Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

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26. Contratos de Hedge e Contratos de Seguro: Semelhança ou Mera Coincidência?

26. Contratos de Hedge e Contratos de Seguro: Semelhança ou Mera Coincidência?

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Claudio Luiz de Miranda

Renato Chalfin

1.Introdução

O estudo dos contratos de derivativos (ou simplesmente derivativos) se apresenta como elemento, a um só tempo, complexo e especializado, reunindo elementos de natureza financeira, jurídica e de mercado de capitais. Dessa forma, as análises sobre o tema são, em muitas ocasiões, concentradas em aspectos técnicos.

De outro lado, vislumbra-se um cenário favorável ao maior acesso de investidores e de empreendedores, dos mais diversos portes e especialidades, ao mercado de capitais brasileiro, do que decorre o maior volume de operações disponíveis, em termos de investimentos ordinários ou em derivativos, assim como, a maior relevância quanto à aferição dos riscos envolvidos 3 .

Nesse contexto, duas principais modalidades de investimentos em derivativos mostram-se disponíveis aos investidores: aquela que se propõe a mitigar riscos, mediante a utilização desse instrumento financeiro como mecanismo para a proteção do seu titular com relação à variação futura da cotação de determinado ativo (comumente denominada de hedge) e a que se volta ao investimento especulativo, buscando-se o resultado financeiro advindo da operação em referência e maximizando-se os riscos envolvidos.

Por conta dos seus impactos em termos de retorno e risco, sobretudo em se tratando de casos recentes 4 , as atenções acabam concentrando-se na especulação fria e crua, considerada, de maneira genérica, como referencial para as operações com derivativos em geral. O objetivo deste artigo é contribuir para a superação dessa concepção prévia e genérica, mediante a abordagem crítica dos derivativos como instrumento de hedge.

Nesse contexto, sobressai a mitigação do risco como elemento central, funcionando, conforme os dizeres de boa parte da doutrina especializada, como um verdadeiro seguro para operações comerciais típicas de investidores, especialmente com vistas a evitar o impacto (positivo ou negativo, diga-se de passagem) que a variação futura dos preços de determinado ativo em mercado poderia resultar para a atividade principal do titular do contrato em questão.

Nessa linha, sob a sua perspectiva funcional, com o intuito de contribuir para o debate institucional e para a mais transparente compreensão do instrumento financeiro em tela, o artigo se debruçará, logo após uma breve análise conceitual sobre os contratos de derivativos, na apreciação comparativa entre tais contratos e os contratos de seguro, examinando-os, principalmente, sob a ótica do risco, da álea envolvida e da função desses instrumentos para o mercado.

Propõe-se, pois, o enfrentamento crítico dessa análise comparativa, expondo-se os elementos distintivos e as características comuns entre os contratos de hedge e de “seguros”, de modo a contribuir para a compreensão sobre os instrumentos disponíveis para o empresariado nacional antecipar e mitigar riscos porventura relacionados à cotação futura de ativos e passivos em mercado.

Por fim, é importante registrar, ainda em sede introdutória no que diz respeito à qualificação dos contratos derivativos, que são diversos os instrumentos em que se materializam, sendo constante a velocidade de inovação nesses mercados, com a frequente criação de novos produtos. Portanto, o objetivo deste artigo não será esgotar os diversos instrumentos básicos negociados no mercado de derivativos 5 , mas sim apontar, a partir das características gerais dos instrumentos de hedge, os pontos de encontro e de afastamento entre tais contratos e os contratos de seguro.

2.A caracterização jurídica dos contratos derivativos

De início, registra-se que a percepção dos derivativos não possui origem jurídica, tratando-se de expressão tão prática quanto econômica, decorrendo de sua tradução literal do termo em inglês (derivatives), bastante usual em operações e negócios jurídicos desenvolvidos nos chamados mercados futuros 6 . Nessa linha, trata-se, de um ponto de vista geral, de instrumentos financeiros cujo valor deriva, decorre, resulta de outro instrumento ou ativo.

As palavras de Nelson Eizirik deixam evidenciado o viés prático desse instituto e de sua caracterização, ao dispor que “um ‘derivativo’ constitui um contrato, ou mesmo dois contratos conexos, ou um título, cujo valor ‘deriva’, é resultado do valor de determinado ativo financeiro” 7 , sendo diversos os ativos ou contratos que podem servir de referência para um contrato derivativo (conhecidos como “ativos subjacentes” ou “ativo de referência”).

Nesse sentido, os derivativos são instrumentos financeiros negociados por investidores interessados em fixar o preço de ações, moedas e outros ativos no futuro, podendo ser utilizados como proteção ou como forma de alavancar o retorno de investimentos.

Tais instrumentos, na forma do artigo , VII e VIII, da Lei nº 6.385/76 (conforme redação atribuída pela Lei nº 10.303/01), são enquadráveis como valores mobiliários sujeitos à disciplina da Lei nº 6.385/76 e à regulação e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, na forma da Instrução CVM nº 467/08.

Assim, os derivativos nada mais são do que operações financeiras com base em negócios a serem firmados em datas futuras. Além disso, ao contrário do que o senso comum poderia indicar, não se trata apenas de ambiente voltado a especuladores, destinando-se, também, para fins de proteção (hedge) do patrimônio com relação a variações futuras de determinado ativo ou passivo. Em qualquer dos casos, são modalidades de investimento legítimas, intermediadas de forma ampla no mercado.

A principal peculiaridade desses investimentos consiste no teto máximo do risco a que cada investidor está sujeito. Enquanto no mercado de ações o prejuízo (ou o ganho) decorre da diferença entre o valor da ação no mercado e o preço com que foi comprada, no mercado de derivativos, o risco decorre da diferença entre o preço estimado para o ativo em determinado dia e o preço efetivamente alcançado por ele.

Entretanto, é importante registrar que, apesar do risco ser elemento integrante desse contrato, não se confunde a sua construção com contratos de “jogo” ou “aposta”. Tal distinção, que já há alguns anos é incontroversa, representa a materialização do resultado da polêmica decorrente da interpretação ao disposto no art. 1.479 do Código Civil de 1916 8 , que equiparava espécies de derivativos com jogo e aposta. Isso porque o art. 816 do Código Civil de 2002 corrigiu essa incongruência, excepcionando tal comparação para “contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste”.

Verifica-se, assim, que o risco e a álea envolvidos em contratos de derivativos constituem elementos centrais para a sua qualificação, mas que não interferem em suas funções de proteção ou especulação 9 .

Dessa forma, a depender da função a ser atribuída aos contratos derivativos, a hermenêutica para a execução dos seus termos e condições terá como ponto de partida a finalidade pretendida pelo investidor, qual seja a busca de um lucro especulativo ou, no que consistirá o cerne deste artigo, a proteção de seu patrimônio contra variações futuras de ativos subjacentes.

Portanto, convém explorar as finalidades que a celebração dos instrumentos derivativos adquire em mercado, com enfoque, principalmente, na atividade de hedge e nos seus efeitos de proteção do …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071853/26-contratos-de-hedge-e-contratos-de-seguro-semelhanca-ou-mera-coincidencia-parte-v-seguros-de-danos-miscelanea-temas-atuais-de-direito-dos-seguros-tomo-ii-ed-2021