35. Quatro Perfis da Concorrência Ilícita no Contexto do Mercado de Seguros

Parte VIII. Direito Antitruste e Direito dos Seguros

Pedro Marcos Nunes Barbosa

1.Introdução

O sonho de todo agente econômico é o da fartura da demanda de seus produtos ou serviços e da escassez de sujeitos de direito que possam lhe disputar a clientela. Na versão olímpica de tal sonho, o narrado agente econômico reina sozinho em monopólio com todas as possíveis e imagináveis barreiras à entrada de agentes juniores ou, pelo menos, com a inexistência da intercambialidade com formas símiles de satisfação da demanda.

Para o infortúnio de tal desejar infantil e para o júbilo de outros núcleos de interesses, a realidade, entretanto, é a de um capitalismo erigido sobre três pilares que devem atuar de forma coordenada e simbiótica: (i) a do Estado Democrático de Direito; (ii) a da Livre-Iniciativa e, (iii) como consequência dos dois anteriores, a da Livre Concorrência. O primeiro pilar narrado (i) legitima uma atuação Estatal regulando as atividades econômicas em sentido estrito de forma a promover os valores da igualdade, da tutela das pessoas, além de limitar algum tipo de oportunismo injusto, particularmente nos liames assimétricos 2 (informacionais, jurídicos e econômicos). O teor delicado de tal proceder versa sobre os limites e os delimites para que não se extirpe a autonomia privada de quem pode estar bem informado e, mesmo assim, tomar decisões que ulteriormente se revelem desacertadas. Vínculos securitários 3 interempresariais são exatamente o exemplo de plexo obrigacional no qual o paternalismo pode se demonstrar, além de ilegítimo, até ilegal. 4

Por sua vez, o segundo pilar (ii) não importa em uma completa abstinência de condições para o ingresso em um setor econômico, tal como é feito pela SUSEP quando entabula um capital mínimo para que um ente supervisionado possa operar no mercado. 5 A livre iniciativa pode ser estipulada como quadro normativo havido a partir de padrões qualitativos mínimos, que precatem aventureiros de se apropriar do capital público e, no advento de um sinistro qualquer, transparecerem a sua insolvência, inadimplir obrigações contratuais do vínculo não sinalagmático e resultar em vítimas não compensadas.

Por fim, (iii) a livre concorrência – e a sua versão degenerada, a deslealdade de competir – cuida do objeto central deste ensaio, especificadamente no atuar de quatro distintos perfis: (1) o ambiente da expansão de novos segmentos mercantis para seguros e como tais tipos de criação intelectiva seriam cotejados pela Ordenação; (2) a práxis sobre obrigações pós-contratuais entre corretores, clientela e seus ex-empregadores; (3) a extensão das faculdades e estratégias empresariais para a subtração legítima de clientela alheia e (4) atos omissivos do proceder securitário que podem desbalancear a base das condições mínimas para a igualdade competitiva.

2.O enredo da abrasividade concorrencial

A vida em sociedade exige o incentivo a valores humanistas ao mesmo tempo em que cultiva a imperatividade da tolerância. Para tanto, desde o texto constitucional compromissório ao pluralismo jurídico e econômico que dá autonomia a concepções distintas de estilos, estratégias de empreendimento e até a graus diversos de agressividade, é necessário compreender que a abrasividade entre sujeitos é absolutamente normal. Seja em relações civis entre condôminos que gozam de concepções distintas sobre barulho, em vínculos consumeristas em que o alienante busca o maior preço 6 e o adquirente o menor montante, ou em relações empresariais em que a caveat emptor é legitimamente praticada, os conflitos de interesses não denotam qualquer irregularidade sistêmica.

Por sinal, é exatamente no liame dos vínculos empresariais (ou seja, excluindo-se o primeiro e o terceiro setores da economia) que um tipo peculiar de relação jurídica advém, qual seja, a pertinência concorrencial. Fato é que muitas relações empresariais não são competitivas, mas cooperativas ou coordenadas, a exemplo do franqueador para com o franqueado, a do anunciante com a sociedade de publicidade, a do fornecedor de insumos, a do distribuidor e a do empresário para com a sociedade de seguros etc. Basta que o liame interempresarial não seja horizontal (sujeitos integrantes da mesma categoria econômica) para se ilidir hipóteses de concorrência.

Destarte, para que se conceba um nexo competitivo, é preciso que se observe os (a) elementos, os (b) requisitos e os (c) fatores da concorrência. A (a1) existência da concorrência depende, por óbvio, de uma pluralidade subjetiva de fato. Um único agente econômico (monopolista), ou uma plêiade de sujeitos que integram o mesmo grupo econômico, mas que não sofram com terceiros, jamais consistirá em competição real. Não obstante, para que a concorrência exista, (a2) é necessário que o vínculo seja de vertente patrimonial-lucrativa, já …