Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

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13. D&O Insurance em Portugal: De Apólice Residual a Instrumento Estratégico na Empresa

13. D&O Insurance em Portugal: De Apólice Residual a Instrumento Estratégico na Empresa

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Maria Elisabete Ramos

1.Introdução

1.1.Do Lloyd’s para os EUA e, daí, para o mundo

A Associação Alemã de Seguros (GDV 2 ) carateriza o seguro de responsabilidade civil dos administradores, internacionalmente conhecido por D&O Insurance, como um “negócio triangular” 3 . A sociedade contrata com um segurador uma apólice de D&O Insurance que protege os administradores de topo contra reclamações de responsabilidade civil apresentadas por ela própria e por terceiros. Deste modo, o seguro de responsabilidade civil protege o parceiro contratual do segurador (que é a sociedade) bem como o património de gestores de topo (terceiros em relação ao contrato de seguro). A indústria seguradora alemã garante que o D&O Insurance protege as partes da relação de administração (ou seja, a relação que se estabelece entre a sociedade e os administradores) 4 . Alega-se que o seguro ajuda a evitar a escalada do conflito entre administradores e sociedade – segundo a experiência alemã, cerca de quatro em cada cinco casos podem ser resolvidos fora do tribunal. Acrescenta-se que o D&O Insurance protege a sociedade das consequências de decisões de gestão que lhe são prejudiciais (porque o seguro proporciona a indemnização destes danos à sociedade-segurada). Simultaneamente, os administradores e outros altos cargos são protegidos contra reclamações injustificadas de danos, na medida que a estes a apólice de D&O Insurance garante o pagamento de despesas de defesa.

Na sua fase juvenil, o D&O Insurance é uma exportação britânica do mercado Lloyd’s 5 para satisfazer necessidades de proteção sentidas por sociedades dos EUA. Será nos EUA que este seguro encontrará as condições propícias ao seu desenvolvimento e consolidação 6 . Hoje, este seguro conhece uma expansão mundial. A difusão deste seguro (pelo menos numa primeira fase) foi muito marcada pela pressão de standards internacionais moldados por seguradores estadunidenses e por resseguradores 7 . Daí que a doutrina refira o “mimetismo” 8 como uma das características das fases menos desenvolvidas deste seguro.

1.2.D&O Insurance e o “ambiente legal” português

O seguro de responsabilidade civil dos administradores e de altos cargos não se encontra expressamente previsto na lei portuguesa. Ao contrário do que acontece em outras ordens jurídicas, o direito societário português não contempla normas que, direta ou indiretamente, autorizem a contratação do seguro pela sociedade (e o pagamento do prémio) 9 ou que imponham a contratação de uma franquia 10 , fixando os seus limites mínimo e máximo. Quer o Código das Sociedades Comerciais 11 quer o Código dos Valores Mobiliários (que regula especificamente aspetos relativos às sociedades abertas) são silentes quanto a este seguro 12 .

Este silêncio normativo abrange também as recomendações de boas práticas de governo societário (aplicáveis principalmente às sociedades abertas) vertidas no Código de Governo das Sociedades (2018), elaborado pelo Instituto Português de Corporate Governance 13 .

Por outro lado, não são conhecidas normas regulamentares ou outras determinações da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões dedicadas ao D&O Insurance 14 .

A ordem jurídica portuguesa não conhece condições-modelo aplicáveis ao seguro de responsabilidade civil dos administradores, elaboradas pela indústria seguradora. Na experiência alemã, a Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) proporciona um modelo de “Condições Gerais de Seguro para o seguro de responsabilidade civil por perdas financeiras dos conselhos de supervisão, de administração e de direcção (AVB-AVG) (seguro D&O)” 15 .

Não existindo jurisprudência conhecida sobre este seguro, a experiência portuguesa de D&O Insurance pode ser recolhida em duas fontes principais. Por um lado, há que considerar os contratos de seguro de responsabilidade civil dos administradores, celebrados entre a sociedade tomadora do seguro e o segurador e, por outro, há que atender às normas legais aplicáveis, sejam elas de natureza societária ou de natureza seguradora.

De facto, o silêncio legislativo, recomendatório e regulamentar sobre o D&O Insurance não pode ser assimilado à ausência deste seguro em Portugal. Não nos é possível identificar a data em que, em Portugal, foi contratada a primeira apólice de seguro de responsabilidade civil dos administradores. Trata-se de informação não pública e, além disso, não raras vezes, as condições gerais das apólices de D&O Insurance incorporam cláusulas de confidencialidade 16 . Sabemos que, nos anos setenta do século XX, encontramos um estudo na doutrina portuguesa que se refere ao seguro de responsabilidade civil dos administradores 17 . No entanto, é a partir dos estudos preparatórios da reforma societária de 2006 18 , elaborados pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), que o D&O Insurance alcança uma maior visibilidade e, a partir daí, vai captando o interesse da doutrina. A CMVM, depois de salientar a realidade portuguesa de escassa responsabilização judicial dos titulares do órgão de administração, considera relevante “estimular os seguros de responsabilidade dos administradores (D & O Insurance)” 19 .

No panorama jurídico português é nulo o relevo da jurisprudência no desenvolvimento do seguro de responsabilidade civil dos administradores. De facto, não são conhecidas decisões jurisprudenciais sobre esta matéria. Também é de salientar que, em geral, os manuais de direito dos seguros em Portugal 20 não tratam este seguro nem o fazem os manuais de direito das sociedades 21 .

Para compreendermos o exato alcance protetor do D&O Insurance em Portugal, é necessário caraterizar, ainda que sumariamente, o ambiente legal relativo aos riscos de responsabilização a que os administradores se encontram expostos 22 . Os arts. 72º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais regula especificamente o regime da responsabilidade civil pela administração da sociedade 23 . Este regime de responsabilidade civil pela administração da sociedade, comum aos vários tipos societários, consagra a responsabilidade civil subjetiva – por conseguinte, um dos requisitos de responsabilização civil dos administradores é a culpa que é aferida de acordo com o padrão objetivo, abstrato e profissional do “gestor criterioso e ordenado” (art. 64º, 1, a), do CSC) 24 .

O regime da responsabilidade civil dos membros do órgão de administração e de representação da sociedade é de natureza imperativa, sendo proibidas cláusulas de limitação ou de exclusão da responsabilidade civil dos administradores, quer incorporadas no contrato de sociedade ou resultantes de outra fonte negocial (art. 74º, 1, CSC) 25 .

Em 2006, o art. 72º, 2, do CSC sofre uma alteração de redação que foi significativamente influenciada pela business judgment rule, de origem estadunidense 26 .

Já foi salientado que o regime português é muito exigente, excessivamente exigente – “uma sufocação”, nas palavras de António Menezes Cordeiro 27 . Acontece que, em 2006, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários traçava um quadro de “infra-litigância” na experiência jurídica portuguesa. De facto, não pode ser afirmada a relação causal direta entre um regime substantivo muito rigoroso de responsabilidade civil e a efetiva responsabilização dos administradores 28 .

Há que reconhecer que alguns requisitos jurídico-processuais constituem um entrave à responsabilização dos administradores. A propositura de ação de responsabilidade pela sociedade, para ser eficaz, necessita de ser autorizada por deliberação dos sócios, tomada por maioria dos votos emitidos (art. 75º. 1, do CSC) 29 . O que significa que a maioria que elegeu os administradores, em regra, não estará disponível para aprovar uma deliberação que autorize a ação social de responsabilidade, proposta pela sociedade, destinada a responsabilizar os administradores. No que diz respeito à ação social proposta por minorias, prevista no art. 77º do CSC, ela não está dotada de um adequado regime pagamento de custas processuais. Vejamos. Se a iniciativa processual do sócio for bem-sucedida, os sócios proponentes não obtêm qualquer benefício direto, pois a indemnização integra o património da sociedade. Mas se a iniciativa destes mesmos sócios for julgada improcedente, os sócios proponentes suportarão as respetivas custas processuais. De facto, uma lei que queira estimular estas ações e seja sensível a princípios de justiça deve reconhecer o direito dos sócios proponentes a receber da sociedade ganhadora quanto despenderam na ação 30 .

2.O D&O Insurance na intersecção entre o direito das sociedades e o direito dos seguros

2.1.Tomadores e segurados

O D&O insurance situa-se na interseção entre o direito dos seguros e o direito das sociedades 31 , suscitando específicos problemas jurídico-societários e de direito dos seguros. Do ponto de vista jurídico-societário, entre outras, suscitam-se as seguintes questões: a) o pagamento do prémio pela sociedade configura ou não remuneração dos administradores; b) a decisão de contratação do D&O Insurance depende de deliberação da coletividade dos sócios ou não? No âmbito do direito contratual dos seguros destacam-se as seguintes interrogações: a) se o D&O insurance configura, na ordem jurídica um seguro de responsabilidade civil; b) se o D&O insurance constitui um seguro por conta de outrem; c) qual o critério que se aplica ao concurso dos segurados no pagamento de despesas de …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071833/13-d-o-insurance-em-portugal-de-apolice-residual-a-instrumento-estrategico-na-empresa-parte-iii-seguro-d-o-temas-atuais-de-direito-dos-seguros-tomo-ii-ed-2021