Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

16. Seguro d&o e Contrato de Indenidade dos Administradores de Companhias Abertas - Parte III. Seguro d&o

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Pablo Renteria 1

Carolina Estarque 2

1.Introdução

Por diferentes razões, os administradores de companhias abertas – diretores e membros do conselho de administração – expõem o seu patrimônio pessoal a perdas financeiras advindas de atos praticados no exercício das atribuições do cargo.

A sociedade por ações, entendida como centro autônomo subjetivo de imputação de efeitos jurídicos, não se confunde com a pessoa dos sócios nem com a dos administradores. Nos termos do artigo 158 da Lei n. 6.404/1976 (“LSA”), 3 esses últimos não respondem, a princípio, pelas obrigações contraídas em nome da companhia nem pelos atos regulares de gestão.

Nada obstante, o direito positivo admite diversas exceções à imunidade reconhecida em favor do administrador. Nesse sentido, o artigo 158 referido anteriormente impõe-lhe o dever de reparar os prejuízos que, por ato ilícito, causar a terceiros ou à própria companhia. Considerando a magnitude usual dos valores das causas envolvendo companhias abertas, as demandas reparatórias representam risco significativo para o patrimônio do administrador.

Tal risco é agravado em razão da amplitude das causas que podem ensejar a sua responsabilidade, entre as quais se inclui o descumprimento do dever de diligência no exercício das suas funções. Na gestão dos negócios sociais, o administrador é chamado a tomar decisões com consequências relevantes para as esferas jurídicas de outras pessoas (a companhia, os seus acionistas e demais interessados na condução das atividades empresariais). Não raro, dispõe de curto espaço de tempo e de informações limitadas para formar o seu juízo sobre a melhor decisão a ser adotada no interesse social. Nessa tarefa, não lhe é dado ter certeza das consequências do seu ato, cabendo-lhe, inevitavelmente, assumir o risco de produzir efeitos benéficos ou adversos para a sociedade.

Embora seja pacífico o entendimento de que a diligência traduz obrigação de meios, e não de resultado, 4 a complexidade técnica dos mais variados assuntos com que deve lidar no dia a dia da empresa, bem como a maleabilidade inerente ao conceito normativo de diligência, torna tal terreno profícuo para disputas e questionamentos.

A isso se acrescentam diversas outras esferas de responsabilidade, estabelecidas nas leis especiais afetas às atividades empresariais, notadamente em matéria regulatória, concorrencial, tributária, ambiental e trabalhista. Nessa seara, destaca-se a responsabilidade administrativa assumida pelo diretor ou membro do conselho perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), autarquia federal encarregada da supervisão do mercado de capitais e, em particular, da fiscalização do cumprimento da LSA e das demais normas regulamentares aplicáveis às companhias abertas. 5

A reforma promovida pela Lei n. 13.506, de 2017, ampliou consideravelmente os valores das penalidades pecuniárias passíveis de aplicação pelo órgão regulador, as quais podem alcançar o montante de 50 milhões de reais ou, a depender das circunstâncias, o dobro do valor da operação ou emissão irregular, três vezes o montante da vantagem econômica indevida obtida ou o dobro do prejuízo causado aos investidores. 6

Nesse cenário complexo e desafiador, sobressai o risco de o administrador sofrer perdas financeiras em razão das repercussões civis, administrativas e penais de atos praticados no exercício das atribuições do seu cargo. Ainda que seja consciencioso e imbuído da mais elevada boa-fé, tal profissional pode falhar no cumprimento dos seus deveres, equivocar-se na interpretação das normas vigentes e até mesmo ser injustamente questionado por seus atos.

Os dispêndios são de diferentes naturezas, por exemplo, as despesas com a contratação de advogados e as custas processuais, as quais se mostram mais elevadas no procedimento arbitral por efeito dos honorários dos árbitros. Esse é o meio de resolução de conflitos comumente adotado por companhias abertas, inclusive por força das regras diferenciadas de governança requeridas pelos segmentos especiais de listagem da bolsa de valores. 7

Disso se segue que a mera propositura de demanda em face do administrador, ainda que ao final se revele improcedente, impõe, por si só, ônus considerável a seu patrimônio pessoal, uma vez que exige o desembolso imediato de recursos para a realização da defesa.

Mencionam-se, de outra parte, as despesas com o pagamento de indenizações e multas devidas em caso de condenação, bem como as obrigações pecuniárias porventura assumidas em acordos firmados para o encerramento consensual de demandas reparatórias ou de procedimentos de apuração de ilícitos conduzidos por autoridades públicas. Em alguns casos de persecução criminal, o administrador pode sofrer igualmente medidas de indisponibilidade patrimonial. 8

Se, por um lado, as diferentes esferas de responsabilidade (civil, administrativa e penal) podem servir à inibição de condutas julgadas reprováveis, por outro, a exposição exagerada do administrador a perdas patrimoniais produz efeitos deletérios. Não só por dificultar o recrutamento de bons profissionais dispostos a assumir cargos em companhias abertas, mas também por criar um preocupante incentivo para o excessivo conservadorismo na gestão dos negócios sociais, o qual, contudo, não condiz com a postura necessariamente ativa e inovadora que se espera na condução das atividades empresariais.

Diante disso, surgiram na prática negocial arranjos contratuais de proteção patrimonial dos administradores, com vistas a auxiliar as companhias a atrair e reter executivos qualificados, que, em contrapartida aos seus serviços, demandam a mitigação da sua exposição às consequências financeiras adversas que podem resultar dos atos praticados no exercício das atribuições do cargo. Desse modo, tais instrumentos promovem o alinhamento entre o interesse da companhia – em contar com bons profissionais, dispostos a assumir riscos empresariais – e o do administrador, colocando o seu patrimônio a salvo de determinados riscos, sem, contudo, eximi-lo de responsabilidade pelas condutas dolosas, que seguem, assim, firmemente reprimidas.

O instrumento adotado mais comumente consiste na modalidade de seguro denominada, em língua inglesa, Directors and Officers Liability Insurance (“Seguro D&O”). De acordo com levantamento realizado com base nas informações públicas disponíveis em julho de 2020, 9 a prática se mostra praticamente universal entre as companhias presentes no Novo Mercado, uma vez que, das 147 companhias listadas nesse segmento especial, 141 afirmaram dispor de apólice em favor de seus administradores.

De outra parte, há o chamado contrato de indenidade, por meio do qual a companhia assume o compromisso de antecipar recursos ou ressarcir o administrador pelos dispêndios realizados em razão de sua responsabilização no âmbito civil, administrativo ou penal. Ainda hoje a prática se mostra pouco disseminada, 10 em razão não somente dos custos que lhes são associados, como também da insegurança jurídica que sua celebração e execução suscitam. No entanto, a iniciativa da CVM de emitir o Parecer de Orientação n. 38, de 29 de agosto de 2018 (“Parecer de Orientação 38”), com orientações e recomendações sobre a matéria, pode contribuir para o desenvolvimento desse arranjo negocial.

O desenvolvimento do contrato de indenidade na prática societária brasileira se explica, provavelmente, em razão de certos limites inerentes ao Seguro D&O, notadamente no que diz respeito ao valor da cobertura e ao tempo tomado para a concessão da indenização. Como corrobora o levantamento realizado entre as companhias listadas no Novo Mercado, 11 o contrato de indenidade vem sendo adotado por companhias que também possuem apólice de Seguro D&O, de maneira a proporcionar aos seus executivos proteção mais completa e tempestiva contra os riscos patrimoniais advindos das atribuições do cargo.

Neste artigo, procura-se confrontar os dois instrumentos, com vistas a identificar as suas complementaridades. Nesse sentido, em um primeiro momento, expõem-se as características estruturais do Seguro D&O e do contrato de indenidade, que justificam a distinta abordagem regulatória em relação ao último, especialmente no que tange à concessão da indenização em favor do administrador. Em seguida, examinam-se as diferenças que separam ambos os mecanismos contratuais no que diz respeito à abrangência da cobertura.

2.Diferenças estruturais e abordagem regulatória da CVM

Diferentemente do que se observou com relação ao contrato de indenidade, a CVM nunca emitiu opinião contrária ou desfavorável à contratação do Seguro D&O pelas companhias abertas. Em sentido diverso, ao exigir que se divulgue a contratação da apólice, a Instrução CVM n. 480/2009 reconheceu, ainda que implicitamente, que se tratava de prática lícita e usual, que merecia ser de conhecimento dos investidores em razão da sua importância para análise qualitativa das práticas de governança da companhia.

A autarquia, desse modo, afastou-se da orientação mais extremada que vislumbra no Seguro D&O uma fonte perigosa de risco moral (moral hazard) para a conduta do administrador, que, segundo tal raciocínio, teria menores incentivos para cumprir os deveres fiduciários que o prendem à companhia, por estar imune às consequências patrimoniais que adviriam de sua responsabilização.

Contra esse argumento, todavia, levantam-se diversas objeções. Observa-se, em primeiro lugar, que o risco moral se encontra mitigado em razão de a cobertura securitária não alcançar condutas dolosas ou fraudulentas, de modo que se encontram excluídos os atos mais reprováveis e ofensivos ao interesse social, praticados com desvio de finalidade ou em infração ao dever de lealdade. 12 E ainda que se trate de ato culposo, associado à falta de diligência, o administrador não tem certeza de livrar-se de todas as repercussões patrimoniais, haja vista os limites estipulados na apólice quanto aos montantes dos desembolsos a serem realizados pela seguradora. 13

Também se sublinha que a exposição patrimonial ao pagamento de eventual indenização ou multa pecuniária constitui apenas uma das diferentes consequências que podem resultar de sua responsabilização. O receio de abalo à sua reputação ou de prejuízo à sua carreira profissional traduzem incentivos igualmente importantes para a atuação diligente à frente da companhia. 14 Ademais, a sua condenação no âmbito administrativo pode conduzir à cominação de penalidades não pecuniárias, que, por evidente, não são cobertas pelo Seguro D&O.

De outra parte, observa-se que a contratação do Seguro D&O teria consequências favoráveis à tutela dos interesses da companhia e de seus acionistas. Isso, porque previamente à concessão da apólice, a seguradora mensura os riscos a serem cobertos por meio da análise minuciosa das características da companhia e do histórico profissional dos administradores. Tal avaliação influencia o valor do prêmio e, a depender das circunstâncias, pode justificar até mesmo a recusa da seguradora em prestar o seguro. Em vista disso, argumenta-se que as companhias contam com um incentivo adicional para desenvolver boas práticas de governança corporativa, de modo a reduzir a sua exposição a riscos e, por conseguinte, obter melhores condições na contratação do seguro. 15

Com relação ao contrato de indenidade, em contrapartida, a posição da CVM foi marcada por desconfianças e resistências, que só se atenuaram com a edição do já referido Parecer de Orientação 38. Em uma das primeiras oportunidades em que se manifestou sobre o tema, o Colegiado da autarquia entendeu que as companhias abertas não poderiam assumir o pagamento das obrigações pecuniárias firmadas por seus administradores em sede de termo de compromisso. 16

Embora o Colegiado tenha pontuado que se tratava de “decisão de política regulatória” 17 e que os contratos de indenidade não eram necessariamente contrários à ordem jurídica, a orientação então adotada – e que seria revertida pelo Parecer de Orientação 38 – denotava postura crítica distinta daquela mais favorável reservada ao Seguro D&O. 18

Segundo a decisão, embora tivessem objetivos semelhantes, os dois instrumentos ostentavam profundas diferenças estruturais, que justificariam tratamento regulatório distinto. Nesse tocante, o Colegiado da autarquia externou aquelas que seriam as duas maiores preocupações acerca da compatibilidade dos contratos de indenidade com o regime jurídico das companhias abertas.

A primeira diz respeito ao potencial conflito de interesses incorrido no processo decisório de desembolso de recursos em favor do administrador. No Seguro D&O, incumbe à seguradora analisar se a despesa do administrador é passível de cobertura ou, ao reverso, incide em alguma excludente. Por ocupar a posição de contraparte na relação contratual, a seguradora tem incentivos econômicos suficientes para decidir criteriosamente. Em contrapartida, no contrato de indenidade, tal avaliação cabe à administração da companhia, de sorte que avulta o risco de a decisão ser influenciada pela complacência do esprit de corps.

A segunda preocupação refere-se à alocação dos riscos financeiros. No Seguro D&O, a companhia assume uma despesa fixa, correspondente ao valor do prêmio, transferindo à seguradora o risco relativo ao pagamento das indenizações, embora circunscrito aos limites fixados na apólice. 19 No contrato de indenidade, todavia, a companhia se obriga diretamente a antecipar ou ressarcir as despesas dos administradores, o que suscitaria o receio de o cumprimento do contrato conduzir, em certas circunstâncias, ao sacrifício da situação financeira da companhia e dos interesses econômicos dos acionistas.

A essa primeira decisão, seguiu-se Termo de Acusação formulado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) – responsável, dentro da estrutura interna da autarquia, pela supervisão das companhias abertas – em face dos administradores de determinada companhia que haviam aprovado o ressarcimento das despesas incorridas por outros membros da administração por efeito da celebração de termo de compromisso. Segundo a acusação, eles teriam praticado ato de liberalidade às custas da companhia (infração ao artigo 154, § 2º, a, da LSA). 20 Também foram acusados de violação aos deveres de diligência e...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071840/16-seguro-d-o-e-contrato-de-indenidade-dos-administradores-de-companhias-abertas-parte-iii-seguro-d-o-temas-atuais-de-direito-dos-seguros-tomo-ii-ed-2021