou a outra parte. Aqui, se debate o suposto retardamento preordenado de dois processos penais eleitorais em que figura como parte pessoa que possui laços de parentesco e vínculos políticos com o esposo da Magistrada, que concorria nas eleições de 2002 ao cargo de Deputado Federal, tendo o Ministério Público deixado claro que tais processos foram os únicos a serem retidos pela Magistrada. (...) 6. O que justifica a aplicação da norma sancionadora é a possibilidade de se identificar o animus do agente e seu propósito deliberado de praticar um ato não condizente com sua função. Não se pode pensar um conceito de Justiça afastado da imparcialidade do julgador, sendo um indicador de um ato ímprobo a presença no caso concreto de interesse na questão a ser julgada aliada a um comportamento proposital que beneficie a umas das partes. Constatada a parcialidade do magistrado, com a injustificada ocultação de processos, pode sim configurar ato de improbidade. A averiguação da omissão injustificada no cumprimento dos deveres do cargo está vinculada aos atos funcionais, relativos aos serviços forenses e não diretamente à atividade judicante, ou seja, a atividade finalística do Poder Judiciário. 7. Não se sustenta aqui que o magistrado, responsável pela condução de milhares de processos, deve observar criteriosamente os prazos previstos na legislação processual que se encontram em flagrante dissonância com a realidade das varas e dos Tribunais, sendo impossível ao magistrado, pelo elevado grau de judicialização do Brasil, cumprir com a celeridade necessária a prestação jurisdicional. Porém, no presente caso, a suposta desídia estaria vinculada, repise-se, à possível ocultação com o consequente retardamento preordenado de dois processos específicos, a fim de possibilitar a candidatura do esposo da requerida a eleições em curso. 8. Recurso especial provido. Brasília (DF), 20 de novembro de 2012.

A mesma linha de entendimento se aplica aos Membros do Ministério Público:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.191.613 - MG (2010/0076423-3). RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DE CARGO A MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de haver aplicação da pena de perda do cargo a membro do Ministério Público, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa. (...) 3. Nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal e da Lei n. 8.429/1992, qualquer agente público, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prática de atos de improbidade administrativa. 4. A previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, estabeleça a pena de perda do cargo a membro do Ministério Público quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública específica para sua constatação. 5. Na legislação aplicável aos membros do Ministério Público, asseguram-se à instituição as providências cabíveis para sancionar o agente comprovadamente ímprobo. Na Lei n. 8.429/1992, o legislador amplia a legitimação ativa, ao prever que a ação será proposta "pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada" (art. 17). Não há competência exclusiva do Procurador-Geral. 6. Assim, a demissão por ato de improbidade administrativa de membro do Ministério Público (art. 240, inciso V, alínea b, da LC n. 75/1993) não só pode ser determinada pelo trânsito em julgado de sentença condenatória em ação específica, cujo ajuizamento foi provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei n. 8.429/1992. Inteligência do art. 12 da Lei n. 8.429/1992. 7. Recurso especial provido para declarar a possibilidade de, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ser aplicada a pena de perda do cargo a membro do Ministério Público, caso a pena seja adequada à sua punição. j. 19.03.2015

Ve-se, portanto, a larga amplitude da interpretação dada à expressão agentes públicos para o fim de se identificar com precisão as pessoas físicas que podem ser consideradas autoras dos atos de improbidade administrativa.

Mas não é só.

É preciso mencionar que a LIA considera possível também a punição de terceiros, que não se confundem com os agentes públicos. São pessoas físicas ou jurídicas que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou ainda que se beneficiem do ato.

A disposição é do art. da Lei nº 8.429/1992:

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Observe-se que os terceiros que se podem considerar coautores ou partícipes do ato de improbidade são tanto os que induzam ou concorram de outro modo para sua prática quanto aqueles que, mesmo não concorrendo, obtêm os benefícios que decorrem do ilícito.

Esclareça-se que a jurisprudência consolidada do STJ ressalta que não há litisconsórcio passivo necessário na ação civil de improbidade administrativa :

9) Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo 9 .

É preciso, porém, ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que não admite o aforamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente contra o terceiro partícipe do ato, sem que se inclua, também, no polo passivo o agente púbico :

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS, EM VIRTUDE DA NÃO INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO. DEFEITUAÇÃO INSANÁVEL NA FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. 1. Nos termos da orientação pacificada nesta Corte, muito embora tanto os agentes públicos como os particulares que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta, estejam sujeitos às penalidades da Lei 8.429/92, não há como a ação ser proposta apenas contra estes últimos, de modo a figurarem sozinhos no pólo passivo da demanda. Precedentes: REsp. 1.155.992/PA , Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01.07.2010 e REsp. 931.135/RO , Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 27.02.2009, REsp. 1.171.017/PA , Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.03.2014. 2. Na tradição mais venerável da fase científica do Processo Civil moderno, as iniciativas das partes no sentido de postular medidas judiciais se submetem à verificação criteriosa de três condições cumulativas, igualmente relevantes: (i) a legitimidade (ativa e passiva), (ii) o interesse processual e (iii) a possibilidade jurídica do pedido; na ação judicial por imputação da prática de ato de improbidade administrativa, regida pela Lei 8.429/92, requer-se que o pedido correspondente seja formulado contra o agente público alegadamente malfeitor e o terceiro - qualquer que seja - que se tenha beneficiado da ilicitude, por isso que ambos (o agente praticante do ato e o seu beneficiário) devem compor o polo passivo da demanda, sob a pena de não se lhe admitir o curso. 3. As iniciativas de apuração e de aplicação de sanções legais aos praticantes e aos favorecidos por atos de improbidade administrativa e, por extensão, em todas as searas do Direito Sancionador, devem ser impulsionadas com celeridade e eficiência, mas não ao arrepio das normas que regem a atuação da potestade estatal de punir, para não se regressar ao tempo em que o respeito às garantias processuais, aos direitos humanos e às prerrogativas das pessoas submetidas a juízo condenatório não eram prioridades explícitas e compromissos institucionais dos Julgadores 10 .

A despeito do entendimento acima referido, pensamos que deve haver certo cuidado na afirmação categórica de que não cabe ação de improbidade exclusivamente contra os particulares coautores ou partícipes. Esse entendimento deve ser de fato aplicado quando se constata defeito ou falha na formulação da petição inicial (na descrição da causa de pedir, na formulação do pedido ou ainda na correlação lógica ou deve haver entre tais elementos). Entretanto, parece-nos haver situações em que deve ser admitida a possibilidade de se ajuizar a ação somente contra particulares partícipes ou beneficiários do ato. Pensemos na situação de superfaturamento de compras públicas em que empresas corruptoras e beneficiárias de superfaturamento são identificadas, mas não se obtém a identificação do agente público corrupto. Em outra hipótese, pode já ter havido o falecimento do agente público, antes do aforamento da ação. Com efeito, são hipóteses excepcionais, mas que devem servir de alerta para a necessidade de cautela na singela aplicação dos precedentes do STJ.

De fato, porém, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que, em tais casos, restaria apenas a possibilidade de ação civil pública para ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados ao erário, mas não ação de improbidade administrativa 11 .

Uma observação importante: pessoas jurídicas podem se sujeitar à ação de improbidade administrativa como terceiros partícipes do ato por força do art. da LIA. Esse é o entendimento majoritário na doutrina 12 .

Vale dizer, porém, que, seja com relação às pessoas físicas, seja com relação a eventual participação de pessoas jurídicas, exige-se a demonstração do dolo (excepcionalmente da culpa no caso do ato de improbidade do art. 10 da LIA). O que se deve comprovar é que o terceiro partícipe ou beneficiário do ato teve conhecimento da sua ilicitude e pôde orientar-se de acordo com essa consciência.

De fato, não se poderia nesse campo do Direito sustentar o cabimento de responsabilidade de natureza objetiva, razão pela qual o autor da ação precisa demonstrar a ocorrência do dolo (ou excepcionalmente da culpa) 13 .

É preciso, ainda, enfrentar a questão que se põe agora com a inclusão do art. 28 da LINDB, por força da Lei nº 13.655/2018: “Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

Como já sustentado por ocasião do Capítulo 3 desta obra, é preciso compreender essa disposição como uma norma que constitui uma determinação – uma mandamento – para a responsabilização de agentes públicos nos casos de dolo e erro grosseiro, mas que evidentemente não exclui a possibilidade de responsabilização em casos de culpa. É a única interpretação que se mostra em conformidade com a Constituição Federal e com as demais normas componentes do regime de responsabilidade dos agentes públicos. Como se sabe, a própria Constituição Federal prevê responsabilidade culposa dos agentes públicos na esfera civil (art. 37, § 6º). Assim também procedem outros diplomas legais, como o Código Penal (na esfera criminal), a Lei de Improbidade Administrativa (na esfera civil) e o Estatuto dos Servidores Públicos (na esfera administrativa.

Um último aspecto: como ficaria a reponsabilidade dos sucessores do autor ou coautor do ato de improbidade? É o art. da Lei nº 8.429/1992 que dispõe: “art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança”.

Observe-se que há necessidade de se excluírem as penas de caráter pessoal, já que o art. , XLV, da Constituição Federal, estabelece o princípio da personalidade da pena em nosso sistema jurídico. Como lá dito, nenhuma pena poderá passar da pessoa do condenado, salvo no que se refere a obrigações de natureza pecuniária (reparação do dano e perda de bens). Também se considera passível de transmissão aos herdeiros a pena de multa civil, dado que o patrimônio do de cujus deve responder por suas dívidas, como há muito preconizam as normas do Código Civil (arts. 391, 942, 943 e 1997).

Desse modo, estariam excluídas da possibilidade de transmissão aos herdeiros as penas de perda do cargo ou função pública, suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

POTENCIAIS SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

AGENTES PÚBLICOS

Todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que podem ser vítimas do ato de improbidade (art. da LIA);

Estão aqui abrangidos: os agentes políticos; os servidores estatutários (da Administração Direta ou Indireta); os empregados públicos (da Administração Direta ou Indireta); os servidores temporários; os particulares em colaboração com o Estado; as pessoas físicas que oficiem em entidades que recebam recursos públicos.

TERCEIROS

Pessoas físicas ou jurídicas que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta (art. da LIA).

15.4. Espécies de ato de improbidade e requisitos para configuração (dano ao erário e enriquecimento ilícito)

A Lei nº 8.429/1992 traz diferentes espécies de atos de improbidade administrativa. A par das três espécies definidas nos arts. 9º, 10 e 11, há, também, aquela do art. 10-A, mais recentemente criada, além de ser possível apontar a figura da improbidade referida em outros diplomas legais, que serão aqui citados:

a) o art. 9º prevê os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito;

b) o art. 10 define os atos de improbidade que causam lesão ao erário;

c) o art. 11 arrola os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública;

d) o art. 10-A traz o ato de improbidade relacionado à indevida concessão de benefício financeiro ou tributário;

e) outras leis especiais contemplam condutas aptas a configurar a improbidade administrativa (Lei de Responsabilidade Fiscal, Estatuto da Cidade, Lei Eleitoral etc.).

As três tradicionais espécies de atos de improbidade administrativa estão descritas nos arts. , 10 e 11 da LIA e esses três dispositivos são desenhados do mesmo modo: há uma descrição genérica no caput do artigo e, em seguida, um extenso rol de incisos que preveem condutas passíveis de enquadramento no caput .

A redação dos dispositivos logo deixa claro que os incisos constituem um rol meramente exemplificativo (numerus apertus) .

Por isso, nas ações de improbidade, a discussão sobre a tipicidade da conduta imputada em relação às hipóteses dos incisos é inócua. A uma, porque se trata de relações meramente exemplificativas. A duas, porque, como já visto, está-se diante de infração de natureza civil, cujo julgamento não se sujeita ou exige a rígida tipicidade do campo penal.

Antes, porém, de nos debruçarmos sobre cada uma das espécies de atos de improbidade, vale fazer referência aos dispositivos da LIA que tratam de modo geral dos requisitos para configuração da improbidade administrativa.

Por primeiro, vale frisar o disposto no art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Com efeito, é preciso deixar bem marcado: a lesão ou dano material ao erário não é requisito indispensável para a configuração da improbidade administrativa . A mera observação das espécies de ato de improbidade permite essa conclusão. É evidente, porém, que a espécie do art. 10 é exceção à regra aqui tratada, já que exige a ocorrência do dano ao erário.

Atente-se, ainda, que, caso ocorra o dano ao erário, impõe-se o seu integral ressarcimento 14 .

Do mesmo modo, o enriquecimento ilícito do agente público ou de terceiro não é imprescindível à configuração da improbidade administrativa, salvo no que se refere à espécie definida no art. 9º. Ainda na linha do que se disse com relação à reparação do dano, vale apontar que, caso se constate o enriquecimento ilícito, deverá ocorrer a perda dos bens ilicitamente adquiridos 15 .

De modo geral, para o reconhecimento da configuração do ato de improbidade, exige-se a demonstração do dolo (excepcionalmente da culpa no caso do ato de improbidade do art. 10 da LIA) . Como já dito, não caberia aqui sustentar a pertinência de responsabilidade de natureza objetiva, razão pela qual o autor da ação precisa sempre demonstrar a ocorrência do dolo (ou excepcionalmente da culpa) 16 .

Vale, por fim, mencionar que o art. 21, II, da LIA evidencia, ainda, que a aplicação das sanções independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. De fato, o controle exercido por órgão interno ou mesmo pelo Tribunal de Contas com relação a atos da gestão pública não impede ou condiciona o regular exercício da ação de improbidade ou ainda a condenação do réu pelo ato.

São esferas distintas de responsabilidade jurídica, prevalecendo a independência das instâncias como regra em nosso sistema jurídico 17 .

15.4.1. Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito

A primeira espécie prevista na LIA é a que se pode considerar como a mais grave de todas: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito.

É propriamente a conduta do agente público que se vale do cargo ou função que exerce para obter vantagem indevida. Nos dizeres da própria lei:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...).

Como se vê, trata-se de conduta do agente público que obtém vantagem patrimonial indevida, para si ou ainda para outrem.

Note-se que não se exige a demonstração do dano ao erário nesta espécie de ato de improbidade, mas somente do enriquecimento ilícito 18 . Observe-se, aliás, que é perfeitamente possível a verificação de hipóteses em que há enriquecimento ilícito, mas não há o correspondente dano ao erário. É o que se passa em situações de recebimento de propina por servidores públicos, paga diretamente por particulares interessados em sua atuação. O próprio rol do art. 9º nos oferece exemplos de hipóteses em que não se observa o imediato dano material ao erário:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; (...)

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; (...)

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; (...)

De outro lado, exige-se a convergência de certos requisitos para a configuração dos atos de improbidade do art. 9º:

a) efetiva percepção de vantagem patrimonial : é preciso que haja o efetivo recebimento de vantagem pelo agente público ou ainda por terceiro por ele indicado. Caso não se constate o recebimento da vantagem, pode estar configurada outras espécie de ato de improbidade, mas não a do art. 9º;

b) ilicitude da vantagem recebida : se a vantagem tiver previsão ou amparo legal, também não se configura essa espécie de ato;

c) dolo do agente público : é entendimento consolidado na jurisprudência que o ato de improbidade do art. 9º somente admite a modalidade dolosa, considerando-se o dolo como a consciência e a vontade do agente de realizar conduta que se amolda na descrição genérica do caput do referido dispositivo legal 19 ;

d) relação de pertinência (ou causalidade) entre a vantagem recebida e o cargo ou função pública exercida : é exigida certa vinculação entre a vantagem e a função pública, ainda que esta não esteja sendo exercida no exato momento do recebimento ou da solicitação. É certo que o exercício da função pública deve ser a causa da vantagem recebida 20 .

Cumpre-nos agora tecer breves comentários sobre as condutas descritas nos incisos do art. 9º, sem olvidar do caráter meramente exemplificativo dessa relação de incisos.

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Essa primeira hipótese legal pune o agente público que recebe qualquer espécie de vantagem econômica, em dinheiro ou em outros bens móveis ou imóveis.

A lei prevê as formas mais conhecidas que podem ser adotadas por tal vantagem: a comissão (valor pago a título de remuneração pela consecução de objetivos ou fechamento de negócios); a percentagem (índice percentual aplicado sobre o valor indevidamente obtido); a gratificação (valor pago em troca do favor ou vantagem obtida); e o presente (bem ou valor graciosamente oferecido) 21 .

A rigor, não importa a que título a vantagem foi entregue, desde que haja interesse a ser defendido e relação deste com a função pública exercida pelo agente .

Configura-se o ilícito com o recebimento da vantagem , independentemente da efetiva ação ou omissão que privilegie o interessado.

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;

O inciso II traz a hipótese de atuação do agente público que recebe vantagem para propiciar negócio superfaturado . Trata-se de atuação para que a Administração Pública compre ou contrate por preços superiores aos de mercado.

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

No inciso III, em contrapartida, temos a situação em que o agente público recebe vantagem para propiciar subfaturamento nas alienações de bens públicos e contratações de serviços prestados por entes públicos.

Entendemos que, tanto na hipótese do inciso II quanto na do inciso III, dada a redação da lei, basta o recebimento da vantagem para os fins específicos ali descritos, para a configuração do ato de improbidade. Ainda que não se dê efetivamente a atuação referida, se houver prova do recebimento da vantagem para tais fins, configurado está o ato previsto nos referidos incisos. De outro lado, caso não se demonstre o fim específico, poderá haver o enquadramento no inciso I ou no próprio caput (lembrando sempre o caráter exemplificativo do rol legal). Ainda é possível que haja a intervenção do servidor que facilite o negócio lesivo à Administração Pública, sem, contudo, se consumar o recebimento da vantagem. Neste caso, pode se configurar o ato de improbidade que causa dano ao erário (art. 10). Ainda temos a possibilidade residual de aplicação do art. 11 (ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública): por exemplo, “se o agente público aceita a promessa de vantagem, mas não a recebe e o negócio não se concretiza” 22 .

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

Nessa hipótese, pune-se a utilização de bens públicos de qualquer natureza ou mesmo do trabalho de servidores públicos em obras ou serviços particulares .

Trata-se de conduta que nitidamente acarreta o enriquecimento indevido do agente público ou de terceiro pois, com a utilização de bens ou servidores públicos, poupam-se os recursos privados que deveriam ser utilizados na obra ou serviço particular desenvolvidos.

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

Nessa hipótese, há uma significativa distinção em relação aos outros incisos do art. 9º. Nesse caso, descreve-se como ato de improbidade não só o recebimento de vantagem econômica mas também a mera aceitação da promessa da vantagem .

Justifica-se o maior rigor adotado, dada a gravidade da conduta daquele que recebe vantagem para prevaricar, expondo a sociedade aos atos ilícitos que deveria coibir.

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

A fiscalização dos contratos da Administração Pública tem grande relevância, pois diz respeito ao zelo com os recursos públicos utilizados para custear tais contratações.

Por isso mesmo, a Lei nº 8.666/1993 estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67, caput ). O representante da Administração deve anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados (§ 1º).

A LIA prevê no inciso VI do art. justamente o recebimento de vantagem indevida para propiciar a negligência no cumprimento desses deveres.

Sem dúvida, aquele que falsear as declarações e manifestações citadas responderá também pelos crimes correlatos à sua conduta, notadamente pelo crime do art. 299 do Código Penal (falsidade ideológica).

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

Essa hipótese é a que desperta as maiores polêmicas na doutrina. O que se discute é se seria necessário estabelecer o nexo entre o exercício indevido da função e o enriquecimento ilícito ou se a mera aquisição de bens cujo valor seja incompatível com a remuneração geraria uma dada presunção do enriquecimento ilícito.

Parte da doutrina entende necessário demonstrar o referido nexo . Confira-se, por todos, o ensinamento de Marino Pazzaglini Filho:

Trata-se de hipótese frequente de enriquecimento indevido, mas que oferece maior dificuldade de comprovação, pois, para sua caracterização, deve ficar evidenciado, sem presunções ou dúvidas, que o acréscimo patrimonial indevido do agente público decorre ou originou-se do exercício abusivo do cargo ou da função pública. (...)

A bem da verdade, na ação civil de improbidade administrativa, incumbe ao seu autor provar que o agente público adquiriu valores incompatíveis com a evolução de seu patrimônio e renda em decorrência do exercício abusivo, corrompido, subvertido de seu mandato, cargo, empregou ou função pública.

Não há, na espécie, qualquer previsão legal, explicitamente, de inversão do ônus da prova. E sua adoção, por ser excepcional e afastar a regra processual geral actori incumbit probatio , tem que ser expressa e não tácita ou presumida 23 .

Há, porém, outras vozes bastante autorizadas que se posicionam em sentido oposto, sustentando que há uma presunção legal da ilicitude do patrimônio adquirido, quando demonstrado que os bens e valores obtidos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução do patrimônio ou da renda do agente público:

A lei presume a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos, bastando provar que exercia função pública e que os bens e valores (mobiliários ou imobiliários) adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda. A lei também censura os sinais exteriores de riqueza e a obtenção de bens ou valores para outrem e pune igualmente artifícios empregados para dissimular o enriquecimento ilícito, de modo que atinge a aquisição direta ou indireta (simulação, triangularização, utilização de esquema de lavagem de dinheiro, de testas-de-ferro, membros da família etc.) 24 .

Adotamos a segunda corrente mencionada, especialmente porque se trata de reconhecer eficácia à lei, que, na hipótese, pretendeu dar valor probatório à desproporção entre a remuneração do agente público e os sinais do patrimônio amealhado. A redação do inciso VII do art. 9º não deixa...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071679/15-improbidade-administrativa-c-o-controle-sobre-a-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2019