Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

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14. Aseguramiento d&o En España. De Una Póliza Residual Importada, a Un Instrumento Estratégico de Gestión de Riesgos

14. Aseguramiento d&o En España. De Una Póliza Residual Importada, a Un Instrumento Estratégico de Gestión de Riesgos

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Elena F. Pérez Carrillo

Nota da autora

El 2 seguro de responsabilidad de administradores y altos ejecutivos, D&O, es hoy un producto asegurador, de contratación voluntaria, con gran implantación en España. Su inicial introducción para las empresas españolas se basó en traducciones de pólizas internacionales, principalmente americanas, que hoy han sido ya adaptadas a los riesgos y requisitos formales de nuestro ordenamiento. Aún así, el carácter global de los riesgos cubiertos y, sobre todo, la dependencia del reaseguro internacional y de los coaseguramientos en capas o tramos hace que estas pólizas presenten, de hecho, bastante uniformidad. En España, muchos de sus condicionados han sido objeto de interpretación judicial que aporta interés al debate teórico y, sobre todo, a la praxis.

1.Introducción

1.1.Antecedentes de una póliza importada en España

El seguro de responsabilidad de administradores y altos ejecutivos de sociedades mercantiles, frecuentemente conocido con las siglas D&O (Directors and Officers Liability Insurance), surge en EE.UU. en el marco de la crisis económica y financiera de los años 1930. Se comercializó en Estados Unidos con las primeras pólizas diseñadas por Lloyds de Londres. Su expansión por todo el mundo se evidenció décadas después y aunque fue acogida con reticencia en Europa y en España (ya en la década de los años 1980) 3 hoy en día representa sin duda un instrumento principal de gestión de riesgos y, en España, y es una modalidad aseguradora de implantación indiscutida en todas las sociedades cotizadas, en buena parte de las sociedades de capital medianas e incluso en las pequeñas, que también va ganando relevancia doctrinal y práctica en países de tradición cercana como Portugal 4 o Brasil 5 en los que avanzamos mano a mano, sin perjuicio de que en cada ordenamiento y mercado se planteen peculiaridades, de las que aprendemos recíprocamente.

1.2.Marco de caracterización

1.2.1.Seguro voluntario de responsabilidad civil

El contrato de seguro de responsabilidad civil de administradores y altos ejecutivos se configura como instrumento de protección frente a la responsabilidad de los asegurados que hayan causado daño a terceros, o que devengan deudores por las obligaciones sociales por incumplimiento imputable de determinadas prestaciones, como consecuencia básicamente de la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TLSC), además de otras normas sectoriales (ambientales, servicios financieros, concursal, valores y mercados, etc.). Es esencialmente un seguro contra daños, y dentro de ellos se inscribe como seguro de daños al patrimonio, entre los de responsabilidad civil contemplados específicamente en los arts. 73 a 76 de nuestra Ley 50/1980 de 8 de octubre, Ley de Contrato de Seguro (LCS). Los artículos 25 a 44 relativos a seguros de daños le son de aplicación subsidiaria. En tanto que seguro de responsabilidad civil presenta un claro carácter preventivo 6 , rasgo que constituye el reflejo de la superación del principio indemnizatorio en sentido estricto 7 , que caracterizó los primeros contratos de este ramo y al que se unió en nuestro país la introducción una acción directa general que ampara a los terceros en todos los seguros de responsabilidad civil 8 .

1.2.2.Mutiriesgos de sumas máximas y tramos dependiente del reaseguro internacional

Habiendo señalado que el D&O se clasifica dentro del ramo de responsabilidad civil, debe añadirse a continuación, que en él se incluyen distintas coberturas, tanto relativas a responsabilidad civil como de otra naturaleza, por lo que cada vez más se observa su comercialización como auténticos multiriesgos.

Se concluyen generalmente como pólizas de sumas máximas, a menudo formuladas como la adición de sumas parciales correspondientes cada una de las coberturas o riesgos cubiertos, aunque también pueden reflejarse contractualmente de modo global. Conforme al art 27 LCS, la suma asegurada constituye el máximo de indemnización que la aseguradora debe abonar por siniestro, por tanto es un límite al compromiso del asegurador en relación con cada reclamación. Cierto es, con todo, que el D&O contratado por las grandes corporaciones y grupos empresariales supera siempre el umbral de los llamados “grandes riesgos” 9 con lo que las partes del contrato gozan de gran libertad de elección en cuanto al marco normativo aplicable. Así, la configuración contractual de la suma máxima permite su estructuración parcial por asegurado, por categoría de reclamación o de otro modo. Ciertamente, el pacto de sumas parciales es altamente conveniente, según se está viendo también en la práctica española 10 .

Junto a la técnica de control de riesgo para las aseguradoras que, en el fondo es la suma máxima, el diseño relativamente homogéneo del D&O permite articular acuerdos de aseguramiento por capas de riesgo o tramos, y colocarlos en el mercado de reaseguro internacional. Los acuerdos de coaseguro que establecen el orden en el que entran a indemnizar los aseguradores por tramos son fundamentales para la operatividad de los supuestos en los que coinciden varias pólizas sobre un mismo riesgo 11 asumiendo unos y otros la obligación de indemnizar en modo sucesivo.

1.2.3.Seguro contratado con el criterio de la reclamación “Claims made” con “retroactividad” y con “cobertura posterior”

La fórmula habitual en la contratación de D&O en España, siguiendo los postulados internacionales, es la del criterio de la reclamación. Conforme a ella, la cobertura queda limitada a las reclamaciones que se produzcan dentro del período de vigencia del contrato, prescindiendo al menos relativamente del momento en el cual se haya producido el hecho causante (“ocurrence” en terminología inglesa) de la responsabilidad del asegurado. Entre nosotros, tras un amplio debate doctrinal a que no son ajenos otros ordenamientos continentales 12 , esta modalidad de contratación fue aceptada, poco a poco, en las sentencias de los tribunales de justicia 13 . A finales del siglo XX se introdujo un nuevo párrafo en el art. 73 LCS mediante la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, Ley 30/1995 por el que quedaban admitidas, con algunos límites, las cláusulas de reclamación (claims made). Hoy, el régimen español incluye dos perspectivas, la impropiamente llamada cobertura posterior y la impropiamente llamada cobertura retroactiva que pueden presentarse acumulativamente e independientemente 14 .

Por un lado, el artículo 73.2 de la LCS reconoce, con carácter de clausula limitativa y por tanto sujeta a lo dispuesto en el art 3 LCS sobre la necesidad de que sea aceptada expresamente, las llamadas clausulas de vigencia posterior que extienden la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato. Esta disposición de “cobertura posterior” habitual en D&O resulta especialmente útil para los asegurados cuando los contratos no son renovados y suele vincularse al pago de una cantidad y a la aceptación expresa del tomador en un plazo determinado. Por otro lado “a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contrato” y en los que “la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza”. Y tras muchos debates el 2018 nuestro Tribunal Supremo finalmente clarificó que los periodos anterior y posterior de cobertura son independientes en el sentido de que las exigencias de una no precluye a la otra y viceversa 15 .

1.2.4.Seguro generalmente concluido como contrato a favor de terceros

La contratación del D&O, en teoría, puede celebrarse de modo individual o colectivo por parte de los asegurados. Sin embargo, en la práctica totalidad de los casos, en el mercado internacional y también en España se subscribe mediante pólizas tomadas por una sociedad mercantil a favor de sus directivos orgánicos y funcionales (actuales, pasados y futuros) o a favor de los de todo el grupo del que es cabecera o del que forma parte, sin perjuicio de que existan otros asegurados según veremos 16 . Con todo, la suscripción colectiva de D&O no ha …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071837/14-aseguramiento-d-o-en-espana-de-una-poliza-residual-importada-a-un-instrumento-estrategico-de-gestion-de-riesgos-parte-iii-seguro-d-o