Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

3. Caráter Bilateral do Seguro, Impossibilidade de Provisão e Onerosidade Excessiva do Contrato Como Resultado da Covid-19

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Abel B. Veiga Copo 1

1.Introito

O impacto que a Covid-19 está tendo sobre nossas sociedades, sobre nossos hábitos e costumes, sobre nosso sistema de saúde, sobre a economia e sobre a política é e tem sido extraordinário. Nunca houve um fato, exceto em casos de conflito militar, que tivesse e ainda tenha a capacidade de abalar os fundamentos legais de muitas instituições e de enfatizar a própria essência do direito contratual.

Não houve um país que não tenha reagido com uma enorme bateria de regras e leis que, entre a improvisação e a urgência, atingiram todos os extremos da lei das obrigações. Isso vai desde a perfeição até a execução de contratos, sua natureza onerosa, períodos de suspensão, prazos de prescrição etc. O seguro não foi deixado de fora. O impacto que o vírus pandêmico teve sobre ele abriu enormes questões, indo ao cerne do risco, da cobertura, da realidade e da legalidade até mesmo de certas exclusões de cobertura ou garantias que acabam por desnaturar e esvaziar este elemento essencial do contrato de seguro de seu conteúdo.

Mas há e haverá um campo onde será travada uma batalha desigual, mas crucial, a da interpretação do contrato e das condições de um lado e, do outro, a tensão central entre governos e seguradoras para a assunção ou não de riscos e a criação de fundos de compensação econômica que compensem os danos. Uma das grandes incógnitas será avaliar até onde o contrato de seguro avançará ou caminhará com esta pandemia 2 .

Hoje, neste artigo, queremos mergulhar na etiologia fenomenológica dos contratos de seguro e nos perguntarmos, de um ponto de vista real e certo, qual é a erosão da natureza bilateral do contrato, o que acontece quando o serviço é impossível, acima de tudo, o desempenho da seguradora e o que deveria acontecer quando a natureza onerosa do desempenho para uma das partes se torna um verdadeiro fardo desequilibrado e oneroso que rompe absolutamente o sinalagma, mas, sobretudo, a base inicial sobre a qual o contrato foi celebrado e que agora, devido a um evento a priori imprevisível, longe do horizonte de força maior, na verdade rompe todo o equilíbrio contratual 3 .

2.A natureza bilateral pouco realista do contrato de seguro

O seguro é um contrato bilateral do qual surgem obrigações, mas também deveres para ambas as partes. Os dois estão unidos, entrelaçados um com o outro. Além disso, fazem-no com a firme intenção de se vincular 4 . Deveres que não estão totalmente, mas suficientemente discriminados nas próprias leis dos contratos de seguro 5 . O mesmo não acontece com as obrigações, elas quase não são mencionadas na lei.

Uma combinação de obrigações que estão minimamente estabelecidas no corpo jurídico, poucas, mas essenciais, a saber, o pagamento do prêmio e a compensação quando apropriado, a assunção do risco sempre que este for pago, e um conjunto de deveres que completará a relação de seguro legal. Manter a natureza unilateral do contrato com base no fato de que apenas a seguradora é obrigada a pagar o prêmio é ignorar a mecânica e o funcionamento do contrato de seguro e do seguro em particular 6 .

É verdade que a obrigação essencial e fundamental do segurado e, quando apropriado, do segurado, é a de pagar o prêmio, mas existem outras obrigações e deveres, ou pelo menos onerosos, que devem ser cumpridos perante a seguradora, deveres como declarar exatamente o risco conhecido na fase pré-contratual, mas também o agravamento/diminuição do risco, a perda, o salvamento etc. 7

Obrigações e benefícios, deveres e obrigações que se justapõem, que se opõem e ao mesmo tempo se inter-relacionam e interdependem, dado que a assunção de uma obrigação ou dever próprio implica automaticamente a assunção do dever do outro. No entanto, o que não podemos negar é que a força maior tem e traz consigo consequências muito claras para as obrigações do devedor, quer esse seja normalmente o segurado ou, no caso de um sinistro e sua suposição, a seguradora 8 .

Ambos são reciprocamente obrigados um ao outro, e é neste vínculo, nesta contínua e continuada interdependência ao longo da eficácia da relação de seguro, que a bilateralidade do próprio contrato de seguro está enraizada. Em outras palavras, em todo contrato de seguro há um sinalagma na qual o desempenho de uma das partes, a do segurado ou segurado, é uma condição para a efetividade do contrato e, portanto, necessariamente precede a consideração ou obrigação da outra parte, a seguradora 9 .

Mas e se essa continuidade for quebrada e a seguradora não for capaz de assumir e continuar a assumir sua obrigação de cobrir o risco? Pode o impacto não de um vírus, uma causa imediata, mas da declaração de um estado de alarme, uma causa mediada, cujos efeitos são a ruptura da liberdade de ação e ação, movimentos e circulação, entre outros, esvaziar o risco ou desnaturá-lo ao ponto de torná-lo excessivamente oneroso para o segurado que pagou um prêmio por todo um período de seguro de acordo com certos parâmetros de risco estabelecidos na tarifa ou no prêmio?

E não vamos confundir esta situação com a de redução de risco, mas da realidade de que não há potencial para não cobrir o risco. Mas o risco ainda é incerto?

Ou em um nível diferente, o de não poder prestar determinados serviços de compensação ou reparo por meio da assistência da seguradora ou de terceiros ligados a ela e que os prestem diretamente.

Ou o fato de ter que adiá-las devido à restrição de movimento decretada por um governo. O risco está coberto, mas as consequências reparadoras do dano não podem se materializar como resultado de força maior, confinamento. O contrato de seguro perde sua utilidade e funcionalidade nesse caso, o não reparo causa maiores danos, deve ser prevista uma redução do prêmio nesses casos e isso deve ser feito por meio de um reembolso do prêmio? 10

Isso é uma causa de retirada unilateral por parte do segurado? Não é que não haja risco ou que os juros variem ou o valor dos bens segurados 11 ; é a causa e a subsistência ou não desta, ou seja, o risco é a chave, caso contrário, o ditado do artigo 4 da LCS (Lei espanhola do contrato de seguro) entraria com força, mas a cobertura por força maior – pandemia + estado de alarme – é impossível ou não nos termos iniciais e de acordo com os riscos precificados no contrato de seguro, de modo que o equilíbrio dos benefícios é quebrado.

A opção ou a solução seria ou poderia ser dar ao segurado uma dupla opção, ou rescindir o contrato, o que pode ser insatisfatório, especialmente se o segurado desejar continuar a transferir esses riscos para uma seguradora, uma vez que a causa da não cobertura, a pandemia e o estado de alarme desapareçam, ou reduzir ou cancelar uma proporção dos prêmios não ganhos porque o risco não foi coberto.

Isso nos leva a uma opção radicalmente diferente, e em um nível mais abstrato, para introduzir no debate, em vez da entrada em jogo de mecanismos absolutos de resolução ou modificação, a opção de revisão do contrato, o escopo das obrigações a fim de reajustá-las à nova situação circunstancial 12 .

O contrato é sinalagmático ou bilateral perfeito, assumindo ambas as partes seus respectivos serviços e considerações 13 . Ambas inter-relacionadas, inexplicáveis uma sem a outra, recíprocas e geradoras ao mesmo tempo 14 . A seguradora cobre o (s) risco (s) definido (s) e o segurado paga o (s) prêmio (s) sucessivo (s) durante todo o período de pendência da relação jurídica 15 . Sem dúvida, uma das principais e talvez axiais teorias que melhor explicam a natureza sinalagmática do contrato de seguro vem da teoria da assunção de riscos. Esta teoria não é isenta de dificuldades, e há mesmo formulações que em parte a superam, em parte a corrigem, tais como a teoria da confiança – fidúcia –, também conhecida como Treuhandthese 16 . Ou a própria teoria da prestação de serviços.

A Gefahrtragungstheorie, desenvolvida pelo dogma alemão, consiste na teoria na qual a seguradora em um contrato de seguro seria obrigada a assumir um risco incondicionalmente desde o primeiro momento do contrato 17 . Um serviço contínuo e duradouro ao longo do tempo que começaria a partir do momento em que o contrato de seguro fosse assinado, fazendo dessa assunção ou suporte do risco um efeito genuíno e autêntico do contrato de seguro. Assim, com a conclusão do contrato, surge uma expectativa, um estado latente para o segurado que se torna um direito, um estado agudo quando a reclamação é verificada.

Não há nada que impeça este esquema sequencial no qual as questões temporais têm algo a ver ou influenciar, isto é, a duração formal ou material do contrato, com o qual, como foi dito, o desempenho da seguradora está subordinado à ocorrência de um evento incerto, uma vez que a seguradora cumpre e cumpre bem, cobrindo os riscos acordados no seguro, independentemente de o evento futuro e incerto ser ou não verificado e, acima de tudo, danoso.

O sinalagma nasce do cumprimento de uma obrigação, a cobertura dos riscos incluídos, não com o pagamento da indenização ou a realização dos benefícios que teriam que ser realizados, pois nem sempre a seguradora será obrigada a compreendê-los, ou melhor dito, haverá fatos impeditivos que forçarão a seguradora a realizar uma indenização, pois esta última não nasce para a seguradora. Não esqueça nem mesmo como o Código Civil considera a promessa de prestar um serviço como a causa de um contrato. Em qualquer caso, a seguradora se depara com uma situação legal de pendência (art. 1.121 do CC espanhol).

Na literatura econômica sobre seguros, o serviço prestado pela seguradora há muito tempo tem sido visto como um serviço de fazer, um facere, um serviço em resumo. O fato é que a atividade seguradora foi concebida como um serviço que não suscitava dúvidas entre os economistas. Eles viam o seguro como um bem econômico que subsidiava uma necessidade específica e concreta por meio da prestação efetiva de serviços. E se sua configuração era a de um bem econômico que se materializou em uma prestação de serviços eficaz, surgiram dúvidas quando se tratou de especificar essa disposição em crescendo, mas com um claro denominador comum, serviços com um marcado caráter econômico-financeiro 18 .

Sem dúvida, na prática dos contratos de seguro, o bilateralismo é mais bem expresso, mas, acima de tudo, esse sinalagma funcional ocorre em casos de não pagamento do prêmio, seja no momento do contrato seja em uma data posterior. A ausência disso no estágio perfeito, e exceto por cláusulas retroativas e além de diferenciar a duração formal, material e técnica do contrato de seguro, implica a ausência de efeitos do contrato de seguro.

A situação de pendência (art. 1.121 do CC espanhol) se manifesta inicialmente em toda sua extensão, sendo uma questão diferente a extinção do contrato ou a ineficácia. A essência do sinalagma, da bilateralidade nos casos em que há uma alteração de risco, também é evidente. O prisma sobre o qual desejamos agora focalizar a questão não é o de não pagamento, mas o da outra parte, a seguradora, dada a alteração do risco, redução versus superexposição, é incapaz de fornecer o benefício, a cobertura.

Redução de riscos diante de agravos que podem coincidir para uma seguradora ou ser diferentes dependendo do ramo específico do seguro, mas que, ao mesmo tempo, podem também levar a uma diminuição do valor segurado ou a um aumento do mesmo com uma quebra da equação risco-premium.

De fato, a alteração dessa equação, seja porque o risco aumenta e, portanto, as probabilidades de perda aumentam, seja porque diminui, tem repercussões sobre o sinalagma. A proporcionalidade do sinalagma afeta a própria essência do equilíbrio contratual. A configuração do risco, modelada pelo tomador ou pelo segurado, por meio do questionário e das informações fornecidas à seguradora, modelada pela própria seguradora, que o anti-seleciona e, portanto, o discrimina e aceita aquele que está disposto a assumir, tem sua primeira correspondência no cálculo e cobrança do prêmio. As mudanças circunstanciais do risco, suas alterações, sem dúvida, afetam a realidade que serviu de base para o cálculo do prêmio. O sinalagma se desequilibra. Portanto, há uma alteração das considerações.

E em um plano radicalmente diferente, que não interfere na raiz do problema mencionado supra, mas se situa em outro plano, sobreposto, é o da possibilidade de cosseguro e da perfeição da pluralidade simultânea de outros seguros – seguro cumulativo com outras seguradoras e que, no final das contas, não é o mesmo, exceto nos seguros de vida, implica uma redução explícita da responsabilidade da seguradora em caso de sinistro, mas também uma certa e discreta assunção de riscos que não coincide necessariamente nem em sua base, nem em sua intensidade, frequência e delimitações 19 .

3.A impossibilidade superveniente da prestação

Outra das questões que deve focar o impacto de um estado de alarme e, portanto, da pandemia, é nos perguntarmos o que acontece no caso de uma ou ambas as partes serem incapazes de realizar seus serviços e, portanto, as consequências. A impossibilidade gera o não cumprimento, mas esse não cumprimento é atribuível ao devedor diligente que é incapaz de emprestar e cumprir suas obrigações, o devedor está isento de responsabilidade?

Logicamente, o comportamento, a atitude do devedor nos dará a medida da imputabilidade ou não desta e, consequentemente, a fatualidade em relação à exigibilidade ou exoneração. É óbvio que nem a seguradora nem o segurado poderiam ter previsto tais eventos associados a um estado de alarme na fase pré-contratual do contrato de seguro, que normalmente é uma relação de longo prazo.

Outra questão é a dos contratos celebrados no ínterim imediatamente anterior a esse ou aqueles que se seguem, já que existe ou está em vigor um estado de alarme e a partir desse momento com a pandemia ainda não erradicada e sem tratamento eficaz. A chave é avaliar a previsibilidade desses fatos ou eventos e seu real impacto nos contratos de seguro, mas também saber se algum dos agentes participantes do contrato de seguro, por suas ações, omissões etc., contribuiu para essa impossibilidade ou, quando apropriado, para uma situação onerosa que não existia no momento do contrato de seguro e na qual a reciprocidade e a justiça no valor da contraprestação se ajustaram à operação econômica subjacente a todos os seguros.

No entanto, o que acontece em uma apólice de seguro se o tomador ou o segurado que já está em inadimplência não paga um prêmio sucessivo, e o contrato entra na dinâmica suspensiva até o sexto mês de inadimplência, e se o primeiro produz e alega dificuldades excessivas? O segurado está agindo de boa-fé na execução de um contrato quando ele está violando o mesmo e agora também alega dificuldades excessivas no contrato? Ele não cumpre ou não cumpriu o contrato quando o serviço era devido e alega a posteriori que causou o mesmo agravamento.

Entretanto, a solução diferente para alguns ramos de seguros diante do não pagamento de prêmios sucessivos e o jogo da instituição de redução e sobrevivência do contrato de seguro no final do dia deve ser levada em consideração. Dessa forma, qualquer indício de especulação por parte de um segurado que não é diligente no cumprimento de suas obrigações é “curto-circuito”, e a utilização da imprevisibilidade e da situação de alarme pode levar ou à impossibilidade de cumprir suas obrigações e, portanto, não poder fazê-lo, ou à natureza onerosa da obrigação que quebra o acordo inicial no contrato, o que implica um sacrifício econômico desproporcional nesta situação em comparação com os riscos cobertos pelo segurado.

A isso devemos acrescentar a intenção e as ações deste segurado que simplesmente deixou passar o tempo e não pagou o prêmio em tempo hábil quando a situação estava um pouco equilibrada e agora cita outras razões. As consequências do não cumprimento não podem ser disfarçadas como desculpas causais que nada têm a ver primeiro com a inação e o não cumprimento do devedor, ao que se acrescenta uma situação de pandemia e estado de alarme que posteriormente dificulta o cumprimento tardio em si mesmo. Aqueles que não cumprirem a lei arcam com as consequências de não o fazerem de forma oportuna e executável. Mas o que acontece se a pessoa que agrava o risco segurado contrai o vírus, podemos falar de impossibilidade ou de custo excessivo neste caso para a seguradora se ela cumprir com o risco segurado?

Até certo ponto, nada impediria uma seguradora de se recusar a prestar o serviço se os eventos fossem causados pela conduta do segurado e não pudessem ser classificados como extraordinários ou ainda menos imprevisíveis. Em nossa opinião, mesmo nestes casos, uma tentativa de reequilibrar o vínculo sinalagmático entre as partes não seria admissível, sem perder de vista o ditame taumatúrgico do artigo 19, LCS, e a falta de seguridade da fraude.

Entretanto, é importante qualificar e diferenciar entre o que é estritamente uma questão de sacrifício econômico, que a continuidade de uma relação jurídica bilateral implica, e o que é uma questão de impossibilidade superveniente de tornar a execução do que é claramente um fardo excessivo para os deveres e encargos do devedor ao fazer a execução e, portanto, a execução contratual. Embora voltaremos à questão dos custos excessivos a seguir, é necessário fazer uma distinção, especialmente porque uma abre a porta para exonerar o devedor da responsabilidade pelo não desempenho, enquanto a outra não o faz. Uma questão diferente, mas que está entrelaçada com a anterior, é ou seria a da justaposição ininterrupta de uma situação de impossibilidade com uma situação subsequente de dificuldades excessivas 20 .

De fato, e levando em conta a natureza patológica multifacetada dos fatos, uma vez celebrado o contrato, em base consensual, a primeira obrigação é o pagamento do prêmio único ou o primeiro dos prêmios pelo tomador do seguro ou pelo segurado. Entretanto, obviamente não estamos nos referindo ao não pagamento do primeiro ou único prêmio, mas aos sucessivos e, de outra perspectiva, à impossibilidade de fornecer cobertura total por parte da companhia de seguros. Seja em todos ou em alguns dos riscos, portanto, seja a partir de um nível parcial ou limitado como um nível holístico.

Na prática, o contrato de seguro é efetivo somente quando o tomador ou o segurado paga o primeiro ou único prêmio, com a cláusula arquetípica de que o seguro terá efeito, isto é, cobertura, a partir de zero horas no dia seguinte ao pagamento do prêmio.

O não cumprimento dessa cláusula é claramente considerado como uma impossibilidade superveniente de prestar os serviços e, potencialmente, de quebrar o sinalagma de desempenho. Não há vontade de inadimplir, não há culpa, o que existe de incapacidade de cumprir total ou parcialmente o benefício e que escapa ao controle imediato dos sujeitos 21 . Diante da imputabilidade do não cumprimento, surge um evento causal radical, um estado de alarme que tem a capacidade de alterar precisamente as condições normais de cumprimento do contrato, levando-as ao extremo da impossibilidade real de cumprimento.

Este é um estado de alarme que pode alterar as condições comuns para o cumprimento dos contratos, levando-os ao ponto de impossibilidade genuína de cumprimento. E é neste segundo nível que devemos analisar o sinalagma contratual de uma apólice de seguro. De que e onde deriva o não cumprimento ou a impossibilidade de cumprimento pelas partes? 22

Impossibilidade é equiparada à dificuldade extraordinária, mas a dificuldade não pode ser confundida com impossibilidade (decisões da Suprema Corte de 11 de novembro de 1987, 12 de maio de 1992, 12 de março de 1994 e 20 de maio de 1997), nem a impossibilidade pode ser medida com base no critério subjetivo do devedor (o que produziria incerteza jurídica, como declarado pela STS em 6 de outubro de 1994), portanto, um critério objetivo é seguido. Mas a impossibilidade pode ser equiparada à impossibilidade de desempenho ou estamos em níveis diferentes? Se a sinalagma foi quebrada, se não há traços de proporcionalidade entre os serviços recíprocos a serem prestados pelas partes e se o quadro contratual original foi substituído por sua dimensão econômica, o evento, a pandemia, pode ser de tal magnitude e intensidade que dificulte ou impeça o cumprimento do contrato por parte de um devedor diligente de boa-fé, para ficar sob o escudo da inaplicabilidade? 23

Objetivamente, é útil ou inútil receber o benefício do credor? 24 Por outro lado, a própria extensão da impossibilidade de desempenho em uma base temporária deve ser reavaliada. Uma impossibilidade definitiva não é o mesmo que uma impossibilidade temporária e, portanto, é limitada no tempo.

A impossibilidade de fazer um serviço leva, ou deveria levar, à irresponsabilidade da pessoa que tem de fazê-lo, escapa de sua esfera de ação e controle sobre ele. Agora, se o segurado pode pagar o prêmio por meio do banco digital, ele pode realmente se esconder atrás da impossibilidade ou em um estado de alarme que limita os movimentos de circulação? 25

Caso contrário, se isso não for viável e um dar ou receber direto não puder ser feito, a questão muda. Isso não implica uma libertação total extintiva, mas uma libertação parcial ou limitada durante aquele período temporário em que o serviço se tornou impossível, mas que pode perfeitamente preservar a continuidade da relação jurídica. Um caso significativo foi julgado pelo Tribunal de...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071815/3-carater-bilateral-do-seguro-impossibilidade-de-provisao-e-onerosidade-excessiva-do-contrato-como-resultado-da-covid-19