Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

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3. Caráter Bilateral do Seguro, Impossibilidade de Provisão e Onerosidade Excessiva do Contrato Como Resultado da Covid-19

3. Caráter Bilateral do Seguro, Impossibilidade de Provisão e Onerosidade Excessiva do Contrato Como Resultado da Covid-19

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Abel B. Veiga Copo

1.Introito

O impacto que a Covid-19 está tendo sobre nossas sociedades, sobre nossos hábitos e costumes, sobre nosso sistema de saúde, sobre a economia e sobre a política é e tem sido extraordinário. Nunca houve um fato, exceto em casos de conflito militar, que tivesse e ainda tenha a capacidade de abalar os fundamentos legais de muitas instituições e de enfatizar a própria essência do direito contratual.

Não houve um país que não tenha reagido com uma enorme bateria de regras e leis que, entre a improvisação e a urgência, atingiram todos os extremos da lei das obrigações. Isso vai desde a perfeição até a execução de contratos, sua natureza onerosa, períodos de suspensão, prazos de prescrição etc. O seguro não foi deixado de fora. O impacto que o vírus pandêmico teve sobre ele abriu enormes questões, indo ao cerne do risco, da cobertura, da realidade e da legalidade até mesmo de certas exclusões de cobertura ou garantias que acabam por desnaturar e esvaziar este elemento essencial do contrato de seguro de seu conteúdo.

Mas há e haverá um campo onde será travada uma batalha desigual, mas crucial, a da interpretação do contrato e das condições de um lado e, do outro, a tensão central entre governos e seguradoras para a assunção ou não de riscos e a criação de fundos de compensação econômica que compensem os danos. Uma das grandes incógnitas será avaliar até onde o contrato de seguro avançará ou caminhará com esta pandemia 2 .

Hoje, neste artigo, queremos mergulhar na etiologia fenomenológica dos contratos de seguro e nos perguntarmos, de um ponto de vista real e certo, qual é a erosão da natureza bilateral do contrato, o que acontece quando o serviço é impossível, acima de tudo, o desempenho da seguradora e o que deveria acontecer quando a natureza onerosa do desempenho para uma das partes se torna um verdadeiro fardo desequilibrado e oneroso que rompe absolutamente o sinalagma, mas, sobretudo, a base inicial sobre a qual o contrato foi celebrado e que agora, devido a um evento a priori imprevisível, longe do horizonte de força maior, na verdade rompe todo o equilíbrio contratual 3 .

2.A natureza bilateral pouco realista do contrato de seguro

O seguro é um contrato bilateral do qual surgem obrigações, mas também deveres para ambas as partes. Os dois estão unidos, entrelaçados um com o outro. Além disso, fazem-no com a firme intenção de se vincular 4 . Deveres que não estão totalmente, mas suficientemente discriminados nas próprias leis dos contratos de seguro 5 . O mesmo não acontece com as obrigações, elas quase não são mencionadas na lei.

Uma combinação de obrigações que estão minimamente estabelecidas no corpo jurídico, poucas, mas essenciais, a saber, o pagamento do prêmio e a compensação quando apropriado, a assunção do risco sempre que este for pago, e um conjunto de deveres que completará a relação de seguro legal. Manter a natureza unilateral do contrato com base no fato de que apenas a seguradora é obrigada a pagar o prêmio é ignorar a mecânica e o funcionamento do contrato de seguro e do seguro em particular 6 .

É verdade que a obrigação essencial e fundamental do segurado e, quando apropriado, do segurado, é a de pagar o prêmio, mas existem outras obrigações e deveres, ou pelo menos onerosos, que devem ser cumpridos perante a seguradora, deveres como declarar exatamente o risco conhecido na fase pré-contratual, mas também o agravamento/diminuição do risco, a perda, o salvamento etc. 7

Obrigações e benefícios, deveres e obrigações que se justapõem, que se opõem e ao mesmo tempo se inter-relacionam e interdependem, dado que a assunção de uma obrigação ou dever próprio implica automaticamente a assunção do dever do outro. No entanto, o que não podemos negar é que a força maior tem e traz consigo consequências muito claras para as obrigações do devedor, quer esse seja normalmente o segurado ou, no caso de um sinistro e sua suposição, a seguradora 8 .

Ambos são reciprocamente obrigados um ao outro, e é neste vínculo, nesta contínua e continuada interdependência ao longo da eficácia da relação de seguro, que a bilateralidade do próprio contrato de seguro está enraizada. Em outras palavras, em todo contrato de seguro há um sinalagma na qual o desempenho de uma das partes, a do segurado ou segurado, é uma condição para a efetividade do contrato e, portanto, necessariamente precede a consideração ou obrigação da outra parte, a seguradora 9 .

Mas e se essa continuidade for quebrada e a seguradora não for capaz de assumir e continuar a assumir sua obrigação de cobrir o risco? Pode o impacto não de um vírus, uma causa imediata, mas da declaração de um estado de alarme, uma causa mediada, cujos efeitos são a ruptura da liberdade de ação e ação, movimentos e circulação, entre outros, esvaziar o risco ou desnaturá-lo ao ponto de torná-lo excessivamente oneroso para o segurado que pagou um prêmio por todo um período de seguro de acordo com certos parâmetros de risco estabelecidos na tarifa ou no prêmio?

E não vamos confundir esta situação com a de redução de risco, mas da realidade de que não há potencial para não cobrir o risco. Mas o risco ainda é incerto?

Ou em um nível diferente, o de não poder prestar determinados serviços de compensação ou reparo por meio da assistência da seguradora ou de terceiros ligados a ela e que os prestem diretamente.

Ou o fato de ter que adiá-las devido à restrição de movimento decretada por um governo. O risco está coberto, mas as consequências reparadoras do dano não podem se materializar como resultado de força maior, confinamento. O contrato de seguro perde sua utilidade e funcionalidade nesse caso, o não reparo causa maiores danos, deve ser prevista uma redução do prêmio nesses casos e isso deve ser feito por meio de um reembolso do prêmio? 10

Isso é uma causa de retirada unilateral por parte do segurado? Não é que não haja risco ou que os juros variem ou o valor dos bens segurados 11 ; é a causa e a subsistência ou não desta, ou seja, o risco é a chave, caso contrário, o ditado do artigo 4 da LCS (Lei espanhola do contrato de seguro) entraria com força, mas a cobertura por força maior – pandemia + estado de alarme – é impossível ou não nos termos iniciais e de acordo com os riscos precificados no contrato de seguro, de modo que o equilíbrio dos benefícios é quebrado.

A opção ou a solução seria ou poderia ser dar ao segurado uma dupla opção, ou rescindir o contrato, o que pode ser insatisfatório, especialmente se o segurado desejar continuar a transferir esses riscos para uma seguradora, uma vez que a causa da não cobertura, a pandemia e o estado de alarme desapareçam, ou reduzir ou cancelar uma proporção dos prêmios não ganhos porque o risco não foi coberto.

Isso nos leva a uma opção radicalmente diferente, e em um nível mais abstrato, para introduzir no debate, em vez da entrada em jogo de mecanismos absolutos de resolução ou modificação, a opção de revisão do contrato, o escopo das obrigações a fim de reajustá-las à nova situação circunstancial 12 .

O contrato é sinalagmático ou bilateral perfeito, assumindo ambas as partes seus respectivos serviços e considerações 13 . Ambas inter-relacionadas, inexplicáveis uma sem a outra, recíprocas e geradoras ao mesmo tempo 14 . A seguradora cobre o (s) risco (s) definido (s) e o segurado paga o (s) prêmio (s) sucessivo (s) durante todo o período de pendência da relação jurídica 15 . Sem dúvida, uma das principais e talvez axiais teorias que melhor explicam a natureza sinalagmática do contrato de seguro vem da teoria da assunção de riscos. Esta teoria não é isenta de dificuldades, e há mesmo formulações que em parte a superam, em parte a corrigem, tais como a teoria da confiança – fidúcia –, também conhecida como Treuhandthese 16 . Ou a própria teoria da prestação de serviços.

A Gefahrtragungstheorie, desenvolvida pelo dogma alemão, consiste na teoria na qual a seguradora em um contrato de seguro seria obrigada a assumir um risco incondicionalmente desde o primeiro momento do contrato 17 . Um serviço contínuo e duradouro ao longo do tempo que começaria a partir do momento em que o contrato de seguro fosse assinado, fazendo dessa assunção ou suporte do risco um efeito genuíno e autêntico do contrato de seguro. Assim, com a conclusão do contrato, surge uma expectativa, um estado latente para o segurado que se torna um direito, um estado agudo quando a reclamação é verificada.

Não há nada que impeça este esquema sequencial no qual as questões temporais têm algo a ver ou influenciar, isto é, a duração formal ou material do contrato, com o qual, como foi dito, o desempenho da seguradora está subordinado à ocorrência de um evento incerto, uma vez que a seguradora cumpre e cumpre bem, cobrindo os riscos acordados no seguro, independentemente de o evento futuro e incerto ser ou não verificado e, acima de tudo, danoso.

O sinalagma nasce do cumprimento de uma obrigação, a cobertura dos riscos incluídos, não com o pagamento da indenização ou a realização dos benefícios que teriam que ser realizados, pois nem sempre a seguradora será obrigada a compreendê-los, ou melhor dito, haverá fatos impeditivos que forçarão a seguradora a realizar uma indenização, pois esta última não nasce para a seguradora. …

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jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071815/3-carater-bilateral-do-seguro-impossibilidade-de-provisao-e-onerosidade-excessiva-do-contrato-como-resultado-da-covid-19