Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo II. O Diagnóstico da Improbidade Administrativa Como Espécie de Má Gestão Pública no Direito Brasileiro - Primeira Parte

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Neste capítulo, já assentadas as bases de direito comparado, pretendemos defender a inserção da improbidade como espécie de má gestão pública no direito brasileiro, comportando modalidades dolosa e culposa. Esse é o caminho que entendemos necessário à percepção da improbidade in concreto, como categoria ético-normativa que abriga, ou pode abrigar, fenômenos de grave desonestidade funcional ou grave ineficiência funcional dos agentes públicos.

1. Improbidade e desonra: a perspectiva da imoralidade administrativa no sistema brasileiro

A improbidade é uma espécie de imoralidade administrativa qualificada, eis uma noção jurídica que poderia nascer do senso comum. Pretendemos focar esse assunto por um ângulo historicamente importante e ainda atual, demonstrando suas raízes conceituais. A improbidade sempre foi tida como sinônimo de desonra do homem público, numa perspectiva etimológica. Em realidade, essa patologia pode ser vista de ângulos muito distintos, porém todos reconduzindo ao universo da honra funcional e da imoralidade administrativa, como especialização de uma imoralidade mais ampla.

Há quem veja a improbidade administrativa do ponto de vista da moral privada: eis o problema do indevido controle da vida privada dos agentes públicos e a distorção fundamental do conceito de probidade no campo ético-normativo. O direito disciplinar é pródigo em criar tipos sancionadores da falta de probidade moral. E, não raro, o povo confunde esses conceitos, imaginando que probo seria o sujeito moralmente correto do ponto de vista de seus deveres privados, v.g., fidelidade num matrimônio, pagamento de uma dívida junto ao vizinho, cumprimento de deveres religiosos, ou mesmo frequência à Igreja, ajuda aos pobres que pedem esmolas etc. 1

O dever de probidade administrativa não se confunde com algum genérico dever de probidade moral dos agentes públicos e particulares, já o dissemos. Aos agentes públicos se assegura o supremo direito à imoralidade, dentro de limites mais estreitos, é certo. Daí a incorreção da tese que busca identificar na improbidade uma imoralidade comum.

É certo, no entanto, que não se pode esquecer que os agentes públicos estão submetidos a um regime jurídico de direito público, mais severo e rigoroso que outros. Trata-se de um regime estatutário, em que, naturalmente, a vida privada desses funcionários se reduz consideravelmente, em medidas variáveis. Daí que haja um desaparecimento da vida privada dos agentes públicos, todavia, vai uma longa distância, até mesmo porque isso é inviável. Por tal razão, a improbidade não se identifica com a mera imoralidade, mas requer, isso sim, uma imoralidade qualificada pelo direito administrativo.

Os agentes públicos gozam de direitos fundamentais, entre os quais está, é óbvio, o direito à intimidade, à privacidade, ao desenvolvimento livre de seus privados estilos de vida e personalidades. Em todo caso, os agentes públicos têm, sem lugar a dúvidas, espaços privados nos quais podem praticar atos imorais, desde que esses atos não transcendam os estreitos limites da ética privada, não afetem bens jurídicos de terceiros. Os direitos humanos, fundamentais, do homem e do cidadão, protegem o indivíduo contra atuações abusivas, ilícitas, desnecessárias, do Estado. 2

É certo que determinadas condutas ilícitas, praticadas por agentes públicos em suas vidas privadas, não têm por que integrar necessariamente o núcleo da falta de probidade administrativa. A proporcionalidade exige que se analisem as condutas sob perspectivas distintas, valoradas gradualmente a partir da ideia de que existem múltiplos mecanismos institucionais de reação contra os atos ilícitos.

O problema da falta de probidade administrativa tem que ser visto no universo da ética pública, no contexto de normas jurídicas especificamente protetoras das funções públicas, dos valores imanentes às Administrações Públicas e aos serviços públicos.

Na sequência, analisaremos alguns tópicos relativos à formatação básica da probidade administrativa, tal como veio a ser inscrita no art. 37, § 4.º, da CF, sem se afastar substancialmente dos ditames originários do art. 85, V, da mesma Carta Política.

1.1. Moral administrativa e as raízes da probidade dos agentes públicos

Improbidade é uma imoralidade administrativa qualificada, eis uma assertiva básica a merecer justificação. A moral administrativa, noção jurídica que abrange específica forma de ética institucional, foi, desde um ângulo terminológico, importada de influências francesas do início do século XX, mais precisamente de Maurice Hauriou, consolidando-se na Constituição Federal de 1988. Daí a moral administrativa passou a ser considerada fonte normativa de um novo paradigma comportamental dos homens públicos, incorporando exigências éticas e axiológicas mais intensas ao setor público, numa perspectiva talvez didática, talvez redundante de reforço à legalidade substancial. 3

A perspectiva adotada no discurso da Assembleia Constituinte de 1988 é a de crescente aproximação do direito à ética, ou vice-versa, assumindo certas normas morais uma dimensão jurídica, de forma controlada, respeitando-se níveis razoáveis de segurança jurídica.

O dever de probidade dos agentes públicos no tratamento da coisa pública, na prestação de serviços públicos ou, mais genericamente, no exercício das funções públicas está plasmado no sistema constitucional que tutela a Administração Pública brasileira, projetando diretrizes fundamentais do Estado Democrático de Direito, orientando o tratamento da res pública como um todo, alcançando frontalmente os agentes públicos. 4

Observa-se que, em vários textos, pela ótica da Constituinte de 1988, foram coibidos a ilegalidade e o abuso de poder, circunstância que permite, pelo menos, um questionamento sobre o papel das leis num Estado Democrático de Direito e de outras fontes de deveres jurídicos, numa clara superação de um legalismo estrito como suposta fonte exclusiva de deveres públicos, já que a Lei está submetida a pautas muito intensas de valorações.

Em realidade, os preceitos dos arts. 5.º, LXVIII, LXIX e LXXIII; 37, caput e § 4.º; 142, § 3.º, VI; 72, § 2.º; 85, V, e 52, I, todos da CF, versam normas de ética institucional, ou de moralidade administrativa, como acentua a boa doutrina, além de outros tantos preceitos constitucionais que, indiretamente, absorvem contribuições da moral jurídica, como ocorre, por exemplo, com as exigências de idoneidade moral ou reputação retilínea para a ocupação de determinados postos de trabalho. 5

Eis por que a Assembleia Constituinte de 1988 procurou resguardar o bom nível moral dos que devem ocupar as altas magistraturas do Estado, 6 v.g., arts. 73, § 1º, II; 94, caput; 101, caput; 123, parágrafo único, I,; e 131, § 1.º, todos da CF.

A moralidade administrativa é algo mais específico e funcionalmente distinto que a moralidade dos homens públicos, já o dissemos à exaustão. Anote-se que a moral administrativa é considerada, pela doutrina, fonte do dever de probidade administrativa, que se encontra no art. 37, § 4.º, da CF, porque se trata – esse dever – de uma espécie de moralidade. Probidade é espécie do gênero moralidade administrativa. Improbidade é imoralidade qualificada. 7 Essa é uma assertiva doutrinária bastante comum e geralmente aceita, salvo algumas exceções.

Toda improbidade deriva de uma imoralidade administrativa, mas nem toda imoralidade constitui uma improbidade administrativa. Já se disse que a ética administrativa está atada aos princípios da Administração Pública. 8 É correto afirmar que o dever de probidade descende de uma ética institucional peculiar ao setor público, traduzindo um ponto de encontro entre normas éticas e jurídicas, nos limites da segurança e da capacidade de serem previstas as decisões dos operadores do direito.

A moralidade administrativa, entretanto, tem suas dimensões muito peculiares. Vale a pena conferir mais de perto a funcionalidade concreta do princípio em exame, o que nos permite, igualmente, uma melhor e mais adequada compreensão de seus limites e conteúdos conceituais, inclusive no tocante às relações que pode ou deve manter com o dever constitucional de probidade.

1.1.1. Boa-fé objetiva

Há quem diga que a moral administrativa traduz o dever de boa-fé objetiva, importado, este, do direito civil, com seus desdobramentos, exigindo-se da Administração Pública toda uma série de deveres para com os administrados. 9

Parece-nos razoável supor que a moralidade administrativa, na ótica de quem a criou, fosse instrumento de reconhecimento de deveres públicos implícitos relacionados com a boa-fé objetiva da Administração Pública. Os deveres de lealdade institucional, de correção, de proibição de atos contrários ao comportamento anterior, no bojo de toda uma gama de deveres implícitos ou imanentes, demonstram as íntimas relações entre boa-fé objetiva e moralidade administrativa.

Certamente, no entanto, a moral administrativa não foi apenas uma faceta da boa­fé objetiva, como tampouco o seria nos dias que correm. O histórico da moralidade permite que se visualizem as funções, ao passo que sua realidade atual autoriza que se vislumbrem as concretas aplicações dessa norma jurídica. Tanto as funções históricas quanto as concretas aplicações principiológicas revelam um complexo feixe de papéis cumpridos pela moralidade administrativa, transcendendo, a toda evidência, os limites mais estreitos da boa-fé objetiva. Sem dúvida que o feixe de papéis em jogo envolve uma funcionalidade compatível com os princípios da legalidade e da segurança jurídica, respeitando-se os círculos do direito e da moral.

O núcleo central da moralidade administrativa reside numa lacuna hermenêutica vigente ao final do século XIX, quando o apego à literalidade das regras de direito administrativo conduzia, por distorções formais, às injustiças e deformações detectadas pelo inolvidável Maurice Hauriou e pelo Conselho de Estado francês, órgão a partir do qual se forma a jurisprudência que dá os modernos contornos científicos ao direito administrativo da família romano-germânica.

Se resgatarmos essa funcionalidade histórica do princípio em exame, mormente no bojo da própria origem do direito administrativo moderno, dentro de um esquema hermenêutico necessário, logramos compreender a razão pela qual resulta inaceitável incorporar a moralidade administrativa ao princípio da boa-fé objetiva, no lugar de proceder ao caminho inverso.

Não se deve deixar de referir, ainda, que a moralidade administrativa, nos tempos atuais, no cenário nacional, cumpre funções típicas muito peculiares, que não se confundem com as da boa-fé objetiva idealizada pelo grande Menezes Cordeiro. Esse renomado autor português costuma ser apontado como dos mais importantes teóricos contemporâneos em torno ao dever de boa-fé no direito civil. Importar suas lições ao direito administrativo é tarefa delicada, que requer cautelas específicas, para que não se confundam categorias hierarquicamente situadas em níveis distintos. 10

Da moralidade administrativa nascem deveres, inclusive o de boa-fé objetiva, além da boa­fé subjetiva, entre outros. O universo da moralidade administrativa, respeitando suas origens teóricas, é ambíguo e permite a percepção de valores, a partir dos quais são construídos deveres e direitos. Não se pode pretender englobar o mais no menos, o círculo maior no menor.

Nem pretenderíamos discorrer sobre todas as potencialidades normativas do princípio da moralidade administrativa, porque não é este o objeto do presente estudo. No entanto, sob um ponto de vista geral, pode-se deixar bem assentado que a moral administrativa engloba a funcionalidade da boa­fé objetiva, mas nela não se esgota, avançando em outros domínios funcionais, para estabelecer consequências mais abrangentes, inclusive do ponto de vista da teoria geral do direito, na medida em que permite uma funcionalidade mais aberta tanto às fontes jurídicas quanto à interpretação, dando espaços mais livres de configuração das normas aos operadores. Talvez aí resida a essência da moralidade administrativa: reconfigurar a teoria das fontes do direito administrativo e permitir espaços mais amplos aos intérpretes, na leitura do sistema passivo do ordenamento jurídico.

1.1.2. Formação das regras não escritas da Administração Pública e a avaliação dos deveres públicos existentes

Alertamos que a moral administrativa, além de ser inconfundível com a moralidade comum, tem uma funcionalidade histórica para alcançar, por um lado, as regras não escritas da Administração Pública, os objetivos gerais da Administração Pública, permitindo um campo maior de movimentos aos intérpretes, e, por outro, de exteriorizar cânones hermenêuticos para uma valoração do conjunto de deveres públicos relacionados com a clássica legalidade. Trata-se de constatar sua evolução histórica e sua funcionalidade normativa já à luz do Conselho de Estado francês, mas também na perspectiva do direito brasileiro.

Insistimos em que a moral administrativa é uma expressão que, fundada por Maurice Hauriou, a princípios do século XX, indicava a existência de regras não escritas no funcionamento da Administração Pública, assim como apontava uma especial valoração ética das normas existentes, remodelando os caminhos hermenêuticos vigentes à época. Desse modo, permitiu-se uma maior profundidade analítica aos julgadores, tanto na avaliação do comportamento objetivo da Administração Pública como no exame de suas intenções, quanto no aprofundamento do juízo de ilicitude inerente às condutas reprováveis, numa dimensão escalonada.

Estamos a dizer que a moral administrativa impunha que os agentes públicos devessem observar não só uma legalidade formal, de pura fachada, mas, sobretudo, certas regras éticas que se incorporavam ao ambiente institucional e que se tornavam obrigatórias, juridicamente vinculantes, além de outras normas que, ao lado da legalidade, deveriam funcionar como parâmetros básicos da Administração Pública, integrando, obrigatoriamente, o conteúdo implícito das leis.

Pode-se dizer que, em suas origens, a moral administrativa exerceu uma dupla funcionalidade: por um lado, expressou o ideal de legalidade substancial da Administração Pública, desafiando o legalismo estrito vigente à época; por outro lado, (re) introduziu a necessidade de valoração das regras existentes, impulsionando o futuro da chamada legalidade substancial, desafiando os métodos hermenêuticos então usualmente empregados, muito especialmente a exegese meramente literal.

No sistema francês, berço da moralidade administrativa, posteriormente, ela mesma perdeu vigor e intensidade, ganhando terreno a legalidade substancial, que absorveu suas lições e sua funcionalidade normativa.

O desaparecimento crescente de referências doutrinárias e jurisprudenciais ao princípio da moralidade administrativa, no modelo francês, tem raízes culturais, filosóficas e na teoria geral do direito. Novos métodos interpretativos foram consolidados e pacificados pelo Conselho de Estado francês, aceitando as clássicas contribuições substancialistas da moralidade administrativa, sempre debaixo da categoria que se passou a denominar de legalidade substancial, categoria reconfigurada e remodelada a partir dos influxos da moralidade. Quando se acena com o suposto desaparecimento do princípio em exame, portanto, resulta oportuno recordar que isso se deu apenas nominalmente, visto como suas potencialidades normativas seguiram sendo exploradas na perspectiva de um novo princípio da legalidade. 11

A moral administrativa cria, tanto aqui quanto no sistema francês, um ambiente de ética institucionalizada para a estruturação jurídica dos deveres públicos e para a valoração dos deveres explícitos e implícitos, não sendo uma norma oposta ou que se contraponha à legalidade. Devemos examinar os deveres públicos no marco de uma escala de valores, isso é o que deriva, em última instância, da moralidade administrativa, que relativiza, ainda, o valor dos dispositivos e antecipa uma distinção contemporânea entre texto e norma.

Parece simples, e talvez o seja, porém as grandes mudanças e revoluções científicas sempre trazem consigo o mérito da clareza e da simplicidade, explicando fenômenos antes obscuros. A moralidade administrativa, como espécie de conjunto de normas de ética institucional, é um princípio jurídico que nasce no final do século XIX, inícios do século XX, como ferramenta de rompimento do paradigma de um direito esgotado na lei, nos textos e nos dispositivos em seus conteúdos gramaticais estritos. As regras não escritas, que disciplinavam o funcionamento ideal da Administração Pública, foram reconhecidas debaixo de uma inédita ferramenta jurídica designada como moralidade administrativa.

Hoje, passados mais de 100 anos daquela formulação de um princípio jurídico tão vital quanto a moralidade administrativa, tem-se que está aceita a ideia, no plano da teoria geral do direito, de que as regras e os princípios não estão reduzidos aos textos escritos e que, ademais, sua valoração, compreensão e configuração concreta cabem ao intérprete, no curso de um processo institucional decisório. Esse deslocamento de competências, ou seu reconhecimento, abalou o positivismo jurídico, reconfigurando­o em novas bases, na medida em que elementos pretéritos, como a importância dos textos produzidos pelo legislador, permanecem válidos, redefinidos em termos mais funcionais. De sorte que esse impacto se dá, sobretudo, em terrenos abertos à intervenção mais criativa do intérprete, como é o caso da tutela do dever de probidade administrativa. Eis um campo no qual a moralidade administrativa segue ostentando uma funcionalidade dinâmica e decisiva, fundamentando responsabilidades em perspectiva republicana e valorando os deveres públicos exigíveis dos atores.

Não se pode olvidar de que os movimentos de controle da legitimidade, não apenas da legalidade em sentido estrito, das ações ou omissões administrativas, são ou devem ser associados à ética institucional, vale dizer, a uma cultura aberta à moralidade administrativa, que revigora, revitaliza e recondiciona a legalidade e seus clássicos parâmetros. Não é por outra razão que certas doutrinas, mesmo que não o digam, refletem o estágio mais desenvolvido e amadurecido que encontra raízes nas múltiplas funcionalidades da moral administrativa dentro do sistema francês. 12

Ignorar essa realidade funcional da moral administrativa, com reflexos e conexões na teoria geral do direito, em homenagem a transplantes artificiais ou forçados de institutos do direito privado ao campo do direito público, pode mutilar este complexo panorama axiológico e normativo. As eventuais passagens flexíveis de institutos, de uma esfera a outra, resultam da própria conjugação desses institutos outrora circunscritos a determinadas esferas do direito privado ou do direito público e bem assim dos impactos sucessivos e intensos do direito constitucional em todos os domínios, aliando­se tais fatores à ductibilidade do próprio fenômeno jurídico. É dizer: os fluxos e intercâmbios mais intensos entre o direito administrativo e o direito privado resultam de uma complexa realidade constitucional e da própria teoria geral do direito, que vê nos distintos cenários elementos convergentes, comuns, complexos, a reclamar soluções coerentes com uma racionalidade que foge à rigidez do direito fragmentado em ramificações acadêmicas ou supostamente científicas.

Daí por que é imperioso notar: a funcionalidade da moral administrativa se associa, sem dúvida, à funcionalidade de outras vertentes éticas que se introduziram noutros domínios, inclusive no direito privado, autorizando paralelos criativos. Entretanto, no tocante à moral administrativa, sua institucionalização veio à tona numa vertente jurisprudencial, na formatação de um direito calcado em regras não escritas previamente, nem codificadas, ao contrário do que veio a ocorrer no direito civil, cujas raízes modernas repousam mais precisamente nos Códigos, no centralismo jurídico, nas regras escritas pelo legislador. Aqui, a boa-fé aparece como exigência de oxigenação do sistema legislado rigidamente, ao passo que no sistema administrativo a mesma boa-fé aparece como instrumento da jurisprudência para definir regras ante a lacuna de um sólido direito legislado. Num caso, rompe-se, pouco a pouco, a rigidez do sistema; noutro, cria-se o próprio sistema a...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072146/capitulo-ii-o-diagnostico-da-improbidade-administrativa-como-especie-de-ma-gestao-publica-no-direito-brasileiro-primeira-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020