Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo I. O Diagnóstico da Improbidade Administrativa Como Espécie de Má Gestão Pública no Cenário Comparado

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A análise dos cenários comparados não busca um exame profundo de cada sistema jurídico examinado, mas apenas a localização das referências à improbidade, a título ilustrativo, para uma melhor contextualização do problema. Reparese que, rigorosamente, cada cenário externo comportaria um trabalho científico autônomo sobre as facetas da má gestão pública vigente naquele lugar específico.

Em diversos modelos comparados, a improbidade já é tida como espécie de má gestão pública que comporta atuações dolosas e culposas. Não há nenhuma surpresa, se checarmos o direito comparado, em observar que a improbidade posicionase dentro de um universo maior, estruturado em diversos escalões, chamado de má gestão pública. E seus elementos constitutivos têm sido levantados, apontados e analisados, sem conexão com um sistema normativo tão específico e singular como o é o brasileiro, o que nos permite aproveitar tais experiências desde uma ótica peculiar e com potencialidades singulares.

Para além dos sistemas jurídicos, não obstante, avançaremos nos domínios ético-normativos insuspeitos desses cenários, com sua maior abrangência, porquanto tais substratos éticos subjazem às produções normativas dotadas de juridicidade, nas suas múltiplas direções. Daí a advertência: nosso caminho vai da ética ao direito, do geral ao particular, com ênfase na análise de modelos aproximados. Não se trata aqui de uma ética abstrata, descomprometida com a realidade cultural de nosso país, mas de normas éticas expostas ao denso e complexo contato com o mundo dos valores e das instituições, da opinião pública e da comunidade jurídica, com suas consequências inevitáveis.

1. Os níveis de desonestidade e ineficiência funcionais dos agentes públicos desde uma perspectiva ético-normativa

Antes de adentrarmos o exame mais concreto e específico de cenários de direito comparado, na busca da universalidade de alguns traços fundamentais da improbidade, analisaremos, em perspectiva ética, igualmente comparada, os fenômenos da desonestidade e ineficiência funcionais dos homens públicos.

1.1. Boa gestão pública: observações gerais

A noção jurídica, dentro do direito administrativo, de boa administração ou gestão pública 1  – e seu oposto, a má gestão pública – tem origem teórica mais precisa nas lições de Maurice Hauriou, jurista francês que anunciou pioneiramente o princípio da moralidade administrativa, descrevendoo numa perspectiva funcionalmente alicerçada no ideário de boa gestão pública, independentemente do que resultasse ostensivamente programado pelo direito legislado. Esse autor, ao comentar a jurisprudência do Conselho de Estado francês, no começo do século XX, disse que existia uma moralidade administrativa segundo a qual o administrador ficava vinculado a regras de conduta inerentes à disciplina interna da Administração Pública, o que significava a obediência necessária a pautas de boa administração, transcendendo as minúcias ou previsões expressas nas regras legais. A boa administração comportaria, por esse ângulo, um universo de condutas eticamente exigíveis dos administradores públicos, tivessem ou não previsão expressa no ordenamento jurídico passivo. Ser bom administrador não equivaleria, em suas origens, apenas ao mero cumprimento da lei, da mesma forma como o mau administrador poderia descumprir preceitos ligados à ética institucional, à moral administrativa. Foi um ataque ao pensamento positivista estrito predominante naquele momento histórico. 2

É possível encontrar vestígios da exigência de uma espécie de boa Administração Pública nas remotas culturas ocidentais, mas é na pósmodernidade que se consolida essa exigência éticonormativa por meio da mudança da administração burocrática ao modelo gerencial, contexto no qual – já veremos muito claramente – aumentam os níveis de responsabilidade pessoal dos agentes públicos, suas liberdades, espaços discricionários e balizamentos éticos ligados a vetores de eficiência e boa gestão. 3

Em todo caso, permitido o salto histórico, ninguém dúvida de que hoje em dia exista um princípio essencial de boa gestão pública nas Constituições democráticas, como disse muito acertadamente o Parlamento Europeu, ao anunciar que tal princípio suporta uma série de deveres de boa gestão, deveres imanentes ao sistema e não necessariamente explícitos. A confiança ou o trust entre administradores e administrados, que está no coração das democracias contemporâneas, exige a boa gestão pública, já que os primeiros têm que prestar contas de seus atos aos segundos, como disse García de Enterría, já mencionado, numa relação contínua e permanente, que não pode se esgotar no processo eleitoral, até porque o administrador não ganha um “cheque em branco” para governar. 4

Pode-se dizer que a juridicização do dever de boa gestão pública decorre de profundas mudanças na teoria política do Estado, o qual passa a assentar-se em novos paradigmas teóricos de justificação, entre os quais a busca e a implementação de resultados. O Estado também se alicerça num redimensionamento do papel dos operadores jurídicos, entre os quais advogados, membros do Ministério Público e autoridades judiciárias, forçando, invariavelmente, a inclusão de pautas de boa gestão pública nos horizontes administrativos e institucionais. A boa gestão, como se sabe, pressupõe respeito pelos direitos fundamentais da pessoa humana e satisfação das demandas da cidadania, cumprindo as exigências do liame de confiança que une e deve unir governantes e governados, administradores e administrados.

Não se desconhecem as influências das teorias econômicas sobre o direito e nomeadamente no âmbito da teoria política, em termos de formatação dos paradigmas de justificação e legitimação do Estado, num contexto de complexidade e aumento das demandas sociais. Daí que os gestores públicos fossem cada vez mais cobrados em suas ações, devendo apresentar resultados concretos, em obediência a pautas de bom comportamento administrativo, o que seria consequência previsível desses novos vetores axiológicos. O dever de boa gestão resulta, assim, definitivamente incorporado aos ordenamentos jurídicos europeus e aos sistemas democráticos em geral.

Paradoxalmente, os novos paradigmas, ao mesmo tempo em que exigem patamares mais elevados de qualidade na gestão pública, deixam evidentes os níveis de dificuldades do Judiciário na cobrança de metas e resultados, dada a abertura maior aos espaços discricionários aos gestores, cujas decisões são tomadas sob a égide do princípio da responsabilidade. O aumento dos critérios técnicos de atuação não facilita os mecanismos de controle judicial, visto que nem sempre juízes e outros operadores jurídicos estão habilitados a rever critérios técnicos eleitos pelos gestores.

Vejamos em detalhe a evolução da boa gestão pública, suas consequências e suas limitações, porque daí decorre o substrato para reconhecimento dos paradigmas da chamada má gestão pública.

1.1.1. Imperativo ético da boa gestão pública na pós-modernidade e a perspectiva de responsabilidade dos agentes públicos

O conceito de legitimidade pertence tanto ao campo da ética quanto ao da teoria política. Inclui um julgamento de valor sobre um sistema considerado globalmente, que será, assim, tido como legítimo ou ilegítimo, bom ou mau, conforme as razões que impulsionam sua atuação e as necessidades sociais. 5 Esse julgamento se dirige a um fim último do sistema, tomado este e seus elementos como meios aptos para produzir aquele, 6 desde uma perspectiva interna ou externa de balizamento.

Em síntese muito apertada, pode-se anotar que, no mundo pré-moderno, a legitimidade dos sistemas políticos se fundamentou basicamente na religião ou em práticas próximas às religiões. No moderno, a legitimidade alicerçou-se fundamentalmente na teoria do contrato social, na ética do consenso, no princípio de soberania popular e em discursos universalizantes na proclamação de direitos humanos. Na pós-modernidade, os pressupostos de legitimidade passaram a ser deslocados para outros domínios, nomeadamente pelos critérios de eficiência, o que, para alguns autores, pode significar ocultar do discurso o exame da querela sobre os fins últimos do Estado, embora isso não seja realmente necessário. 7

Vemos a exigência de boa administração – tal e como funciona na atualidade – como produto específico da pós-modernidade, esse contexto no marco do qual os novos paradigmas ainda seguem abertos e os velhos em permanente questionamento crítico. 8 É certo que, nesse universo, o discurso político tem muito a ver com o econômico, especialmente no tocante aos paradigmas de qualidade, eficácia e eficiência dominantes no âmbito das atividades privadas. 9

A gestão empresarial, entretanto, tem parâmetros próprios, distintos aos de conseguir exclusivamente satisfazer ao bem comum, o que produz paradoxos. Em relação às decisões públicas, o discurso ético da boa administração não se ocupa exclusivamente de resultados, mas também de condutas eticamente corretas. Os meios e os fins são relevantes e positivamente valorados dentro dos paradigmas do bom administrador, daí a processualidade das relações nesse setor. 10

Ninguém duvida de que a ética institucional do setor público impõe o ideal de boa administração e por isso proíbe a má gestão pública. Em todo caso, os requisitos da boa Administração Pública no mundo contemporâneo são muito cambiantes e variáveis. 11 Esse rótulo, como outros de natureza política, reflete o que acontece na sociedade, visto que são as exigências ético-sociais que estão chamadas a configurar os interesses gerais e as pautas das atividades públicas. 12

Os conteúdos da chamada “boa administração” costumam ser mais políticos, culturais e econômicos do que propriamente jurídicos, já que dificilmente o Poder Judiciário logra obter a imposição da eficiência administrativa pela via de sentenças ou acórdãos. 13 Diversamente, os conteúdos da má gestão pública podem ser melhor configurados juridicamente, visto que o direito sancionador pode ocupar um importante lugar de destaque nas correções dos desvios e atos ilícitos.

É claro que a boa gestão pública, enquanto exigência, oferece novos patamares de legitimação dos Poderes de Estado, recomendando o ideário da interdependência dialogada entre eles, no lugar da independência esquizofrênica. O lugar da lei no regime democrático, em tal contexto, resulta deslocado: não é nem a fonte absoluta de legitimidade do Estado, nem um instrumento inócuo ou inútil diante dos cérebros privilegiados dos atores judiciais. É necessário redesenhar e redefinir as posições dos atores políticos, dentro dos pressupostos republicanos e democráticos indispensáveis. Não apenas o Poder Legislativo está sob exame e questionamento. Não há legitimidade que se fundamente automaticamente na posição de um sujeito perante outros, até mesmo como consequência dessas notáveis características da pós­modernidade, que são, entre outras, a horizontalidade das relações de poder, a flexibilidade das posições decisórias e de mando, a necessidade das alianças estratégicas para fins de consecução dos objetivos institucionais. 14

O imperativo de boa gestão pública se aplica, pois, a todos os Poderes de Estado, a todo o setor público, não importam a natureza nem a qualidade do órgão ou de seus titulares. Tem­se um panorama de obrigações cada vez mais intensas aos gestores públicos, os quais não se tornam menos responsáveis apenas por cumprirem ditames burocráticos das regras e procedimentos legais. A legitimação pelas formalidades persiste válida, mas é essencialmente complementada pela lógica dos resultados e da técnica correta no manejo de competências discricionárias.

1.1.2. Imperativo ético de imputação

A ideia de responsabilidade pessoal dos agentes públicos por atos contrários a normas éticas é muito antiga e radica no imperativo ético de imputação. Já se disse que dos tempos mais remotos há notícias de responsabilidade dos homens públicos. O que trocou é o alcance das imunidades do poder. Mas a História registra …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072145/capitulo-i-o-diagnostico-da-improbidade-administrativa-como-especie-de-ma-gestao-publica-no-cenario-comparado-primeira-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020