Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo II. Estrutura Normativa da Conduta Ilícita na Lei Geral de Improbidade Administrativa - Segunda Parte

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Vale observar a estruturação da conduta proibida na LGIA, a partir de suas normas gerais, no sistema jurídico nacional. Discutir e demonstrar a funcionalidade dos dispositivos da LGIA, sua estruturação normativa e os elementos constitutivos das infrações, na perspectiva do Código, é o objetivo deste capítulo. Pretendemos focar a conduta proibida diante do sistema normativo da LGIA, daí decorrendo a necessidade de analisarmos tópicos autônomos sobre o modelo legal consagrado, observada a metodologia geral aplicável à compreensão dos tipos sancionadores, que se dividem em vários blocos, mas resultam ligados e unidos pelo sentido do Código, fator nem sempre percebido pelos intérpretes.

Um tópico merecedor de destaque, nesse cenário, diz respeito à abertura da LGIA para uma enorme quantidade de modelos de condutas proibidas, a partir de processos interpretativos quase infinitos. É verdade que a sistemática normativa em exame permite tanto à jurisprudência quanto à doutrina enormes espaços criativos, para fins de estipular referenciais de condutas transgressoras, estatuindo precedentes e fixando exemplos. A liberdade dos intérpretes parece notável diante dos tipos contemplados na LGIA, mas existem limites que devem ser respeitados.

Forçoso, portanto, indicar parâmetros que reduzam os níveis de insegurança jurídica imanentes a essa lógica principialista que domina a interpretação da LGIA, aparentemente pródiga no aceitar os arroubos dos juristas e suas criativas invenções. A jurisprudência é um balizador importante na formatação dos conteúdos jurídicos da LGIA, mesmo porque é dos julgados dos Tribunais que emana o sentido real das normas consagradas abstratamente pelo legislador. No entanto, deve-se reconhecer que a jurisprudência, no mais das vezes, é um balizador muito preciso para os chamados casos fáceis, constituindo um referencial apenas pontual e não raramente ambíguo para os ditos casos difíceis. Ao mesmo tempo em que não se pode negar a inevitabilidade da disseminação de decisões judiciais em alguma medida contraditórias, paradoxais e problemáticas, é necessário estancar ou reduzir os espaços ao arbítrio e esse papel cabe à doutrina. A tensão entre segurança jurídica e efetividade das normas punitivas em face de comportamentos ilícitos dinâmicos e velozes é um desafio que a LGIA deve enfrentar.

Para além da jurisprudência, deve-se prestar atenção à teoria dos precedentes, introduzida no art. 926 do NCPC (Novo Código de Processo Civil), o qual estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Em conformidade com o art. 927 do NCPC, adota-se a vinculatividade dos precedentes dos tribunais superiores e dos tribunais ordinários, entre eles os acórdãos de julgamentos de recursos extraordinário e especial repetitivos. O precedente é uma autêntica norma, com força de fonte primária do Direito. Assim, seria necessário selecionar quais são os precedentes em matéria de improbidade administrativa vigentes no Brasil, para avaliar uma tipologia concreta e mais específica. Essa dificuldade esbarra na técnica jurídica para construção de precedentes no sistema civil law.

No plano da filosofia do direito, o debate sobre os espaços reservados aos intérpretes já ganhou foro de enorme importância, à luz de polêmicas célebres, mas a sociologia do direito pós-moderno se encarrega de mutilar tais discussões e situar a validade das decisões discrepantes no interior do sistema, desde que obedeçam a certos requisitos. No caso em análise, a LGIA permite, induvidosamente, jurisprudência contraditória, antagônica, mas, ao mesmo tempo, exige intervenções no sentido de reduzir as áreas de arbítrio e incertezas, em homenagem à segurança jurídica e à racionalidade do Estado Democrático de Direito. Da jurisprudência aos precedentes, certamente há um caminho a trilhar. Talvez caiba justamente aos Tribunais Superiores da Nação desempenhar suas funções originárias, dando unidade ao ordenamento jurídico dentro de pautas objetivas de racionalidade. As autoridades do Ministério Público ou do Judiciário até possuem espaços de movimentação aparentemente livre, na confecção de suas propostas normativas, a partir dos textos e demais elementos vinculantes, mas não podem extrapolar os limites imanentes à ordem jurídica concebida como sistema tendente à previsibilidade. 1

1. Funcionalidade diversificada dos dispositivos gerais e casuísticos

Cabe recordar que algumas características centrais da hermenêutica relativa à LGIA, no tocante à aplicabilidade de seus tipos sancionadores, passam pela compreensão acerca do universo axiológico e metodológico que domina o direito público punitivo, em concreto o direito administrativo sancionador, incluindo o direito penal. Tal constatação implica reconhecer não apenas a funcionalidade geral das regras e princípios jurídicos, como também dos postulados normativos aplicativos e dos valores superiores do ordenamento jurídico. 2

Convém também registrar que as normas tipificatórias da improbidade constituem ferramentas de controle da má gestão pública, desenhando suporte para incidência de regras punitivas. Nesse aspecto, a LGIA radicaliza ao buscar a valorização do direito judicial, valendo-se de termos indeterminados e de outros instrumentos similares em abundância. Não se pode criticar tal postura sob o argumento da necessária legalidade e tipicidade legais, pois até mesmo no direito penal, se tomarmos como referência o direito comparado, assim como o Brasil, vale-se de técnicas para cobrir comportamentos não previstos especificamente nas normas repressoras. 3 Todavia, convém não confundir a funcionalidade da LGIA como Código Geral e central do sistema de responsabilidade por atos ímprobos, a partir do papel regulatório do art. 37, § 4.º, da CF, com a funcionalidade dos termos jurídicos indeterminados no sistema penal.

Recobra utilidade, aqui, a ideia de metodologia jurídica, abordada na primeira parte deste trabalho, no sentido de orientar os movimentos dos intérpretes, a partir de balizamentos contemporâneos, racionais, razoáveis, comprometidos com os cânones de justificação formal e material das decisões, num ambiente notoriamente pós-positivista. Sem embargo, não deixa de ser especialmente importante frisar a funcionalidade global dos postulados da proporcionalidade, racionalidade e segurança jurídica, tanto na compreensão do alcance dos tipos sancionadores, quanto na definição das sanções correspondentes e da metodologia pertinente. E vale realçar a importância ímpar, nem sempre lembrada, do Poder Legislativo competente, na intermediação cabível entre a LGIA e a conduta proibida no caso concreto. Afinal, as conexões entre o papel discricionário do Legislador e o princípio democrático são evidentes.

Diga-se que, para todos os efeitos, os tribunais pátrios têm reconhecido uma funcionalidade cada vez mais ampla à proporcionalidade, inclusive e muito especialmente na dosimetria das sanções, 4 sem que isso signifique balanço invariável a favor dos direitos dos acusados, porque também a extensão e ampliação do alcance de termos indeterminados, na concretização de tipos sancionadores, podem ocorrer a partir do postulado da proporcionalidade. Trata-se de postulado que, em conjugação com a racionalidade, a legalidade e a segurança jurídica, integra a base argumentativa do intérprete no manejo de todo e qualquer tipo sancionador previsto na LGIA. 5

De igual modo, forçoso destacar que a segurança jurídica tem sido encarada como postulado normativo geral, dado que permeia a aplicação de todos os dispositivos sancionatórios, direcionando as soluções em busca de valores ligados a esse ideário político. Não se pode duvidar do fato de que será a segurança jurídica alcançada a partir de uma metodologia comprometida com a consistência, a fundamentação, a visibilidade das razões, a coerência e a unidade dos posicionamentos em face dos mesmos paradigmas sufragados pelo sistema punitivo. Resulta desse panorama a busca incessante de uma série de valores, regras e princípios conectados à segurança jurídica, restringindo o alcance das normas sancionadoras em face dos limites estipulados ao poder punitivo estatal, na lógica que busca proteção máxima a direitos fundamentais em jogo e previsibilidade das condutas proibidas.

A racionalidade, como ficou patenteado ab initio, longe de representar herança defasada da modernidade, segue como paradigma válido no discurso jurídico, embora seus contornos sejam muito diversos daqueles pretendidos noutros tempos. E resulta certo imaginar que o ato racional está bastante ligado à segurança, mas também à previsibilidade e à lógica dos comportamentos humanos, que não podem resvalar para o campo do arbítrio. Daí por que tal postulado, temperado pelo ideal de razoabilidade 6 e pelos pilares flexíveis da pós-modernidade, segue vigente, desafiando intérpretes em busca de um rastro moderno em seus pronunciamentos, com potencialidades persuasivas, lógicas e funcionalmente voltadas a valores ligados à essência humana, qual seja a razão.

Com tais ponderações preambulares, e fixadas as premissas do discurso que resulta necessário na fundamentação de imputações lançadas contra ímprobos, há que se sublinhar que, em sua típica estrutura, a improbidade administrativa – no marco do Código Geral, mas também fora de seus domínios – aparece recortada por proibições gerais e pontuais, ambas ostentando vagueza semântica. Existe uma autonomia funcional do caput dos textos com relação aos incisos e vice-versa. 7

É inviável pensar na tese de que o caput seja dependente dos incisos, dada a notória necessidade de segurança jurídica, 8 como se os incisos fossem os únicos a ostentar normatividade, e o caput fosse regra sem funcionalidade normativa, vazia, portanto, de conteúdo.

Há que se preservar a funcionalidade normativa das regras da LGIA, tanto aquelas inscritas no caput quanto as que estão contempladas nos incisos. A solução para um problema de controle do eventual arbítrio jamais poderia passar pela eliminação dos textos democraticamente criados e organizados pelo legislador, é dizer, pelo esvaziamento, ainda que parcial, da LGIA, sobretudo no que diz respeito à funcionalidade das cabeças de seus dispositivos estruturados em blocos.

O que se pode proclamar é a necessidade de que haja intermediação legislativa em todas as regras da LGIA, em maior ou menor medida, sendo todos os dispositivos espécies da categoria denominada “normas em branco”. A ideia de considerar os dispositivos do caput espécies de normas em branco, com alto nível de generalidade, inclusive servindo de referência residual aos incisos, agrega segurança jurídica ao modelo. De igual modo, os incisos serão normas em branco, porém com um detalhamento normativo mais intenso do que aquele estampado nas normas do caput. 9

Admitem-se desclassificações, sendo que um mesmo ato ilícito pode vulnerar vários textos da LGIA, prevalecendo aqui a ideia do concurso aparente de normas, vigorando, em geral, a especialidade, o que equivale a dizer que a funcionalidade do caput é mais ampla e até subsidiária, ao passo que também é mais restrita e concentrada a função dos incisos, com maior aproximação relativamente aos fatos, o que facilita sua incidência e reduz, teoricamente, o ônus argumentativo do operador jurídico.

Cabe ainda observar que os blocos normativos da LGIA, como se pode perceber pela singela leitura, relacionam-se intimamente. Estamos no interior de um sistema normativo estruturado. É natural que uma conduta enquadrada em um dos tipos do art. 9.º acabe agredindo o art. 10. E é necessário que qualquer tipo de improbidade administrativa gere uma agressão ao art. 11, porque toda improbidade administrativa pressupõe uma lesão imaterial aos princípios e regras que presidem a Administração Pública, em conjunto com a agressão às normas setoriais aplicáveis ao caso. É plausível, portanto, que uma conduta possa chegar a ser desclassificada de um tipo e classificada em outros, dependendo da exclusão dos elementos que a especializem.

A improbidade administrativa pressupõe violência necessária e inarredável contra normas subjacentes a seus tipos sancionadores. Imperioso valorar os comportamentos proibidos à luz das regras e princípios subjacentes à LGIA. Não basta uma violação dos princípios da Administração Pública, e muito menos uma conduta diretamente enquadrável nos tipos formalizados na LGIA, sem uma prévia agressão a regras legais, concretamente relacionadas com as ações ou omissões dos agentes públicos.

Essa é uma das novidades deste enfoque, já anunciada em numerosas intervenções que tivemos oportunidade de desenvolver em Congressos ou Seminários jurídicos ao longo dos últimos anos: toda improbidade administrativa traduz uma ilegalidade de comportamento que não se limita a violar princípios ou deveres abstratos contemplados na Lei Federal 8.429/92. Sendo uma norma sancionadora em branco, quaisquer dos tipos da LGIA são complementados por legislações setoriais, instituindo regras que se sistematizam e se incorporam aos princípios. 10

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072154/capitulo-ii-estrutura-normativa-da-conduta-ilicita-na-lei-geral-de-improbidade-administrativa-segunda-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020