Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo I. O Diagnóstico da Improbidade Administrativa Como Espécie de Má Gestão Pública no Cenário Comparado - Primeira Parte

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A análise dos cenários comparados não busca um exame profundo de cada sistema jurídico examinado, mas apenas a localização das referências à improbidade, a título ilustrativo, para uma melhor contextualização do problema. Reparese que, rigorosamente, cada cenário externo comportaria um trabalho científico autônomo sobre as facetas da má gestão pública vigente naquele lugar específico.

Em diversos modelos comparados, a improbidade já é tida como espécie de má gestão pública que comporta atuações dolosas e culposas. Não há nenhuma surpresa, se checarmos o direito comparado, em observar que a improbidade posicionase dentro de um universo maior, estruturado em diversos escalões, chamado de má gestão pública. E seus elementos constitutivos têm sido levantados, apontados e analisados, sem conexão com um sistema normativo tão específico e singular como o é o brasileiro, o que nos permite aproveitar tais experiências desde uma ótica peculiar e com potencialidades singulares.

Para além dos sistemas jurídicos, não obstante, avançaremos nos domínios ético-normativos insuspeitos desses cenários, com sua maior abrangência, porquanto tais substratos éticos subjazem às produções normativas dotadas de juridicidade, nas suas múltiplas direções. Daí a advertência: nosso caminho vai da ética ao direito, do geral ao particular, com ênfase na análise de modelos aproximados. Não se trata aqui de uma ética abstrata, descomprometida com a realidade cultural de nosso país, mas de normas éticas expostas ao denso e complexo contato com o mundo dos valores e das instituições, da opinião pública e da comunidade jurídica, com suas consequências inevitáveis.

1. Os níveis de desonestidade e ineficiência funcionais dos agentes públicos desde uma perspectiva ético-normativa

Antes de adentrarmos o exame mais concreto e específico de cenários de direito comparado, na busca da universalidade de alguns traços fundamentais da improbidade, analisaremos, em perspectiva ética, igualmente comparada, os fenômenos da desonestidade e ineficiência funcionais dos homens públicos.

1.1. Boa gestão pública: observações gerais

A noção jurídica, dentro do direito administrativo, de boa administração ou gestão pública 1  – e seu oposto, a má gestão pública – tem origem teórica mais precisa nas lições de Maurice Hauriou, jurista francês que anunciou pioneiramente o princípio da moralidade administrativa, descrevendoo numa perspectiva funcionalmente alicerçada no ideário de boa gestão pública, independentemente do que resultasse ostensivamente programado pelo direito legislado. Esse autor, ao comentar a jurisprudência do Conselho de Estado francês, no começo do século XX, disse que existia uma moralidade administrativa segundo a qual o administrador ficava vinculado a regras de conduta inerentes à disciplina interna da Administração Pública, o que significava a obediência necessária a pautas de boa administração, transcendendo as minúcias ou previsões expressas nas regras legais. A boa administração comportaria, por esse ângulo, um universo de condutas eticamente exigíveis dos administradores públicos, tivessem ou não previsão expressa no ordenamento jurídico passivo. Ser bom administrador não equivaleria, em suas origens, apenas ao mero cumprimento da lei, da mesma forma como o mau administrador poderia descumprir preceitos ligados à ética institucional, à moral administrativa. Foi um ataque ao pensamento positivista estrito predominante naquele momento histórico. 2

É possível encontrar vestígios da exigência de uma espécie de boa Administração Pública nas remotas culturas ocidentais, mas é na pósmodernidade que se consolida essa exigência éticonormativa por meio da mudança da administração burocrática ao modelo gerencial, contexto no qual – já veremos muito claramente – aumentam os níveis de responsabilidade pessoal dos agentes públicos, suas liberdades, espaços discricionários e balizamentos éticos ligados a vetores de eficiência e boa gestão. 3

Em todo caso, permitido o salto histórico, ninguém dúvida de que hoje em dia exista um princípio essencial de boa gestão pública nas Constituições democráticas, como disse muito acertadamente o Parlamento Europeu, ao anunciar que tal princípio suporta uma série de deveres de boa gestão, deveres imanentes ao sistema e não necessariamente explícitos. A confiança ou o trust entre administradores e administrados, que está no coração das democracias contemporâneas, exige a boa gestão pública, já que os primeiros têm que prestar contas de seus atos aos segundos, como disse García de Enterría, já mencionado, numa relação contínua e permanente, que não pode se esgotar no processo eleitoral, até porque o administrador não ganha um “cheque em branco” para governar. 4

Pode-se dizer que a juridicização do dever de boa gestão pública decorre de profundas mudanças na teoria política do Estado, o qual passa a assentar-se em novos paradigmas teóricos de justificação, entre os quais a busca e a implementação de resultados. O Estado também se alicerça num redimensionamento do papel dos operadores jurídicos, entre os quais advogados, membros do Ministério Público e autoridades judiciárias, forçando, invariavelmente, a inclusão de pautas de boa gestão pública nos horizontes administrativos e institucionais. A boa gestão, como se sabe, pressupõe respeito pelos direitos fundamentais da pessoa humana e satisfação das demandas da cidadania, cumprindo as exigências do liame de confiança que une e deve unir governantes e governados, administradores e administrados.

Não se desconhecem as influências das teorias econômicas sobre o direito e nomeadamente no âmbito da teoria política, em termos de formatação dos paradigmas de justificação e legitimação do Estado, num contexto de complexidade e aumento das demandas sociais. Daí que os gestores públicos fossem cada vez mais cobrados em suas ações, devendo apresentar resultados concretos, em obediência a pautas de bom comportamento administrativo, o que seria consequência previsível desses novos vetores axiológicos. O dever de boa gestão resulta, assim, definitivamente incorporado aos ordenamentos jurídicos europeus e aos sistemas democráticos em geral.

Paradoxalmente, os novos paradigmas, ao mesmo tempo em que exigem patamares mais elevados de qualidade na gestão pública, deixam evidentes os níveis de dificuldades do Judiciário na cobrança de metas e resultados, dada a abertura maior aos espaços discricionários aos gestores, cujas decisões são tomadas sob a égide do princípio da responsabilidade. O aumento dos critérios técnicos de atuação não facilita os mecanismos de controle judicial, visto que nem sempre juízes e outros operadores jurídicos estão habilitados a rever critérios técnicos eleitos pelos gestores.

Vejamos em detalhe a evolução da boa gestão pública, suas consequências e suas limitações, porque daí decorre o substrato para reconhecimento dos paradigmas da chamada má gestão pública.

1.1.1. Imperativo ético da boa gestão pública na pós-modernidade e a perspectiva de responsabilidade dos agentes públicos

O conceito de legitimidade pertence tanto ao campo da ética quanto ao da teoria política. Inclui um julgamento de valor sobre um sistema considerado globalmente, que será, assim, tido como legítimo ou ilegítimo, bom ou mau, conforme as razões que impulsionam sua atuação e as necessidades sociais. 5 Esse julgamento se dirige a um fim último do sistema, tomado este e seus elementos como meios aptos para produzir aquele, 6 desde uma perspectiva interna ou externa de balizamento.

Em síntese muito apertada, pode-se anotar que, no mundo pré-moderno, a legitimidade dos sistemas políticos se fundamentou basicamente na religião ou em práticas próximas às religiões. No moderno, a legitimidade alicerçou-se fundamentalmente na teoria do contrato social, na ética do consenso, no princípio de soberania popular e em discursos universalizantes na proclamação de direitos humanos. Na pós-modernidade, os pressupostos de legitimidade passaram a ser deslocados para outros domínios, nomeadamente pelos critérios de eficiência, o que, para alguns autores, pode significar ocultar do discurso o exame da querela sobre os fins últimos do Estado, embora isso não seja realmente necessário. 7

Vemos a exigência de boa administração – tal e como funciona na atualidade – como produto específico da pós-modernidade, esse contexto no marco do qual os novos paradigmas ainda seguem abertos e os velhos em permanente questionamento crítico. 8 É certo que, nesse universo, o discurso político tem muito a ver com o econômico, especialmente no tocante aos paradigmas de qualidade, eficácia e eficiência dominantes no âmbito das atividades privadas. 9

A gestão empresarial, entretanto, tem parâmetros próprios, distintos aos de conseguir exclusivamente satisfazer ao bem comum, o que produz paradoxos. Em relação às decisões públicas, o discurso ético da boa administração não se ocupa exclusivamente de resultados, mas também de condutas eticamente corretas. Os meios e os fins são relevantes e positivamente valorados dentro dos paradigmas do bom administrador, daí a processualidade das relações nesse setor. 10

Ninguém duvida de que a ética institucional do setor público impõe o ideal de boa administração e por isso proíbe a má gestão pública. Em todo caso, os requisitos da boa Administração Pública no mundo contemporâneo são muito cambiantes e variáveis. 11 Esse rótulo, como outros de natureza política, reflete o que acontece na sociedade, visto que são as exigências ético-sociais que estão chamadas a configurar os interesses gerais e as pautas das atividades públicas. 12

Os conteúdos da chamada “boa administração” costumam ser mais políticos, culturais e econômicos do que propriamente jurídicos, já que dificilmente o Poder Judiciário logra obter a imposição da eficiência administrativa pela via de sentenças ou acórdãos. 13 Diversamente, os conteúdos da má gestão pública podem ser melhor configurados juridicamente, visto que o direito sancionador pode ocupar um importante lugar de destaque nas correções dos desvios e atos ilícitos.

É claro que a boa gestão pública, enquanto exigência, oferece novos patamares de legitimação dos Poderes de Estado, recomendando o ideário da interdependência dialogada entre eles, no lugar da independência esquizofrênica. O lugar da lei no regime democrático, em tal contexto, resulta deslocado: não é nem a fonte absoluta de legitimidade do Estado, nem um instrumento inócuo ou inútil diante dos cérebros privilegiados dos atores judiciais. É necessário redesenhar e redefinir as posições dos atores políticos, dentro dos pressupostos republicanos e democráticos indispensáveis. Não apenas o Poder Legislativo está sob exame e questionamento. Não há legitimidade que se fundamente automaticamente na posição de um sujeito perante outros, até mesmo como consequência dessas notáveis características da pós­modernidade, que são, entre outras, a horizontalidade das relações de poder, a flexibilidade das posições decisórias e de mando, a necessidade das alianças estratégicas para fins de consecução dos objetivos institucionais. 14

O imperativo de boa gestão pública se aplica, pois, a todos os Poderes de Estado, a todo o setor público, não importam a natureza nem a qualidade do órgão ou de seus titulares. Tem­se um panorama de obrigações cada vez mais intensas aos gestores públicos, os quais não se tornam menos responsáveis apenas por cumprirem ditames burocráticos das regras e procedimentos legais. A legitimação pelas formalidades persiste válida, mas é essencialmente complementada pela lógica dos resultados e da técnica correta no manejo de competências discricionárias.

1.1.2. Imperativo ético de imputação

A ideia de responsabilidade pessoal dos agentes públicos por atos contrários a normas éticas é muito antiga e radica no imperativo ético de imputação. Já se disse que dos tempos mais remotos há notícias de responsabilidade dos homens públicos. O que trocou é o alcance das imunidades do poder. Mas a História registra delitos contra o Estado Romano e a correspondente responsabilidade pessoal do funcionário público. 15

O que se nota é que a evolução traz um aumento gradativo e intenso de responsabilidades, reduzindo-se o campo das imunidades. O fortalecimento do imperativo de eficiência, sem lugar a dúvidas, conduz à ampliação dessa tendência. 16

A maior parte das normas de ética pública, vigentes em sociedades civilizadas e politicamente organizadas, conduz ao reconhecimento de pautas gerais de imputação. Dentro dessas pautas gerais há domínios específicos, concentrados e especiais de imputados, variando os tipos e requisitos conforme sejam as classes de agentes atingidos. 17

O que se observa, portanto, é que existe um consenso democrático e republicano sobre o imperativo ético da imputação. Não se toleram agentes públicos revestidos de imunidades absolutas. O regime de responsabilidades pode variar, com seus detalhes e alcance diversos, mas sempre haverão de existir níveis básicos de responsabilidade. A tendência é a de que as responsabilidades devam existir já em patamares mínimos, como o seria uma responsabilidade situada no patamar daquilo que se designa como o mínimo eticamente exigível. E tampouco poderiam tais níveis ultrapassar um teto máximo, que é o das modalidades de sanções admissíveis nos Estados Democráticos de Direito, porque todas as Constituições democráticas consagram limites quantitativos ou qualitativos à pretensão punitiva do Estado.

1.2. Má gestão pública: observações gerais

Diante dos paradigmas de boa gestão pública e de imputação dos agentes públicos, vale reconhecer que há muitas classes de infrações ou faltas pessoais dos agentes públicos, além das (a) intencionais e das (b) faltas graves por imprudência ou negligência, caracterizadoras de pressupostos de má gestão pública. É certo, acrescentamos, que existem faltas do Estado e do funcionário, 18 as quais devem ser tratadas, não raro, separadamente. Os níveis e tipos de má gestão pública são muito variados e distintos, 19 indicando, por sua vez, a necessidade de pautas de controle igualmente divididas em níveis diferentes, além de evidente variação de intensidade do controle e fiscalização. 20

É óbvio que a corrupção não é a única forma de má gestão pública, 21 ao contrário do que parece fluir nos meios de comunicação social, porque existem outras figuras jurídicas dignas de relevância e funcionalmente muito eficazes. Pensar de modo diverso equivaleria não apenas a ignorar a realidade, mas, sobretudo, a desprezá­la.

Como disse Jesus Gonzalez Perez, “é tal o nível de degradação dos valores éticos nas Administrações Públicas, que parece que a questão se centra na corrupção, quando esta constitui tão somente um, embora seja o mais grave, dos atentados à ética em que pode incorrer um servidor público. Mas existem outros muitos que, ante a generalidade daquela, ficaram relegados ao esquecimento ou considerados leves pecados veniais, ou até práticas administrativas que não vale a pena desterrar. Se se quiser, de verdade, regenerar a vida pública, se se quer confrontar com seriedade a tarefa de fazer uma Administração Pública que, não só não suscite a desconfiança e receio dos administrados, mas sim possa servir de exemplo às atividades privadas, é necessário que não nos limitemos a sancionar o nauseabundo mundo da corrupção, e recordar outros elementaríssimos deveres”. 22

A expressão má gestão pública, aqui usada, não é tão nova, embora assim o seja na perspectiva da improbidade administrativa.

Jones assinala: “There is a tendency to treat expressions of bureaucratic corruption and other patterns of maladministration as being analytically separate phenomena. They are simply different sides of the same coin. Furthermore, some of the factors which are identified as contributing to maladministration in the Third World would appear to lack both the comprehensiveness and the analytical power needed to make them discrete, causal factors that can point to meaningful corrective measures”. 23

Kjellberg recorda as notícias na imprensa norueguesa nos anos 89/91 sobre “administrative malpractice and alleged corruption (...)”, assinalando que, “even if valid, general allegations of corruption, as normally presented in the media may indeed obscure its wide variety of types and its complex relation to other forms of administrative and political malpractice”. 24

Hope trata da corrupção burocrática e da má gestão pública no terceiro mundo, assinalando que “bureaucratic corruption has been regarded as a particularly viral form of bureaupathology. ‘Once it enter the blood of a public organization, it spreads quickly to all parts. If it is not diagnosed and treated it will eventually destroy public credibility and organizational effectiveness. Even if treated, there is no guarantee that it will be eliminated or that all infected areas will be reached. The possibilities of stamping it out altogether are remote as long as the machinery responsible for eliminating it is also corrupt as the case in the Third World’”. Conclui dizendo que “the administrative machinery in the Third World is in a state of ineptness”. Isso inclui a politização partidária da máquina, as práticas corruptas e as estruturas centralizadoras de decisão, fatores decisivos na geração de inépcia ou ineficiência generalizada. 25

O Relatório Final da Comissão de Diagnóstico da Legislação Centro-americana no tema da corrupção, 26 no marco da Cúpula Centro-americana contra essa patologia, disse que a “corrupção como tal representa uma das práticas humanas mais generalizadas e com efeitos tão perniciosos e devastadores que seu exercício impossibilita a saúde moral dos povos, impede o desenvolvimento econômico sustentável das nações e representa um poderoso obstáculo para obter a paz e a harmonia social”. Veja-se que a Comissão fala de saúde moral dos povos e, acrescentamos, instituições.

A má gestão pública, portanto, é uma categoria que abrange numerosos subtipos de enfermidades, em graus muito distintos, o que requer estudos especializados e remédios diferenciados. 27 Note-se que as enfermidades se conectam reciprocamente.

Antes de entrar na análise estritamente legal da improbidade no sistema brasileiro, convém assentar uma afirmação fundamental, pois a abordagem normativa da improbidade administrativa quer oferecer um novo modelo regulatório de certos tipos de má gestão pública, partindo da premissa segundo a qual os modelos vigentes de combate à corrupção pública são insuficientes e defasados para tratar de todos os atos que implicam grave desonestidade funcional ou grave ineficiência funcional dos agentes públicos.

Sustentamos que é importante construir um modelo teórico-normativo mais geral que permita o tratamento unitário dos assuntos relativos aos atos dolosos e culposos, embora isso deva ocorrer preservando-se as diferenças e os matizes necessários entre grave desonestidade funcional e grave ineficiência funcional no marco das proibições pontuais e sanções proporcionais, inclusive mantendo um uso mais restrito e preciso da corrupção pública como espécie de improbidade, resgatando-se sua vocação originária de repressão à grave desonestidade funcional.

Nossa proposta será, pois, afastar do âmbito da improbidade aquilo que nela não há de estar contido, 28 e, de outro, estruturar melhor as diversas categorias que podem encaixar-se no esquema conceitual da improbidade.

1.2.1. Desonestidade funcional dos homens públicos e suas flutuações ético-normativas

Uma das facetas da má gestão pública é, sem lugar a dúvidas, a desonestidade funcional dos homens públicos. Essa é uma das piores facetas da má gestão pública, pode-se dizer. Ao menos, trata-se, seguramente, da faceta mais notória, antiga e evidente da má gestão pública, conectada à degradação moral de agentes do Estado.

A podridão da vida política e da Administração Pública na Antiga Roma tinha dimensões gigantescas, inclusive maiores – proporcionalmente – que as atuais, segundo o magistério autorizado e respeitado de Luciano Perelli. 29

Em todo caso, cabe assinalar que as origens históricas da corrupção – aqui tomada em um sentido puramente sociológico como os maus costumes no setor público, equivalente à podridão moral dos homens públicos ou suas graves desonestidades funcionais – perdem-se no tempo. Todavia, é na formação do Estado Moderno que o fenômeno adquire dimensões mais dramáticas, a partir da ideia de separação das esferas pública e privada e bem assim das limitações jurídicas no exercício dos poderes públicos. 30

Assim como a podridão moral do homem público, a corrupção pública tem um caráter universal e global, embora sua incidência nos países subdesenvolvidos seja mais facilmente endêmica, já que os ambientes costumam, por suas peculiares carências, ser mais propícios ao desenvolvimento sólido e impune das práticas corruptas e corruptoras. 31 Isso se dá, sobretudo, pela ausência de fortes instituições fiscalizadoras em ação e lacunas nos esquemas preventivos, afirmação que se aplica inclusive ao Brasil. 32

Cabe aduzir, não obstante, que não se conhecem regimes de governo ou Estados imunes a essa enfermidade e que, paradoxalmente, onde vicejam a prosperidade e os grandes negócios empresariais também floresce um ambiente fértil à corrupção, sem falar no fortalecimento de corruptores mais poderosos. 33

A ideia de vício ou de podridão inerente à corrupção, em um plano histórico­sociológico, pode apresentar numerosas raízes e variações. Temos alguns elementos básicos, como o são os desvios no manejo de atribuições públicas, os vícios ou abusos contra os interesses legítimos da sociedade, os favorecimentos movidos pela busca do enriquecimento ilícito, entre outros. Entretanto, a amplitude das definições é notável. Qualquer dos conceitos, em todo caso, remete-nos ao tema dos valores e fontes normativas, além do critério adotado. Não é possível valorar, desde pontos de vista objetivos, essas definições, visto que as normas culturais que as presidem atuam muito fortemente e as perspectivas analíticas tendem a variar.

O que podemos dizer, isso sim, é que os conceitos de corrupção pública não nos indicam elementos universais e seguros, nem mesmo à luz de um unitário ponto de vista e segundo idênticos critérios. O único critério que vemos como universal, na perspectiva dos deveres posicionais do sujeito, e que, não obstante, tem conteúdos diversos, é a nota da grave desonestidade funcional. Tampouco se trata de um conceito seguro, já que temos a variante daquela que seria a modalidade muito grave de desonestidade.

A corrupção se descreve, em geral, não só na literatura especializada – e aqui temos possibilidade de fazer referência global a um importante e sólido conjunto de doutrinas –, como também nos escritos do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, 34 como toda aquela ação ou omissão do agente público que o leva a desviar-se dos deveres formais e materiais de seu cargo, com o objetivo de obter benefícios privados. 35

Os benefícios privados podem ser pecuniários, políticos, ou de posição social, assim como qualquer utilização em benefício pessoal ou político de informação privilegiada, influências, atribuições públicas ou oportunidades.

Fatores e fatos multicausais conduzem à corrupção. Destaca­se, entre muitos, o universo dos interesses conflitivos e das relações incestuosas que nascem em processos eleitorais marcados pela presença ostensiva ou não de grandes financiadores. 36

Desde um ponto de vista sociológico, está bem situada a definição aqui ventilada. Entretanto, num marco ético-normativo, não se vê em que medida a corrupção pública se diferencia de outras categorias, v.g., a pura e simples patologia do desvio de poder, que também admite, desde um ângulo conceitual, a figura genérica da utilização em proveito próprio das atribuições públicas. 37

É possível dizer, insista-se nisso, que a corrupção pública, por seu significado de alta podridão moral, não inclui a repressão a todos os atos de desonestidade dos servidores públicos ou dos cidadãos, 38 nem sequer todos os atos de grave desonestidade funcional.

Desde perspectivas ético-normativas, não há razão para que o conceito de corrupção absorva por completo (aniquile com) outras categorias funcionalmente úteis no campo ético, v.g., o desvio de poder, todos os vícios e abusos possíveis, a desonestidade em geral, as quais se ajustam à máxima da proporcionalidade, conforme se trate de um ou outro tipo de caso.

O que interessa notar é que a corrupção pública designava e segue designando um fenômeno ético­social muito antigo, ou seja, a grave desonestidade funcional dos homens públicos. E não cabe dúvida de que sempre existiram condutas proibidas, até desonestas, que, não obstante, tinham umas dimensões intermediárias, que não chegavam ao ponto de qualificar-se como símbolos de podridão moral, mas eram reprováveis.

A realidade, em toda a sua complexidade, demonstrou, sempre, a necessidade de ponderação e valoração concreta dos comportamentos, observando-se sua real nocividade social, além de outros elementos relevantes para a correta qualificação da conduta. O resultado do balanço, em todo caso, é contundente: as desonestidades assumem formas e conteúdos variáveis, sendo igualmente variáveis seus efeitos e sua valoração no meio social.

A expressão “corrupção”, nesse terreno, ficaria demasiado estreita para cobrir um fenômeno tão largo quanto aquele relativo às desonestidades funcionais dos homens públicos, porquanto o indicativo de que estaríamos diante de uma patologia repugnante e digna dos mais severos remédios contrastava, frontalmente, com a amplitude do rol de casos encaixáveis, segundo uma literatura de cunho sociológico, naquela categoria.

As oscilações dos fenômenos, tanto em sua tipologia quanto em sua gravidade, recomendam a construção e o reconhecimento de uma nova categoria, mais apropriada, didática e analítica, ao efeito de permitir uma compreensão mais direta e menos ambígua da natureza das coisas, reposicionando, ao mesmo tempo, a corrupção em seu devido lugar político e cultural.

1.2.2. A ineficiência funcional dos homens públicos e suas flutuações ético­normativas

A ineficiência funcional é uma outra faceta básica e decisiva da má gestão pública. Importa ressaltar, no entanto, as flutuações dessa categoria, dando ensejo a distintas classificações e remédios, abrindo espaço a múltiplos níveis intermediários entre os extremos.

Não podemos esquecer de que a intenção é o que move o homem durante a ação, e assim pode chegar-se a afirmar que é sua causa, mas o real é o realizado, o fato consumado. Chegar do “produzido” à “intenção” é um caminho complexo. Na ética, o princípio formal da ação correta tem seu lugar garantido. É certo, em todo caso, que não se pode explicar a intenção só pelas consequências, visto que, ao avaliar uma conduta, há que se ter presentes os condicionamentos e também a experiência do sujeito-agente, assim como a cooperação do destinatário, ingredientes todos eles do ato-ético –de desigual importância de um caso a outro – que, por dar-se entre homens livres, é consideração não fútil. 39

A eficiência, claro está, não é um valor absoluto, visto que inserida no universo de valores, ponderações e proporcionalidade da ética pública aqui tratada. Essa expressão traduz a virtude e a faculdade para obter um efeito determinado. Eficaz é a conduta que consegue fazer efetivo um intento determinado, mas o problema está em definir os caminhos prudentes que o sujeito decide seguir. 40

De modo que resulta necessário recordar, uma vez mais, que uma atuação contra as regras éticas que presidem o setor público não pode ser eficiente, já que seus resultados e, mais do que isso, seus caminhos estão entranhados no conjunto de danos produzidos. Um agente público que, atropelando fórmulas ético-normativas, consegue obter resultados econômicos favoráveis não será um sujeito eficiente na perspectiva da ética institucional aqui defendida. Sob essa perspectiva, pelo contrário, deve-se ter bem presente que os resultados de uma conduta carecem de valorações globais e que, portanto, o dever ético de eficiência funcional não representa somente a ambição por concretos e pragmáticos resultados políticos ou econômicos. 41

Se resultasse necessário tolerar condutas imorais ou antiéticas para justificar resultados econômicos ou administrativos, então nos encontraríamos com algo em si mesmo impossível: o paradoxo da eficiência que destrói o dever de obediência à honestidade funcional. Os princípios e deveres públicos hão de interpretar-se harmonicamente. Se é certo que do agente público são cobrados resultados, não menos correto que dele se cobram parâmetros éticos no agir administrativo. Tais parâmetros integram o conjunto de resultados obrigatórios.

A valoração da eficiência funcional do sujeito, tanto em suas ações, omissões, quanto nos resultados, adquire colorações muito diversas, dimensões e patamares oscilantes, no bojo do processo de avaliação a que está exposto o homem público.

Falar que um agente obrou ineficientemente num determinado momento, sem um olhar aprofundado sobre seu agir e seus resultados, pode significar pouco. Temos que avaliar se foi respeitada a margem humana de falibilidade funcional, dentro daquilo que se pode designar como erro juridicamente tolerável. Isso porque ao sujeito é de ser outorgado certo espaço tolerável de ineficiência, se considerarmos esse termo vinculado à ideia de metas e resultados. A frustração desses objetivos, embora possa constituir suporte de uma determinada ineficiência, certamente ficará fora do alcance de uma órbita punitiva ou correicional. Fora disso, temos...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072145/capitulo-i-o-diagnostico-da-improbidade-administrativa-como-especie-de-ma-gestao-publica-no-cenario-comparado-primeira-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020