Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

Temas Atuais de Direito dos Seguros - Tomo II - Ed. 2021

33. Por Uma Análise Funcional das Cláusulas de Controle e Cooperação nos Contratos de Resseguro

33. Por Uma Análise Funcional das Cláusulas de Controle e Cooperação nos Contratos de Resseguro

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Paulo Luiz de Toledo Piza

1. Um dos autores que mais ressaltaram a importância da análise funcional no direito, como se sabe, foi Norberto Bobbio, em sua obra clássica, Da Estrutura à Função. Mas foi em outro texto, menos conhecido, intitulado “A natureza das coisas”, tema caro ao Direito Intermédio, que o mesmo autor, por vezes tido como um positivista, aproximou-se mais do universo contratual, identificando o raciocínio teleológico embutido no procedimento empregado para extraírem-se regras da natureza ao exame da “função econômico-social” de uma instituição, aí incluído o contrato.

No plano negocial, é cada vez mais comum a referência a que os contratos se definem, basicamente, por sua estrutura e função, tomadas essas não como elementos autônomos, mas que se implicam dialeticamente. 2 Vale dizer, o exame da estrutura do contrato prende-se, antes de tudo, ao exame da causa em sentido objetivo, ou seja, à função econômico-social para a qual tende o negócio.

Uma determinada instituição, em outros termos, está polarizada pela sua função econômico-social ou, para ser breve, no caso dos contratos, pela chamada função social dos contratos, no que o ordenamento jurídico brasileiro se fez claro (Código Civil, art. 421). Isso significa, entre outras coisas, que suas disposições devem se encontrar alinhadas com sua função social, sob pena de acarretarem disfunções, ou, na expressão de um renomado autor no campo do direito do seguro, uma “displasia funcional”. 3

Nessa ordem de ideias, propõe-se aqui discutir se as chamadas cláusulas de controle e cooperação nos contratos de resseguro estão alinhadas, em particular no ordenamento jurídico brasileiro, com a função social desse tipo contratual. Renzo Capotosti, a propósito, coloca em termos bastante singelos a função ressecuritária, ao observar que o resseguro deve ser visto como um “instrumento negocial colocado (...) à disposição da atividade securitária, que permite a completa realização dos efeitos jurídicos e econômicos conexos a tal atividade”. 4

A estrutura contratual, isto é, seu código genético-organizativo, mesmo que estabelecido a partir do exame do conteúdo do contrato, deve convergir para essa função, sob pena de descaracterizar a prática negocial típica. Do mesmo modo, nas ciências do comportamento, a análise funcional consiste, segundo a conhecida abordagem de Skinner, no exame dos fatores dentro dos quais o comportamento pode ou não ocorrer, ou seja, buscam-se identificar as relações entre o indivíduo e seu mundo, tendo como foco as contingências ambientais que o mantém. 5

Esse paralelo não é todo sem propósito, valendo lembrar que, em matéria contratual, a preocupação com a função econômica e social dos contratos, apesar da enorme carga de individualismo e voluntarismo que marcou a codificação francesa de 1804, dela não escapou. O Code, com efeito, previu, em seu art. 1.158, que os contratos devem ser interpretados de acordo com a “matéria do contrato”, ou, segundo a doutrina francesa, “de acordo com a economia do contrato”. Segundo Marie-Hélène Maleville, deve-se entender por matière du contrat “a natureza, a substância do acordo, sua economia geral, sua finalidade. A interpretação deve levar em consideração o contexto econômico geral em que ele se insere”. 6

2. Parece-nos relevante insistir, por isso tudo, num ponto que ainda hoje causa alguma confusão: é preciso não confundir seguro e resseguro. O resseguro não é um segundo seguro. O ressegurador não é um outro segurador, ou um segurador subsidiário, no que diz respeito ao segurado. O contrato de resseguro, com efeito, não cobre o mesmo risco que o contrato de seguro. O resseguro cobre riscos que são próprios da seguradora. Um risco inerente à sua específica atividade empresarial, que muitos autores denominam de risco de ruína. O contrato de resseguro é um tipo contratual próprio. Trata-se não de um segundo seguro para o mesmo risco, mas de uma garantia de que se vale o segurador para o desenvolvimento de sua atividade. 7

Justamente por isso, como os resseguradores se apressam a dizer, eles não têm responsabilidade alguma para com os segurados da seguradora com a qual contratam. Em linha de princípio, eles efetivamente não respondem pelo pagamento de nenhuma quantia aos segurados da seguradora que resseguram. Em regra, são unicamente as seguradoras que respondem, isolada e integralmente, perante os segurados, pouco importando a retenção ou a cota que os seguradores tenham, para falar de um ponto de vista meramente financeiro, conservado para si.

Isso ocorre, ademais, mesmo que o risco representado para a empresa de seguros pela realização de uma só operação de seguro, como usualmente se diz, tenha sido, em linguagem figurada, “cedido” ou “transferido” – em parte ou não – para o ressegurador. Isto é, mesmo que, para realizar uma operação de seguro, o segurador tenha se valido da contratação de um contrato único contrato de resseguro, de um resseguro “facultativo”, como se usa dizer.

3. Para que bem se compreenda isso, é importante ter em vista que as seguradoras buscam, por meio do resseguro, proteger a sua capacidade operacional, assim como sua estratégia de atuação no mercado e sua estratégia de crescimento empresarial. Elas não transferem ao ressegurador as responsabilidades que assumem junto a seus segurados. Elas buscam junto a ele a proteção do seu patrimônio, ou melhor, elas buscam a proteção do nível patrimonial dentro do qual elas têm de operar, ou mesmo dentro do qual elas desejam operar.

Elas transferem aos resseguradores, em suma, o risco, que pesa sobre seu interesse patrimonial, de perdas indesejadas, ocasionadas pelo próprio exercício da atividade securitária. Elas transferem ao ressegurador, nas palavras de dois autores italianos, uma “potencialidade negativa”, que abrange as consequências econômicas negativas de pagar, de sofrer perda, de não distribuir resultados, de abalo das suas provisões e reservas, de aumento dos prêmios etc. 8

A definição do momento e …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201071898/33-por-uma-analise-funcional-das-clausulas-de-controle-e-cooperacao-nos-contratos-de-resseguro-parte-vii-cosseguro-e-resseguro