Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo II. Estrutura Normativa da Conduta Ilícita na Lei Geral de Improbidade Administrativa - Segunda Parte

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Vale observar a estruturação da conduta proibida na LGIA, a partir de suas normas gerais, no sistema jurídico nacional. Discutir e demonstrar a funcionalidade dos dispositivos da LGIA, sua estruturação normativa e os elementos constitutivos das infrações, na perspectiva do Código, é o objetivo deste capítulo. Pretendemos focar a conduta proibida diante do sistema normativo da LGIA, daí decorrendo a necessidade de analisarmos tópicos autônomos sobre o modelo legal consagrado, observada a metodologia geral aplicável à compreensão dos tipos sancionadores, que se dividem em vários blocos, mas resultam ligados e unidos pelo sentido do Código, fator nem sempre percebido pelos intérpretes.

Um tópico merecedor de destaque, nesse cenário, diz respeito à abertura da LGIA para uma enorme quantidade de modelos de condutas proibidas, a partir de processos interpretativos quase infinitos. É verdade que a sistemática normativa em exame permite tanto à jurisprudência quanto à doutrina enormes espaços criativos, para fins de estipular referenciais de condutas transgressoras, estatuindo precedentes e fixando exemplos. A liberdade dos intérpretes parece notável diante dos tipos contemplados na LGIA, mas existem limites que devem ser respeitados.

Forçoso, portanto, indicar parâmetros que reduzam os níveis de insegurança jurídica imanentes a essa lógica principialista que domina a interpretação da LGIA, aparentemente pródiga no aceitar os arroubos dos juristas e suas criativas invenções. A jurisprudência é um balizador importante na formatação dos conteúdos jurídicos da LGIA, mesmo porque é dos julgados dos Tribunais que emana o sentido real das normas consagradas abstratamente pelo legislador. No entanto, deve-se reconhecer que a jurisprudência, no mais das vezes, é um balizador muito preciso para os chamados casos fáceis, constituindo um referencial apenas pontual e não raramente ambíguo para os ditos casos difíceis. Ao mesmo tempo em que não se pode negar a inevitabilidade da disseminação de decisões judiciais em alguma medida contraditórias, paradoxais e problemáticas, é necessário estancar ou reduzir os espaços ao arbítrio e esse papel cabe à doutrina. A tensão entre segurança jurídica e efetividade das normas punitivas em face de comportamentos ilícitos dinâmicos e velozes é um desafio que a LGIA deve enfrentar.

Para além da jurisprudência, deve-se prestar atenção à teoria dos precedentes, introduzida no art. 926 do NCPC ( Novo Código de Processo Civil), o qual estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. Em conformidade com o art. 927 do NCPC, adota-se a vinculatividade dos precedentes dos tribunais superiores e dos tribunais ordinários, entre eles os acórdãos de julgamentos de recursos extraordinário e especial repetitivos. O precedente é uma autêntica norma, com força de fonte primária do Direito. Assim, seria necessário selecionar quais são os precedentes em matéria de improbidade administrativa vigentes no Brasil, para avaliar uma tipologia concreta e mais específica. Essa dificuldade esbarra na técnica jurídica para construção de precedentes no sistema civil law.

No plano da filosofia do direito, o debate sobre os espaços reservados aos intérpretes já ganhou foro de enorme importância, à luz de polêmicas célebres, mas a sociologia do direito pós-moderno se encarrega de mutilar tais discussões e situar a validade das decisões discrepantes no interior do sistema, desde que obedeçam a certos requisitos. No caso em análise, a LGIA permite, induvidosamente, jurisprudência contraditória, antagônica, mas, ao mesmo tempo, exige intervenções no sentido de reduzir as áreas de arbítrio e incertezas, em homenagem à segurança jurídica e à racionalidade do Estado Democrático de Direito. Da jurisprudência aos precedentes, certamente há um caminho a trilhar. Talvez caiba justamente aos Tribunais Superiores da Nação desempenhar suas funções originárias, dando unidade ao ordenamento jurídico dentro de pautas objetivas de racionalidade. As autoridades do Ministério Público ou do Judiciário até possuem espaços de movimentação aparentemente livre, na confecção de suas propostas normativas, a partir dos textos e demais elementos vinculantes, mas não podem extrapolar os limites imanentes à ordem jurídica concebida como sistema tendente à previsibilidade. 1

1. Funcionalidade diversificada dos dispositivos gerais e casuísticos

Cabe recordar que algumas características centrais da hermenêutica relativa à LGIA, no tocante à aplicabilidade de seus tipos sancionadores, passam pela compreensão acerca do universo axiológico e metodológico que domina o direito público punitivo, em concreto o direito administrativo sancionador, incluindo o direito penal. Tal constatação implica reconhecer não apenas a funcionalidade geral das regras e princípios jurídicos, como também dos postulados normativos aplicativos e dos valores superiores do ordenamento jurídico. 2

Convém também registrar que as normas tipificatórias da improbidade constituem ferramentas de controle da má gestão pública, desenhando suporte para incidência de regras punitivas. Nesse aspecto, a LGIA radicaliza ao buscar a valorização do direito judicial, valendo-se de termos indeterminados e de outros instrumentos similares em abundância. Não se pode criticar tal postura sob o argumento da necessária legalidade e tipicidade legais, pois até mesmo no direito penal, se tomarmos como referência o direito comparado, assim como o Brasil, vale-se de técnicas para cobrir comportamentos não previstos especificamente nas normas repressoras. 3 Todavia, convém não confundir a funcionalidade da LGIA como Código Geral e central do sistema de responsabilidade por atos ímprobos, a partir do papel regulatório do art. 37, § 4.º, da CF, com a funcionalidade dos termos jurídicos indeterminados no sistema penal.

Recobra utilidade, aqui, a ideia de metodologia jurídica, abordada na primeira parte deste trabalho, no sentido de orientar os movimentos dos intérpretes, a partir de balizamentos contemporâneos, racionais, razoáveis, comprometidos com os cânones de justificação formal e material das decisões, num ambiente notoriamente pós-positivista. Sem embargo, não deixa de ser especialmente importante frisar a funcionalidade global dos postulados da proporcionalidade, racionalidade e segurança jurídica, tanto na compreensão do alcance dos tipos sancionadores, quanto na definição das sanções correspondentes e da metodologia pertinente. E vale realçar a importância ímpar, nem sempre lembrada, do Poder Legislativo competente, na intermediação cabível entre a LGIA e a conduta proibida no caso concreto. Afinal, as conexões entre o papel discricionário do Legislador e o princípio democrático são evidentes.

Diga-se que, para todos os efeitos, os tribunais pátrios têm reconhecido uma funcionalidade cada vez mais ampla à proporcionalidade, inclusive e muito especialmente na dosimetria das sanções, 4 sem que isso signifique balanço invariável a favor dos direitos dos acusados, porque também a extensão e ampliação do alcance de termos indeterminados, na concretização de tipos sancionadores, podem ocorrer a partir do postulado da proporcionalidade. Trata-se de postulado que, em conjugação com a racionalidade, a legalidade e a segurança jurídica, integra a base argumentativa do intérprete no manejo de todo e qualquer tipo sancionador previsto na LGIA. 5

De igual modo, forçoso destacar que a segurança jurídica tem sido encarada como postulado normativo geral, dado que permeia a aplicação de todos os dispositivos sancionatórios, direcionando as soluções em busca de valores ligados a esse ideário político. Não se pode duvidar do fato de que será a segurança jurídica alcançada a partir de uma metodologia comprometida com a consistência, a fundamentação, a visibilidade das razões, a coerência e a unidade dos posicionamentos em face dos mesmos paradigmas sufragados pelo sistema punitivo. Resulta desse panorama a busca incessante de uma série de valores, regras e princípios conectados à segurança jurídica, restringindo o alcance das normas sancionadoras em face dos limites estipulados ao poder punitivo estatal, na lógica que busca proteção máxima a direitos fundamentais em jogo e previsibilidade das condutas proibidas.

A racionalidade, como ficou patenteado ab initio, longe de representar herança defasada da modernidade, segue como paradigma válido no discurso jurídico, embora seus contornos sejam muito diversos daqueles pretendidos noutros tempos. E resulta certo imaginar que o ato racional está bastante ligado à segurança, mas também à previsibilidade e à lógica dos comportamentos humanos, que não podem resvalar para o campo do arbítrio. Daí por que tal postulado, temperado pelo ideal de razoabilidade 6 e pelos pilares flexíveis da pós-modernidade, segue vigente, desafiando intérpretes em busca de um rastro moderno em seus pronunciamentos, com potencialidades persuasivas, lógicas e funcionalmente voltadas a valores ligados à essência humana, qual seja a razão.

Com tais ponderações preambulares, e fixadas as premissas do discurso que resulta necessário na fundamentação de imputações lançadas contra ímprobos, há que se sublinhar que, em sua típica estrutura, a improbidade administrativa – no marco do Código Geral, mas também fora de seus domínios – aparece recortada por proibições gerais e pontuais, ambas ostentando vagueza semântica. Existe uma autonomia funcional do caput dos textos com relação aos incisos e vice-versa. 7

É inviável pensar na tese de que o caput seja dependente dos incisos, dada a notória necessidade de segurança jurídica, 8 como se os incisos fossem os únicos a ostentar normatividade, e o caput fosse regra sem funcionalidade normativa, vazia, portanto, de conteúdo.

Há que se preservar a funcionalidade normativa das regras da LGIA, tanto aquelas inscritas no caput quanto as que estão contempladas nos incisos. A solução para um problema de controle do eventual arbítrio jamais poderia passar pela eliminação dos textos democraticamente criados e organizados pelo legislador, é dizer, pelo esvaziamento, ainda que parcial, da LGIA, sobretudo no que diz respeito à funcionalidade das cabeças de seus dispositivos estruturados em blocos.

O que se pode proclamar é a necessidade de que haja intermediação legislativa em todas as regras da LGIA, em maior ou menor medida, sendo todos os dispositivos espécies da categoria denominada “normas em branco”. A ideia de considerar os dispositivos do caput espécies de normas em branco, com alto nível de generalidade, inclusive servindo de referência residual aos incisos, agrega segurança jurídica ao modelo. De igual modo, os incisos serão normas em branco, porém com um detalhamento normativo mais intenso do que aquele estampado nas normas do caput. 9

Admitem-se desclassificações, sendo que um mesmo ato ilícito pode vulnerar vários textos da LGIA, prevalecendo aqui a ideia do concurso aparente de normas, vigorando, em geral, a especialidade, o que equivale a dizer que a funcionalidade do caput é mais ampla e até subsidiária, ao passo que também é mais restrita e concentrada a função dos incisos, com maior aproximação relativamente aos fatos, o que facilita sua incidência e reduz, teoricamente, o ônus argumentativo do operador jurídico.

Cabe ainda observar que os blocos normativos da LGIA, como se pode perceber pela singela leitura, relacionam-se intimamente. Estamos no interior de um sistema normativo estruturado. É natural que uma conduta enquadrada em um dos tipos do art. 9.º acabe agredindo o art. 10. E é necessário que qualquer tipo de improbidade administrativa gere uma agressão ao art. 11, porque toda improbidade administrativa pressupõe uma lesão imaterial aos princípios e regras que presidem a Administração Pública, em conjunto com a agressão às normas setoriais aplicáveis ao caso. É plausível, portanto, que uma conduta possa chegar a ser desclassificada de um tipo e classificada em outros, dependendo da exclusão dos elementos que a especializem.

A improbidade administrativa pressupõe violência necessária e inarredável contra normas subjacentes a seus tipos sancionadores. Imperioso valorar os comportamentos proibidos à luz das regras e princípios subjacentes à LGIA. Não basta uma violação dos princípios da Administração Pública, e muito menos uma conduta diretamente enquadrável nos tipos formalizados na LGIA, sem uma prévia agressão a regras legais, concretamente relacionadas com as ações ou omissões dos agentes públicos.

Essa é uma das novidades deste enfoque, já anunciada em numerosas intervenções que tivemos oportunidade de desenvolver em Congressos ou Seminários jurídicos ao longo dos últimos anos: toda improbidade administrativa traduz uma ilegalidade de comportamento que não se limita a violar princípios ou deveres abstratos contemplados na Lei Federal 8.429/92. Sendo uma norma sancionadora em branco, quaisquer dos tipos da LGIA são complementados por legislações setoriais, instituindo regras que se sistematizam e se incorporam aos princípios. 10

1.1. Violação das proibições do caput dos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei Geral e sua estrutura normativa

O bloco legal dos arts. 9.º e 11, ambos da LGIA, nos respectivos caput, demanda condutas dolosas, pelo desenho das redações. A cabeça do art. 10 da LGIA admite condutas dolosas ou culposas, segundo o mesmo critério textual. Alguns dispositivos do art. 11, excluído seu caput, admitem condutas dolosas e culposas, se observarmos a abertura semântica dos dispositivos. Todos os dispositivos do art. 9.º exigem condutas dolosas, dada a estruturação das respectivas redações formuladas pelo legislador. Interpretamos assim esses textos, redefinindo posicionamento anteriormente exposto, como forma de privilegiar o princípio democrático, em detrimento de visões subjetivistas. 11

A lesão material ao erário, essa lesão grave de que tratamos, não fica excluída pela ausência de dolo na cláusula geral do art. 10. Aqui se faz presente a ideia da mínima eficiência funcional, numa perspectiva de evitar intoleráveis lesões materiais aos cofres públicos. Diga-se que há uma grande maioria da doutrina que aceita a chamada improbidade culposa, que somente se caracteriza pela culpa grave, especialmente a partir da leitura literal dessa regra, insculpida na cabeça do dispositivo. Aqueles que defendem a inconstitucionalidade dessa espécie de improbidade, por entenderem que somente é cabível o ilícito doloso, manejam argumentos variados, mas não deixam de reconhecer, de fato, a existência da previsão expressa no caput do dispositivo, apontando condutas culposas e dolosas. 12 Eis aí o princípio democrático a embasar a opção discricionária do legislador, cuja manutenção devemos acatar e defender.

Alguns dispositivos do art. 11, pela redação que se lhes deu, admitem a forma culposa. Não cabe aqui aduzir o caráter do direito penal, para sustentar que o silêncio faz presumir tipificação de condutas estritamente dolosas. Já veremos que o modelo do direito administrativo sancionador não é, nem poderia ser, esse. A redação dos dispositivos é o elemento mais palpável para aferir seu alcance em termos de responsabilidade subjetiva. Não se pode olvidar que a modalidade culposa de responsabilidade é uma forma de responsabilidade subjetiva do infrator. Nenhum problema pode haver, portanto, com o reconhecimento do ilícito culposo, mormente quando se cogita de castigar a improbidade administrativa. 13

Resulta importante notar a estrutura redacional do dispositivo cuja análise se ambicione fazer. É por essa via que transita o reconhecimento do elemento subjetivo, na perspectiva do legislador. Um olhar mais rápido indicaria outro caminho, valorizando as referências expressas nos caput dos dispositivos, é verdade. Não optamos por essa postura, porque nenhum olhar pode se dar ao luxo da rapidez quando tenta conciliar velocidade com profundidade, nessa seara. A visão calcada na redação dos textos legais parece não encontrar guarida em muitos setores acadêmicos, talvez porque o direito positivo não tenha um status tão alto quanto o direito idealizado no cérebro dos intérpretes ou juristas. Todavia, penso que se trata de um lamentável equívoco, porque o direito legislado há de ser reconhecido, respeitado e homologado pelos juristas, salvo quando houver inequívoca agressão a normas constitucionais, cabendo um pesado ônus argumentativo aos atores que suscitem a inconstitucionalidade.

Para olharmos e lamentarmos as lacunas no trato desta matéria, basta reparar nas conquistas doutrinárias obtidas ao longo de quase três décadas de interpretações, incluindo nossa própria tentativa de contribuição. Pouco se avançou na compreensão do dever de probidade, precisamente porque o olhar lançado sobre a própria LGIA foi, no mais das vezes, demasiado rápido, em busca de soluções urgentes para os problemas do dia a dia dos gestores e dos controladores. A dogmática que surgia era, assim, voltada à resolução de casos concretos ou à exposição de largas teorias sobre direito administrativo, incluídos todos os princípios que presidem a Administração Pública brasileira. É claro que tais aportes foram e são importantes, mas não podemos olvidar dos textos constitucionais e legais atinentes à improbidade, respeitando o alcance desses dispositivos. Tampouco é possível menosprezar a necessária interface da improbidade com o direito penal e com todo o arcabouço que reprime a corrupção no Brasil.

Assim, entendemos que o caput do dispositivo constante do art. 11 da LGIA efetivamente contempla, a título de cláusula geral, apenas condutas dolosas. 14 A transgressão ali descrita conduz, razoavelmente, a essa assertiva. É natural que assim seja, em busca de limitações mais rígidas ao direito punitivo. Porém, os incisos desse mesmo bloco normativo admitem várias condutas culposas, dentro de uma ideia de excepcionalidade e fragmentariedade, respeitadas as peculiaridades sancionatórias de cada tipo setorial e também a perspectiva de colaboração das legislações extravagantes, com inserções pontuais de condutas tipificáveis no universo do art. 11 da LGIA.

Quanto ao caput do art. 9.º, nenhuma dúvida paira sobre seu formato essencialmente doloso. Não há espaço para controvérsias, nem para polêmicas, é o que nos parece, porque difícil imaginar um enriquecimento ilícito culposo. O dispositivo é cristalinamente claro e inequívoco, espantando dúvidas a esse respeito. Se tal ocorrer, porém, poderá haver enquadramento do sujeito em outro bloco de dispositivos da LGIA, nomeadamente se houver concorrido, modo inescusável, ao seu próprio enriquecimento, ou de terceiros, em prejuízo ao erário.

1.2. Violação das proibições dos incisos e sua estruturação normativa

Deve-se dizer que a violação das proibições dos incisos é interceptada mais diretamente do que a violação do caput, traduzindo um grau maior de possibilidade de que a conduta transgressora venha a ser censurada, de tal modo que proibições concretas se incorporam à LGIA como espécies de incisos. Note-se que o inciso espelha um detalhamento normativo da própria LGIA, na medida em que as cláusulas mais específicas são aquelas que maior operacionalidade ostentam na vida de relações, maior grau de decidibilidade e de incidência direta apresentam. 15

Uma conduta que se encaixe diretamente em algum dos incisos se valora de modo mais severo pelo legislador, cuja democrática decisão terá que ser respeitada. Os incisos, tanto quanto o caput, recebem contribuições de legislações setoriais, consistindo em normas sancionadoras em branco, repletas de termos jurídicos indeterminados, porém mais concentradas e especializadas do que o caput dos dispositivos preambulares de cada bloco. A densidade dos …

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072154/capitulo-ii-estrutura-normativa-da-conduta-ilicita-na-lei-geral-de-improbidade-administrativa-segunda-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020