Manual de Direito Administrativo - Ed. 2019

15. Improbidade Administrativa - C) O Controle Sobre a Ação Administrativa do Estado

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Autor:

Gabriel Lino de Paula Pires

15.1. Conceito e natureza jurídica

A improbidade administrativa é um instituto jurídico relativamente novo, pois foi previsto pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico na Constituição Federal de 1988, especialmente em dois dispositivos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em seguida a isso, foi editada a Lei nº 8.429/1992, que regulamentou os dispositivos constitucionais citados, propiciando a efetiva implantação dessa figura jurídica no Direito brasileiro 1 .

Em termos conceituais, é relevante observar que a improbidade administrativa, por razões lógicas, corresponde ao contrário da probidade administrativa. A probidade tem seu sentido semântico assim definido: “qualidade do que é probo; integridade, honestidade, retidão” 2 .

Nessa esteira, a improbidade administrativa representa a conduta do agente público que se desvia de um desejável comportamento probo, ético, reto, leal.

O termo, porém, deve ter reconhecido um certo sentido jurídico.

A compreensão da doutrina acerca do princípio da probidade administrativa não é uniforme.

Marcelo Figueiredo estabelece relação entre probidade e moralidade, apontando que a primeira “é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa” 3 . Para Wallace Paiva, “moralidade e probidade estão intrinsecamente relacionadas” e “a probidade é um dever (...) e um subprincípio derivado da moralidade” 4 . Maria Sylvia afirma que “são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública” 5 .

Ousamos discordar dos referidos autores, por considerar que a interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico deve conduzir a outro entendimento.

Se nosso direito positivo considera improbidade administrativa a conduta violadora de qualquer dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei nº 8.429/1992), é inafastável a conclusão de que a probidade administrativa abrange o conteúdo de todos os princípios referidos.

A probidade administrativa somente se reconhece cumprida quando estão atendidos todos os demais princípios orientadores da atuação administrativa do Estado, de modo que a violação de qualquer deles pode caracterizar ato de improbidade administrativa .

Essa conclusão pode ser extraída da definição legal das espécies de ato de improbidade administrativa. Os arts. , 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa preveem, respectivamente, os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, que acarretam dano ao erário e que representam violação aos princípios da administração pública.

Se a violação de qualquer dos princípios da administração pública pode representar ato de improbidade administrativa, parece-nos coerente reconhecer que a probidade abrange e exige o cumprimento de todos os referidos princípios. Seria, portanto, a probidade uma norma-quadro, abrangente de todos os demais princípios da administração pública.

Esse entendimento é sustentado na obra de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:

Face à própria técnica legislativa adotada, que considerou ato de improbidade a mera violação aos princípios regentes da atividade estatal, devem ser buscadas novas perspectivas para a compreensão da probidade, considerada por muitos mera especificação do princípio da moralidade administrativa.

Em que pese ser a observância do princípio da moralidade um elemento de vital importância para a aferição da probidade, não é ele o único. Todos os atos dos agentes públicos devem observar a normatização existente, o que inclui toda a ordem de princípios, e não apenas o princípio da moralidade. Assim, quando muito, será possível dizer que a probidade absorve a moralidade, mas jamais terá sua amplitude delimitada por esta 6 .

Note-se, portanto, que o princípio da probidade funcionaria, à semelhança do que ocorre com o devido processo legal, como um princípio-quadro , que abrange e exige o cumprimento de todos os outros princípios que nosso ordenamento impõe à Administração Pública.

Assim, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico nos permite concluir que a probidade administrativa abrange o conjunto de todos os princípios que regem a atuação da Administração Pública .

Por outro lado, a improbidade administrativa é uma espécie qualificada de ilegalidade , pois exige uma determinada carga de desonestidade do comportamento. A influência do aspecto semântico da expressão é justamente essa. Nem toda ilegalidade configura improbidade, porque esta última somente se configura com a convergência da violação às normas jurídicas e da atuação desonesta, desleal ou de má-fé do agente público.

A natureza jurídica do ato de improbidade administrativa é de infração civil . Relembrando que um mesmo ato praticado por agente público pode levar a consequências jurídicas em três distintas esferas (administrativa, civil e penal), é preciso frisar que a improbidade administrativa se coloca no campo das consequências civis.

Não se trata de ilícito penal, de modo que não se aplicam às ações de improbidade as teses e teorias próprias do âmbito criminal. Por exemplo, não se exige, para a configuração do ato de improbidade administrativa, a observância da tipicidade rígida, própria do campo penal.

Também não se cuida de infração administrativa. As infrações administrativas são processadas, julgadas e sancionadas no âmbito da própria Administração Pública. A improbidade administrativa é matéria de competência judicial. Somente o Poder Judiciário pode condenar alguém pela prática de improbidade administrativa.

15.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo do ato de improbidade é a pessoa jurídica vítima da lesão jurídica causada pelo ato .

O art. da LIA arrola as pessoas jurídicas que podem ser vítimas do ato de improbidade administrativa, separando-as em dois grupos :

a) pessoas jurídicas da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 1º, caput );

b) pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (art. 1º, parágrafo único).

Todas essas pessoas jurídicas podem ser vítimas de atos de improbidade.

A principal distinção entre o primeiro e o segundo grupo de pessoas diz respeito justamente ao aspecto que é expressado pelo próprio art. , parágrafo único, da LIA: somente nos casos do parágrafo único do art. 1º (pessoas que recebem verbas públicas embora não integrem a Administração Pública), limita-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos .

Chamamos a atenção do leitor para uma observação especial: podem ser vítimas de atos de improbidade administrativa as entidades do terceiro setor, como as organizações sociais (Lei nº 9.637/1998), as organizações da sociedade civil de interesse público (Lei nº 9.790/1999), as organizações da sociedade civil (Lei nº 13.019/2014), os serviços sociais autônomos. Note-se que tais entidades podem figurar como sujeitos passivos de improbidade administrativa quando recebam recursos, subvenções, verbas ou auxílios do Poder Público. Enquadram-se na disposição do art. , parágrafo único, da LIA.

Desse modo, é curioso observar que a incidência da LIA (ou seu âmbito de aplicação) supera ou pode transpor os limites da Administração Pública. Em outras palavras, o foco de incidência da LIA acompanha o destino dos recursos públicos quando estes são entregues à administração de entes privados.

Daí a correção da afirmação paradigmática que se encontra em julgado do TJSP: “nos termos do art. da Lei Federal nº 8.429, de 1992, onde houver um único centavo em dinheiro público envolvido, a lei terá incidência, independentemente de a entidade exercer atividade de natureza pública ou privada” (Agravo de Instrumento nº 98.387, JTJ, LEX 220/167).

POTENCIAIS SUJEITOS PASSIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 1º, caput, da LIA

Pessoas jurídicas da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Art. 1º, p. ún., da LIA

Pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Somente neste caso, limita-se a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos

15.3. Sujeito ativo

Sujeito ativo do ato de improbidade é o autor do ato e, por isso, réu da futura ação civil . O tema é tratado pelos arts. e da LIA.

Enquanto o art. 1º – que menciona as pessoas jurídicas que podem ser vítimas – inicia dizendo que os atos de improbidade podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra as pessoas jurídicas ali citadas, o art. 2º define:

Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Ao lado de outras expressões usadas com frequência para designar as pessoas físicas que exercem funções públicas, a locução agentes públicos é, atualmente, a mais ampla que se pode utilizar e acaba por abranger todas as subcategorias comumente apontadas nesse grande conjunto.

Desse modo, estão abrangidos no conceito de agentes públicos :

– os agentes políticos;

– os servidores estatutários (que ocupam cargos públicos, vinculados a pessoas da Administração Direta ou da Administração Indireta);

– os empregados públicos (que ocupam empregos públicos, com vínculo celetista, estejam eles vinculados a pessoas da Administração Direta ou da Administração Indireta);

– os servidores temporários;

– os particulares em colaboração com o Estado (como jurados, mesários, tabeliães e oficiais de registro;

– pessoas físicas que exerçam funções em entidades que não integram a Administração Pública mas recebem recursos públicos .

Ou seja, aplica-se a LIA a todas as pessoas que, de qualquer modo e a qualquer título, exerçam funções públicas .

Houve intensa polêmica na doutrina sobre a possibilidade de se submeterem os agentes políticos à incidência da LIA . Como se sabe, os agentes políticos são os ocupantes dos cargos representativos dos Poderes de Estado, que se posicionam na parte superior da estrutura administrativa do Estado e, assim, exercem poderes e funções de natureza constitucional. Exemplos são os Chefes do Poder Executivo e seus auxiliares diretos (Ministros e Secretários) e os membros do Poder Legislativo. A tese que surgiu em defesa de tais agentes foi no sentido da possível ocorrência de bis in idem caso fossem punidos na forma da LIA os agentes políticos já submetidos à responsabilidade político-administrativa dos crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/1950). Essa tese chegou a prevalecer por maioria no STF, por ocasião do julgamento da Reclamação nº 2138/DF :

II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade ( CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade ( CF, art. 102, I, c; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

O posicionamento atual do STJ reconhece a possibilidade de sujeição dos agentes políticos à LIA, com a restrita exceção do Presidente da República , autoridade que está sujeita a um regime constitucional específico de destituição do cargo. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MAGISTRADO. NÃO INCLUSÃO NO ROL DOS ARTS. 39 E 39-A, DA LEI 1.079/50, ALTERADA PELA LEI 10.028/00. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL: RCL 2.790/SC . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 2. A Lei 1.079/50 não abrange o processo e o julgamento de Magistrados, quando praticam condutas alegadamente ímprobas. A Lei é clara e traz um rol taxativo em seu art. 10 das condutas que caracterizam crime de responsabilidade, o que não é compatível com as acusações imputadas ao recorrido. Ademais, consoante a jurisprudência do STJ, ressalvada a hipótese dos atos de improbidade cometidos pelo Presidente da República, aos quais se aplica o regime especial previsto no art. 86 da Carta Magna, os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade não são imunes às sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º da CF. 3. A decisão proferida na RCL 2.138/DF , em que se baseou o Tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, não possui efeito vinculante ou eficácia erga omnes, uma vez que esse julgado somente produziu efeitos perante as partes que integraram aquela relação processual. (...) 5. Dá-se provimento ao Recurso Especial para reconhecer a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos e assentar que o recorrido não faz jus ao foro especial, em razão de não mais exercer o cargo de Desembargador Federal 7 .

O STF, por sua vez, já reconheceu a possibilidade de sujeição dos Governadores do Estado simultaneamente à responsabilização política da Lei nº 1.079/1950 e às ações de improbidade administrativa:

Improbidade administrativa. Agente político. Comportamento alegadamente ocorrido no exercício de mandato de governador de Estado. Possibilidade de dupla sujeição tanto ao regime de responsabilização política, mediante impeachment (Lei 1.079/1950), desde que ainda titular de referido mandato eletivo, quanto à disciplina normativa da responsabilização civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). Extinção subsequente do mandato de governador de Estado. Exclusão do regime fundado na Lei 1.079/1950 (art. 76, parágrafo único). Pleito que objetiva distinguir processo civil de improbidade administrativa, em razão de, à época dos fatos, a autora ostentar a qualidade de chefe do Poder Executivo. Legitimidade, contudo, de aplicação a ex-governador de Estado do regime jurídico fundado na Lei 8.429/1992 (...) Regime de plena responsabilidade dos agentes estatais, inclusive dos agentes políticos, como expressão necessária do primado da ideia republicana. [ AC 3.585 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 2-9-2014, 2ª T, DJE de 28-10-2014.]

No mesmo sentido, a recente decisão do STF em processo em que era parte Ministro de Estado:

Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 10.5.2018).

Ademais, é pacífica a jurisprudência do STJ, quando se trata de se aplicar a LIA a agentes políticos municipais:

Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade AdministrativaLIA, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/1967 8 .

Também se impõem as sanções da Lei de Improbidade Administrativa a Magistrados, quando cometam atos que violem a probidade na esfera pública:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.168.739 - RN (2009/0234232-7) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...). LEI Nº 8.429/1992. APLICABILIDADE AOS MAGISTRADOS. (...) 2. O aresto impugnado diverge da compreensão predominante no Superior Tribunal de Justiça de que a Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos magistrados. 3. No que interessa aos membros do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal assentou a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa unicamente aos Ministros do próprio STF, porquanto se tratam de agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilidade da Lei nº 1.079/1950 ( AI 790.829 -AgR/RS, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 19/10/2012). Logo, todos os demais magistrados submetem-se aos ditames da Lei nº 8.429/1992, j. 03.06.2014

Evidentemente, há necessidade de se distinguir a prática de atos ligados à função administrativa do Poder Judiciário (sobre os quais incide a LIA) dos atos próprios da atividade finalística (típica) desse Poder (via de regra, insuscetíveis de sanção por improbidade):

RECURSO ESPECIAL Nº 1.249.531 - RN (2011/0093984-6) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). APLICABILIDADE AOS MAGISTRADOS POR PRÁTICA DE ATOS NÃO JURISDICIONAIS. (...) 3. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual magistrados são agentes públicos para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cabendo contra eles a respectiva ação, na forma dos arts. e da Lei n. 8.429/92. (...). 4. Verifica-se que o ato imputado à recorrida não se encontra na atividade finalística por ela desempenhada. …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071679/15-improbidade-administrativa-c-o-controle-sobre-a-acao-administrativa-do-estado-manual-de-direito-administrativo-ed-2019