Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

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10. Função, Funcionalização e Função Social do Contrato de Seguro

10. Função, Funcionalização e Função Social do Contrato de Seguro

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Fernanda Paes Leme Peyneau Rito

1.Introdução

A cláusula geral da função social do contrato, desde a sua inclusão no Código Civil de 2002, provocou reações diversas, tanto de aprovação quanto de um certo receio de que a referida cláusula pudesse acarretar uma espécie de desvirtuação do contrato. No entanto, após quase duas décadas de vigência, é possível afastar certos fantasmas e delinear os efeitos que foram reconhecidos e produzidos a partir da sua incidência.

Por outro lado, indiscutivelmente, ainda se verifica a utilização acrítica da função social dos contratos, vezes inclusive como recurso de mera retórica, o que acaba mais por confundir e até mesmo esvaziar esse princípio tão importante. Exatamente por isso, entende-se que a discussão acerca da função e da funcionalização desse contrato, a fim de estabelecer as bases teóricas necessárias, deve ser preliminar à análise da função social do contrato.

O contrato de seguro, por sua própria característica, consistente em ser um contrato eminentemente comunitário em razão da base mutuária necessária para sua existência, bem como das especificidades da sua funcionalização, como era de se esperar, foi bastante discutido e impactado pela incidência do princípio da função social, de forma que se justifica o propósito de analisar esse contrato a partir da sua função, da sua funcionalização e da sua função social.

Nessa perspectiva, o presente artigo foi estruturado em 4 seções, além dos itens referentes a essa breve introdução e aos itens das considerações finais e das referências apresentados ao final. Nas quatro seções destinadas ao conteúdo, tratou-se de analisar do tema proposto. Inicialmente, são apresentadas as correlações e as distinções entre funcionalização, função e função social dos contratos. Em seguida, discute-se especificamente a funcionalização do contrato de seguro, destacando-se as suas especificidades. A função do contrato de seguro, a partir da identificação dos elementos essenciais dessa espécie contratual, é apresentada na sequência. Por fim, discute-se a função social do contrato de seguro, partindo de uma breve apresentação das construções teóricas sobre o princípio da função social, seguido da apresentação de uma pesquisa jurisprudencial sobre o tema.

2.Função social do contrato

O princípio da função social dos contratos foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002 2 que, através do artigo 421, determinou que a “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Antes mesmo da promulgação da Lei Civil, a proposta legislativa gerou acirradas discussões porque, não obstante as divergências até hoje presentes em relação à interpretação do enunciado, seria incontroversa à imposição de novos limites à liberdade contratual.

Mais recentemente, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, Lei 13.874/2019, alterou a redação do artigo 421, suprimindo o “em razão” do caput, substituindo a expressão “liberdade de contratar” por “liberdade contratual” e acrescentando um parágrafo único ao dispositivo 3 . A supressão do “em razão”, ao que tudo indica, foi uma resposta ao antigo receio de que a função social do contrato pudesse gerar uma espécie de desvirtuamento da própria função econômica do contrato, além, claro, de certa resistência ao limite imposto à liberdade.

Após cerca de um ano de vigência da lei e da alteração no artigo 421 do Código Civil, não se verificou nenhum grande impacto na interpretação e na aplicação da cláusula geral da função social do contrato. Isso, porque não obstante as dificuldades iniciais em interpretar e preencher o conteúdo desse princípio, sempre houve um consenso de que a função social do contrato não se confundia com uma função assistencialista ou com um permissivo para uma intervenção judicial modificativa do contrato em franco desrespeito à autonomia privada e ao pacta sunt servanda. Assim, ao que parece em um primeiro momento, é que as construções doutrinária e jurisprudencial já se encontram consolidadas.

Ademais, o pioneirismo no controle da autonomia negocial não pode ser atribuído à norma do artigo 421, mas sim aos preceitos constitucionais, reais responsáveis pela renovação na interpretação contratual. Não surpreende, portanto, que o legislador tenha conferido à função social status de preceito de ordem pública. 4 Nessa perspectiva, a grande contribuição do legislador de 2002 foi impor na seara contratual uma espécie de constitucionalização normativa, transportando os valores constitucionais através de uma norma, potencializando ainda mais o seu alcance.

Se existe um consenso acerca da função social dos contratos é o de que o princípio encerra mais uma espécie de critério de controle de legitimidade da liberdade contratual 5 , impondo às partes contratantes a observância e o atendimento aos valores socialmente úteis, quando da busca pela realização dos seus próprios interesses. 6 Isso não significa ignorar a função econômica do contrato, transformando-o em instrumento de realização de interesses exclusivamente coletivos, e/ou desprezar a vontade das partes. Trata-se apenas de uma nova forma de composição dos interesses envolvidos, um plus às funções econômicas geral e específica do contrato.

Nessa perspectiva, o conteúdo proposto para a função social do contrato relaciona-se com um conceito econômico, o de externalidades. A atividade econômica gera externalidades, as quais podem ser positivas ou negativas. Partindo dessa constatação da teoria econômica, compreende-se que o contrato, enquanto instrumento voltado à circulação de riquezas, gera externalidades. A função social do contrato, ao condicionar o exercício da liberdade, atuaria diretamente nas externalidades do contrato, notadamente minimizando as externalidades negativas quando essas eram potencializadas por um exercício disfuncional da própria liberdade. Assim foram identificadas duas principais esferas de efeitos para função social dos contratos – eficácias interna e externa.

O reconhecimento de uma eficácia externa para a função social dos contratos seria responsável por flexibilizar o princípio da relatividade contratual. Tal princípio, como é sabido, tem duas funções específicas: delimitar o núcleo subjetivo do contrato e determinar a sua eficácia.

A partir do reconhecimento dessa eficácia externa do princípio da função social dos contratos, a noção de parte foi alargada para abarcar as partes contratantes, delimitadas pelo vínculo formativo e sujeitas aos efeitos obrigatórios do contrato, e partes envolvidas, que seriam aquelas assim qualificadas na execução do contrato e às quais seriam estendidos os efeitos da oponibilidade. Com isso, surgiram as figuras do terceiro vítima, que fundamentaram as discussões acerca da legitimidade da vítima para promoção de ação direta em face da seguradora, e do terceiro ofensor, aquele que contribuiu de alguma forma com o inadimplemento de um contrato do qual não é parte.

No bojo da eficácia interna, a função social consistiria em elemento interno ao contrato, cumprindo a tarefa de limitar e conformar os atos de autonomia ao atendimento dos interesses socialmente relevantes. Nesse …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071828/10-funcao-funcionalizacao-e-funcao-social-do-contrato-de-seguro-parte-ii-especificidades-de-alguns-institutos-classicos-do-direito-civil-nas-relacoes-securitarias