Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo III. Deveres Públicos e Probidade Administrativa: Uma Perspectiva Geral - Primeira Parte

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Visualizar a probidade a partir de sua relação com outros deveres públicos, eis a proposta deste capítulo, avançando na compreensão conceitual da improbidade e seus sintomas.

1. Universo dos deveres públicos

Inicialmente, pretendemos delimitar o universo de deveres públicos em que se insere o dever de probidade. Nossa ideia consiste em demonstrar as relações da probidade administrativa, enquanto dever público, com outros deveres, e bem assim seus contornos funcionais básicos, num marco de proporcionalidade. 1

1.1. Deveres positivos e negativos

Há importantes diferenças entre as categorias dos deveres negativos gerais e dos deveres positivos gerais, no campo ético e jurídico. Os deveres positivos e negativos gerais têm um caráter formal, constituindo instrumentos ao serviço de valores essenciais, já que permitem identificar o objetivo central de uma ética normativa. “Os deveres que ela impõe – sejam negativos ou positivos – não constituem um fim em si mesmos, mas sim têm um caráter eminentemente formal, ao serviço de valores e bens jurídicos substantivos, quer dizer, assegurar o amparo de bens que se consideram valiosos.” Pode dizer-se: mesmo no campo jurídico, tais são os traços básicos dos deveres positivos e negativos e bem assim sua funcionalidade primária. 2

Os que estão sujeitos ao dever de probidade administrativa terão um conjunto de deveres públicos – positivos e negativos, gerais e especiais –, cuja concreção será imperiosa e obrigatória, de modo a proteger o setor público, mais concretamente os valores nele abrigados. Veja-se que tais deveres públicos deverão ser especificados em atos administrativos, regulamentos, leis, normas constitucionais, normas comunitárias e internacionais, valores, regras e princípios jurídicos. Os deveres podem surgir explícita ou implicitamente no universo jurídico. Um dever explícito não terá maior valor que outro implícito. 3

O mais importante é reconhecer, certamente, que sob o dever de probidade administrativa encontraremos valores e princípios comuns às Administrações Públicas democráticas. Para isso, teremos que procurar o reconhecimento desses valores e princípios no âmbito do direito administrativo positivo. 4

1.2. Deveres fundamentais conectados às exigências de mínima honestidade profissional e/ou mínima eficiência funcional

A ideia de defesa dos deveres fundamentais é de vital importância no campo da ética pública protegida pelo direito administrativo. A identificação dos deveres públicos básicos e imperativos, longe de significar um exercício puro e simples de elucubração, traduz o ponto de partida para as construções legislativas e constitucionais pertinentes.

Sob a denominação de “dever de probidade administrativa”, há todo um conjunto de importantes deveres públicos que, de um modo ou de outro, necessitam de uma tipificação normativa, legal, administrativa, para plena incidência e amparo dos bens jurídicos conectados às Administrações Públicas e direitos correlatos.

Ao dever de probidade correspondem os direitos a uma eficiente e honesta Administração Pública, o que, por si só, remete a um universo quase inesgotável de deveres públicos. Os deveres de honestidade e eficiência são os pilares fundamentais da probidade administrativa, mas cabe advertir que tais deveres estão intimamente conectados a numerosos outros deveres funcionais, típicos e atípicos.

Em todo caso, também é necessário ter em conta que são variados os deveres públicos que, embora tenham importância teórica e pragmática, não se integram, in totum, ao dever de probidade administrativa, seja porque sua configuração é distinta e independente, seja porque o grau de ilicitude derivado de sua violação não alcança o nível em que está situado o dever de probidade. Essa é, aliás, a esmagadora maioria dos deveres públicos: deveres alheios e independentes da probidade administrativa. O cotidiano das Administrações é impulsionado pelo atendimento a deveres elementares que não guardam conexão direta com o dever de probidade administrativa. Daí por que o descumprimento de deveres públicos não acarreta, automaticamente, o enquadramento do agente nas malhas da improbidade, já por esse prisma fundamental.

Os deveres de observar máximo decoro na vida pública e privada, de cortesia, celeridade e tantos outros, podem integrar categorias distintas de obrigações dos servidores públicos e particulares e, inclusive, em medidas específicas, podem estar integrados nos conceitos de honestidade e eficiência. 5 Todavia, tais deveres certamente não constituem o núcleo básico da probidade administrativa, quer dizer, não estão absorvidos integralmente pelo dever de probidade. É verdade que esses mesmos deveres podem estar parcialmente absorvidos pela probidade, de modo excepcional, dependendo da intensidade da conduta transgressora e dos demais requisitos de adequação típica.

Como se vê, há alternativas flexíveis ao intérprete, mas é necessário com­preender a lógica da argumentação que conduz ao reconhecimento do dever de probidade. Essa lógica começa pela diferenciação dos deveres públicos e pela pertinência dos critérios de proporcionalidade na avaliação das transgressões. A nota fundamental, peculiar à improbidade administrativa, é a ideia de um círculo de ilicitude integrado por deveres públicos. A proporcionalidade é a estrutura formal de balanço desses deveres. 6

Incorrerá na falta de probidade administrativa o agente que praticar toda e qualquer ilegalidade? A violação de um dever público conduz, automaticamente, à violação do dever de probidade administrativa? As respostas são negativas, já que nada pode ser automático nesse delicado terreno, já o dissemos anteriormente. É evidente que o dever de probidade é um máximo dever público, cuja concreção depende de uma prévia violação de outros deveres públicos no marco da legalidade do Estado Democrático de Direito. Essa premissa já foi consolidada, inclusive, no sistema jurídico brasileiro, na jurisprudência do STJ: a improbidade não se confunde com a ilegalidade pura e simples. Tal assertiva sustentamos desde 1997, na obra em que lançamos observações sobre a Lei 8.429/92.

Atua com falta de probidade o agente gravemente desonesto ou intoleravelmen­te incompetente, incapaz de administrar a coisa pública ou de exercer suas competências funcionais. A valoração da ilicitude inerente ao ato de uma falta de probidade administrativa é o elemento fundamental no processo de reconhecimento do dever.

Entretanto, em suas atuações, os agentes não possuem, invariavelmente, no marco da probidade, deveres de resultados, mas sim deveres de cuidado, de diligências, de correção ética e juridicamente vinculantes do ponto de vista dos meios empregados em suas atividades, o que não os exime de determinados fins a serem alcançados cogentemente. É possível que, em determinados casos, cobrem­se resultados dos agentes públicos, mas a regra geral impõe a observância de deveres de meios ou de atividades. Os deveres de resultados ficam inseridos noutras esferas de responsabilidades e deveres gerenciais, normalmente cobrados pelas Cortes de Contas ou por esquemas de controles internos, mediante monitoramento de indicadores. A probidade requer uma complementação mais densa de deveres, a partir de conteúdos éticos nos tipos sancionadores das condutas proibidas.

A ilicitude é globalmente considerada desde distintas valorações, inclusive tendo em conta as diversas dimensões de responsabilidades: penal, administrativa, civil, política. Além disso, dentro do direito administrativo, já o dissemos, existem várias modalidades de controle da Administração Pública e de seus agentes. A ilicitude administrativa tem que ser valorada em níveis distintos.

Categorias como as do desvio de poder ou da mera ilegalidade, 7 em seus níveis mais superficiais, constituem campos de ilicitude distintos, específicos, diversos do campo de ilicitude próprio à falta de probidade administrativa, 8 não obstante os laços que os unem nos degraus rumo à ilicitude mais grave. A violação ao dever de probidade administrativa deveria exigir reações institucionais mais severas e graves, rigorosas e compatíveis com a ideia de preservação do mínimo ético na Administração Pública. 9

Essa ética institucional inclui o dever de uma boa administração, 10 ou, pelo menos, de administração eficaz, comprometida com determinados resultados, mas também com o emprego de meios prudentes e razoáveis no manejo das atribuições públicas. Assim, resulta evidente que um ato ilícito de falta de probidade deve ser fruto de uma avaliação severa, já que existem outras formas de controle e de ilicitude que podem atuar antes que seja necessário adentrar o campo nevrálgico e problemático da improbidade. 11

Feita essa exposição preliminar sobre a funcionalidade geral dos deveres públicos, passemos ao exame dos fundamentais deveres que compõem o contexto da probidade e cuja vulneração pode dar lugar à patologia aqui designada como improbidade.

2. O dever de obediência à legalidade administrativa

Uma incursão específica no dever de atendimento à legalidade administrativa se impõe. Não se trata apenas do fundamental dever público que se espera seja atendido pelos agentes públicos, mas de um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Compreender o fenômeno da improbidade administrativa requer, por certo, a prévia compreensão do alcance e das potencialidades da legalidade administrativa, no contexto da legalidade que fundamenta o Estado de Direito, como fator condicionante das atividades públicas.

Pode-se afirmar, sem receio, que inexiste improbidade sem violação direta ou indireta à legalidade administrativa. Daí a importância de compreendermos tal dever no contexto do Estado Democrático de Direito vigente em nossos dias.

2.1. Fundamentos gerais do dever de obediência à legalidade

Todas as Constituições brasileiras, desde o Império, sob o melhor influxo da cultura emanada da Revolução Francesa, consagram o princípio segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude da lei. Fundamenta-se tal tradicional exigência na ideia de igualdade, abstração e justiça inerentes à regra legal. 12

Se ao Estado lhe importa que se faça ou que não se faça algo, apontava Pontes de Miranda, que o diga em lei. Naturalmente, há regras jurídicas inferiores à lei que se editam administrativamente, pela extrema mutabilidade das circunstâncias, ou pela excepcionalidade do suporte factual, ou pelo estado de necessidade, que se revela, mas ainda é questão de legalidade e de que possam, ou não, ser editadas tais regras, dizia a doutrina clássica brasileira. 13

Note-se que o dever de atender à legalidade é, ao mesmo tempo, um dever constitucional e um dever cívico democrático. A regra, pois, para os particulares é a liberdade de ação. As limitações, positivas ou negativas, deverão estar expressas em leis. Para os agentes públicos, entretanto, tal princípio é inverso, ou seja, a liberdade de ação encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis. Não havendo leis outorgando campo para mover-se, não haverá liberdade de ação. Os agentes públicos, perante a ausência das previsões legais para seus atos, ficariam irremediavelmente paralisados, inertes, impossibilitados de atuação. Teoricamente, os funcionários públicos gozam de escassa liberdade, assim vistas as coisas.

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27 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072148/capitulo-iii-deveres-publicos-e-probidade-administrativa-uma-perspectiva-geral-primeira-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020