Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo II. O Diagnóstico da Improbidade Administrativa Como Espécie de Má Gestão Pública no Direito Brasileiro

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Neste capítulo, já assentadas as bases de direito comparado, pretendemos defender a inserção da improbidade como espécie de má gestão pública no direito brasileiro, comportando modalidades dolosa e culposa. Esse é o caminho que entendemos necessário à percepção da improbidade in concreto, como categoria ético-normativa que abriga, ou pode abrigar, fenômenos de grave desonestidade funcional ou grave ineficiência funcional dos agentes públicos.

1. Improbidade e desonra: a perspectiva da imoralidade administrativa no sistema brasileiro

A improbidade é uma espécie de imoralidade administrativa qualificada, eis uma noção jurídica que poderia nascer do senso comum. Pretendemos focar esse assunto por um ângulo historicamente importante e ainda atual, demonstrando suas raízes conceituais. A improbidade sempre foi tida como sinônimo de desonra do homem público, numa perspectiva etimológica. Em realidade, essa patologia pode ser vista de ângulos muito distintos, porém todos reconduzindo ao universo da honra funcional e da imoralidade administrativa, como especialização de uma imoralidade mais ampla.

Há quem veja a improbidade administrativa do ponto de vista da moral privada: eis o problema do indevido controle da vida privada dos agentes públicos e a distorção fundamental do conceito de probidade no campo ético-normativo. O direito disciplinar é pródigo em criar tipos sancionadores da falta de probidade moral. E, não raro, o povo confunde esses conceitos, imaginando que probo seria o sujeito moralmente correto do ponto de vista de seus deveres privados, v.g., fidelidade num matrimônio, pagamento de uma dívida junto ao vizinho, cumprimento de deveres religiosos, ou mesmo frequência à Igreja, ajuda aos pobres que pedem esmolas etc. 1

O dever de probidade administrativa não se confunde com algum genérico dever de probidade moral dos agentes públicos e particulares, já o dissemos. Aos agentes públicos se assegura o supremo direito à imoralidade, dentro de limites mais estreitos, é certo. Daí a incorreção da tese que busca identificar na improbidade uma imoralidade comum.

É certo, no entanto, que não se pode esquecer que os agentes públicos estão submetidos a um regime jurídico de direito público, mais severo e rigoroso que outros. Trata-se de um regime estatutário, em que, naturalmente, a vida privada desses funcionários se reduz consideravelmente, em medidas variáveis. Daí que haja um desaparecimento da vida privada dos agentes públicos, todavia, vai uma longa distância, até mesmo porque isso é inviável. Por tal razão, a improbidade não se identifica com a mera imoralidade, mas requer, isso sim, uma imoralidade qualificada pelo direito administrativo.

Os agentes públicos gozam de direitos fundamentais, entre os quais está, é óbvio, o direito à intimidade, à privacidade, ao desenvolvimento livre de seus privados estilos de vida e personalidades. Em todo caso, os agentes públicos têm, sem lugar a dúvidas, espaços privados nos quais podem praticar atos imorais, desde que esses atos não transcendam os estreitos limites da ética privada, não afetem bens jurídicos de terceiros. Os direitos humanos, fundamentais, do homem e do cidadão, protegem o indivíduo contra atuações abusivas, ilícitas, desnecessárias, do Estado. 2

É certo que determinadas condutas ilícitas, praticadas por agentes públicos em suas vidas privadas, não têm por que integrar necessariamente o núcleo da falta de probidade administrativa. A proporcionalidade exige que se analisem as condutas sob perspectivas distintas, valoradas gradualmente a partir da ideia de que existem múltiplos mecanismos institucionais de reação contra os atos ilícitos.

O problema da falta de probidade administrativa tem que ser visto no universo da ética pública, no contexto de normas jurídicas especificamente protetoras das funções públicas, dos valores imanentes às Administrações Públicas e aos serviços públicos.

Na sequência, analisaremos alguns tópicos relativos à formatação básica da probidade administrativa, tal como veio a ser inscrita no art. 37, § 4.º, da CF, sem se afastar substancialmente dos ditames originários do art. 85, V, da mesma Carta Política.

1.1. Moral administrativa e as raízes da probidade dos agentes públicos

Improbidade é uma imoralidade administrativa qualificada, eis uma assertiva básica a merecer justificação. A moral administrativa, noção jurídica que abrange específica forma de ética institucional, foi, desde um ângulo terminológico, importada de influências francesas do início do século XX, mais precisamente de Maurice Hauriou, consolidando-se na Constituição Federal de 1988. Daí a moral administrativa passou a ser considerada fonte normativa de um novo paradigma comportamental dos homens públicos, incorporando exigências éticas e axiológicas mais intensas ao setor público, numa perspectiva talvez didática, talvez redundante de reforço à legalidade substancial. 3

A perspectiva adotada no discurso da Assembleia Constituinte de 1988 é a de crescente aproximação do direito à ética, ou vice-versa, assumindo certas normas morais uma dimensão jurídica, de forma controlada, respeitando-se níveis razoáveis de segurança jurídica.

O dever de probidade dos agentes públicos no tratamento da coisa pública, na prestação de serviços públicos ou, mais genericamente, no exercício das funções públicas está plasmado no sistema constitucional que tutela a Administração Pública brasileira, projetando diretrizes fundamentais do Estado Democrático de Direito, orientando o tratamento da res pública como um todo, alcançando frontalmente os agentes públicos. 4

Observa-se que, em vários textos, pela ótica da Constituinte de 1988, foram coibidos a ilegalidade e o abuso de poder, circunstância que permite, pelo menos, um questionamento sobre o papel das leis num Estado Democrático de Direito e de outras fontes de deveres jurídicos, numa clara superação de um legalismo estrito como suposta fonte exclusiva de deveres públicos, já que a Lei está submetida a pautas muito intensas de valorações.

Em realidade, os preceitos dos arts. 5.º, LXVIII, LXIX e LXXIII; 37, caput e § 4.º; 142, § 3.º, VI; 72, § 2.º; 85, V, e 52, I, todos da CF, versam normas de ética institucional, ou de moralidade administrativa, como acentua a boa doutrina, além de outros tantos preceitos constitucionais que, indiretamente, absorvem contribuições da moral jurídica, como ocorre, por exemplo, com as exigências de idoneidade moral ou reputação retilínea para a ocupação de determinados postos de trabalho. 5

Eis por que a Assembleia Constituinte de 1988 procurou resguardar o bom nível moral dos que devem ocupar as altas magistraturas do Estado, 6 v.g., arts. 73, § 1º, II; 94, caput; 101, caput; 123, parágrafo único, I,; e 131, § 1.º, todos da CF.

A moralidade administrativa é algo mais específico e funcionalmente distinto que a moralidade dos homens públicos, já o dissemos à exaustão. Anote-se que a moral administrativa é considerada, pela doutrina, fonte do dever de probidade administrativa, que se encontra no art. 37, § 4.º, da CF, porque se trata – esse dever – de uma espécie de moralidade. Probidade é espécie do gênero moralidade administrativa. Improbidade é imoralidade qualificada. 7 Essa é uma assertiva doutrinária bastante comum e geralmente aceita, salvo algumas exceções.

Toda improbidade deriva de uma imoralidade administrativa, mas nem toda imoralidade constitui uma improbidade administrativa. Já se disse que a ética administrativa está atada aos princípios da Administração Pública. 8 É correto afirmar que o dever de probidade descende de uma ética institucional peculiar ao setor público, traduzindo um ponto de encontro entre normas éticas e jurídicas, nos limites da segurança e da capacidade de serem previstas as decisões dos operadores do direito.

A moralidade administrativa, entretanto, tem suas dimensões muito peculiares. Vale a pena conferir mais de perto a funcionalidade concreta do princípio em exame, o que nos permite, igualmente, uma melhor e mais adequada compreensão de seus limites e conteúdos conceituais, inclusive no tocante às relações que pode ou deve manter com o dever constitucional de probidade.

1.1.1. Boa-fé objetiva

Há quem diga que a moral administrativa traduz o dever de boa-fé objetiva, importado, este, do direito civil, com seus desdobramentos, exigindo-se da Administração Pública toda uma série de deveres para com os administrados. 9

Parece-nos razoável supor que a moralidade administrativa, na ótica de quem a criou, fosse instrumento de reconhecimento de deveres públicos implícitos relacionados com a boa-fé objetiva da Administração Pública. Os deveres de lealdade institucional, de correção, de proibição de atos contrários ao comportamento anterior, no bojo de toda uma gama de deveres implícitos ou imanentes, demonstram as íntimas relações entre boa-fé objetiva e moralidade administrativa.

Certamente, no entanto, a moral administrativa não foi apenas uma faceta da boa­fé objetiva, como tampouco o seria nos dias que correm. O histórico da moralidade …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072146/capitulo-ii-o-diagnostico-da-improbidade-administrativa-como-especie-de-ma-gestao-publica-no-direito-brasileiro-primeira-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020