Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo III. Adequação Típica do Ato de Improbidade Administrativa - Segunda Parte

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Neste capítulo, buscaremos trabalhar a tipologia legal da improbidade administrativa, demonstrando a plena aplicabilidade dos critérios gerais reputados pertinentes. Essa tipologia evidencia a concreção dos critérios gerais, mas, além disso, denota uma realidade jurisprudencial e doutrinária predominante. Há uma tipologia comum a todas as modalidades de improbidade e há requisitos específicos para uma ou outra categoria típica. Tais requisitos aplicar-se-ão não apenas aos ilícitos diretamente contemplados na LGIA, mas também aos ilícitos que venham a ser catalogados como improbidade a partir de legislações setoriais.

A inserção de novos ilícitos na LGIA se dá pela via das leis esparsas ou da chamada legislação extravagante, mas não escapa à lógica sistêmica do Código Geral, é dizer, aos pressupostos gerais de estruturação dos tipos sancionadores, obedecidos os critérios comuns e peculiares a cada categoria ou bloco normativo.

1. Perspectiva geral dos tipos sancionadores e a probidade de quem investiga, acusa ou julga

O diagnóstico da improbidade supõe um processo de raciocínio jurídico revestido de peculiaridades e vinculado a parâmetros de segurança jurídica, eis que necessário construir pautas de previsibilidade mínima das condutas proibidas, diante da vagueza semântica dos tipos proibitivos. Nesse contexto, é necessário enfatizar o papel geral do art. 11 da LGIA nesse percurso, e reiterar a importância de uma metodologia comprometida não apenas com o regime jurídico do direito administrativo sancionador, mas com os princípios constitucionais que presidem o funcionamento da Administração Pública e seus padrões saudáveis de gestão proba.

A improbidade administrativa produz lesões graves aos valores e normas anunciados como fundamentos da Administração Pública e bem assim aos deveres cujo descumprimento resulta na configuração do ato desaprovado. No entanto, só o art. 11 da LGIA se refere aos deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. O certo é que tais deveres traduzem o núcleo conceitual da LGIA como Código central, com seus pilares normativos.

Cabe dizer que a má gestão pública desonesta tem como suporte a violação de deveres públicos. Já sabemos que são muitos os deveres, mas cabe lembrar que eles estão no caput do art. 4.º e do art. 11, ambos da LGIA, além do art. 37, caput, da CF, sem falar de outras possíveis fontes normativas difusas, subjacentes à LGIA. E a má gestão pública por ineficiência também ostenta suas raízes na violação de deveres públicos de cuidado na gestão pública, os quais ocupam os mesmos lugares daqueles deveres que fundamentam a punição dos atos dolosos, além das previsões específicas em legislações setoriais. Essa aproximação entre os tratamentos normativos dispensados aos deveres que compõem a probidade administrativa é decisiva para a correta compreensão da própria LGIA e sua funcionalidade, levando em linha de conta, naturalmente, as estruturas abertas das normas sancionadoras, que demandam complementações normativas e institucionais.

São deveres aparentemente vagos e fluidos que fundamentam e integram o núcleo da probidade administrativa, compondo seus traços fisionômicos, expressando funcionalidades bastante distintas. Nesse ponto, se as funções forem variáveis, embora haja uma unidade terminológica concernente aos deveres, é certo que também as disfunções variam em extensão e profundidade. O processo de adequação típica, verificado o regime jurídico do direito administrativo sancionador, observará cautelas que conduzam a patamares aceitáveis de racionalidade, segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade do devido processo legal punitivo.

Caberia uma analogia, ainda que muito superficial, com as patologias psiquiátricas, como já afirmamos, até mesmo porque os vícios institucionais não deixam de ser vícios e patologias humanas refletidos nas instituições. Se visualizarmos o rol das enfermidades ou transtornos mentais e suas características, veremos que existem traços de personalidade humana, descritos para cada enfermidade, com disfunções específicas. O diagnóstico só poderá ser elaborado em cada caso concreto, embora, nominalmente, alguém possa imaginar preencher os requisitos da enfermidade X ou Y. A patologia só ocorrerá quando se verificar o grau de uma disfunção, que é necessário para o diagnóstico, 1 o que só resulta aferível caso a caso e em face de valores sociais atinentes ao comportamento julgado transgressor.

Na busca do diagnóstico jurídico da improbidade administrativa, observamos que os deveres estampados na LGIA são nominalmente os mesmos, é dizer, idênticos, cuja violação dá lugar, aparentemente, a numerosos remédios, tais como mandado de segurança, ação popular, processo disciplinar, ou, inclusive, meras correções de rumo de natureza preventiva, relacionados todos com distintos diagnósticos, envolvendo graus diversos de ilicitude.

Visualizados levianamente, os deveres consagrados na LGIA parecem permitir uma adequação extremamente ampla das condutas proibidas, a ponto de se especular que uma infração, qualquer que seja ela, ao dever de impessoalidade ou de moralidade administrativas desembocaria na improbidade. Qualquer ilegalidade poderia traduzir improbidade, se levarmos os deveres nominados na LGIA às últimas consequências cabíveis. Sem embargo, a regra geral será muito diversa, apontando precisamente a excepcionalidade da LGIA e de seus tipos sancionadores, dentro do universo administrativista. Quando se concretizam avaliações mais profundas, os tipos sancionadores da improbidade administrativa passam a atuar apenas excepcionalmente, alcançando condutas marcadamente danosas e patológicas, em sintonia com a lógica dominante no direito punitivo, inclusive no direito penal. 2

É conveniente, pois, dizer que nem toda parcialidade, desonestidade, ilegalidade ou imoralidade administrativas configuram uma improbidade administrativa, automaticamente. A honestidade é só uma, nominalmente, mas, substancialmente, existem infinitas formas e modelos de quebra da honestidade ou imparcialidade. Num ângulo moral crítico, ou religioso, a honestidade pode assumir contornos absolutos. No entanto, num patamar de moralidade fechada, institucionalizada e normativa, a honestidade profissional do sujeito pode ostentar requisitos e graus muito variados, flexibilizando-se seus conteúdos. 3

O cumprimento dos deveres públicos traduz a ideia de atendimento aos traços indicativos de uma Administração Pública idealizada e plenamente saudável, talvez integrante dos quadros da normalidade institucional, talvez, até mesmo, dependendo do grau de atendimento a esses deveres, preenchendo requisitos de excepcional excelência.

A disfunção social da conduta depende da violação concreta das normas que estabelecem os deveres públicos, o que há de ser aquilatado de forma contextual, com elementos analíticos mais profundos, ultrapassando os limites nominais de cada dever e adentrando a normativa integralmente aplicável à matéria, porque a disfunção há de ser valorada e diagnosticada no caso concreto, ocasião oportuna para perceber seu alcance, sua extensão, profundidade e todos seus efeitos, mais ou menos nefastos. É certo que semelhante assertiva não há de inquinar de inválidos os juízos e as diretrizes gerais atinentes à normalidade e saúde institucionais, no tocante aos traços definitórios da boa gestão pública e aos paradigmas de condutas ímprobas. Entretanto, diversas cautelas hão de ser adotadas, na compreensão do alcance e dos conteúdos dos tipos sancionadores.

Repare-se na importância desta advertência: quem vulnera o princípio da impessoalidade, mesmo quando ataca, simultaneamente, regras jurídicas subjacentes, não se encaixa, modo automático, na LGIA. Tal assertiva vale para todos os deveres que a LGIA consagra. E isso porque apenas uma valoração mais detalhada, concreta e comprometida com um olhar profundo e crítico pode permitir o diagnóstico certeiro em torno da patologia da improbidade. Esse olhar, por seu turno, fica adstrito aos requisitos gerais do ato ímprobo, como já assinalado, donde a importância de se construir um caminho sólido rumo à censura ético-normativa estampada na LGIA.

Trataremos, aqui, especificamente, das cláusulas gerais dos tipos sancionadores. Nossa construção perpassa um panorama global e abrangente da LGIA, para fixar seus contornos teóricos básicos. Poder-se-ia chamar de “improbidade formal” – não fosse a ambiguidade do termo – aquela patologia definida e sancionada no bojo do art. 11 da LGIA. Poderíamos sentir essa tentação, mas melhor seria resistir à facilidade terminológica sedutora. Isso porque a violação às normas, é verdade, pode assemelhar-se a uma infração puramente formal, mas em realidade não o é. E assim é certo precisamente em face da necessidade de uma lesão material ao bem jurídico tutelado, é dizer, aquele valor juridicamente protegido pela norma. Pode haver infrações de mera conduta, mas elas nem sempre são equiparáveis às infrações puramente formais.

Não há que surpreender com o método de abordagem aparentemente invertido, já que optamos por começar em torno ao art. 11 – que é o mais geral – até chegar no art. 9.º, o mais particular, da LGIA. E isso porque toda improbidade administrativa agride o art. 11, mas não necessariamente outros dispositivos do mesmo diploma repressivo. Ao analisarmos os requisitos gerais do caput do art. 11, examinamos, simultaneamente, os requisitos necessários ao restante dos dispositivos, em consonância com os critérios superiores já enunciados.

A censura que se faz sobre o ímprobo é uma espécie de julgamento ético-normativo. Os julgamentos morais não se referem nunca a um só caso individual, mas, sim, sempre a uma classe de casos. Essa é a pretensão básica de um julga-mento ético universalizante. Como adverte Hoerster: “Quem pronuncia um julgamento moral, formula, tacitamente, a pretensão de que seu julgamento está em condições de resistir a uma prova racional, o que quer dizer que, em última instância, todos aqueles que são sóbrios em suas opiniões, imparciais, objetivos e estão bem informados, se forem chamados a considerar a questão, coincidirão em seu julgamento. Quem pronuncia um julgamento moral, declara, com isso, sua disposição a submeter esse julgamento à crítica racional e, em alguns casos, a modificá-lo à luz de novos pontos de vista e argumentos”. 4

Recorde-se que, segundo o mesmo Hoerster, “o fato de que toda decisão ética particular tenha que estar apoiada em um enunciado geral coincide, no fundo, com o enunciado que sustenta o princípio de igualdade. Pois este proíbe, precisamente, que se aplique um julgamento ético a um caso particular sem abranger, ao mesmo tempo, todos outros casos similares; isso quer dizer que, em vez de referir-se implicitamente a uma classe de casos, o julgamento limita-se a aquelas características do caso respectivo que tornam impossível uma generalização”. 5

Pode-se chamar, apesar da reserva antes referida, de má gestão pública desonesta, por infração puramente normativa, a patologia definida no art. 11 da LGIA. Quer-se dizer que basta a violação às normas, a mera conduta transgressora, sem reflexos materiais, para consubstanciar o ilícito típico. A violação às normas constitui a base da improbidade, é sempre o primeiro pressuposto, necessário e, nesse caso, ao efeito de encaixe no dispositivo em exame, suficiente para sua perfectibilização, se considerarmos os demais fatores já mencionados.

Não há dúvida de que o art. 11, caput, causa enormes perplexidades. Trata-se de uma cláusula geral bastante ampla, cuja funcionalidade exige múltiplas ponderações, descartando, preliminarmente, qualquer forma de aplicação puramente mecânica desses tipos, perante as necessárias, segurança jurídica e legalidade da ação punitiva.

Resulta forçoso observar, em um plano geral, referentemente ao tipo que estamos examinando, que, embora tal dispositivo inclua explicitamente os deveres da legalidade, honestidade, imparcialidade e lealdade institucional, não são apenas tais deveres que se ajustam ou encaixam no universo da LGIA. Estes são deveres indicativos de um panorama mais amplo, porquanto comportam numerosos desdobramentos e conexões lógicas necessárias. Daí decorre a consequência de que a mera violação desses deveres, isoladamente, apenas revela uma ilegalidade de comportamento, ilícito administrativo, mas não necessariamente o fenômeno da improbidade administrativa, que é um ilícito mais grave, diríamos, até, um ilícito administrativo qualificado. De outro lado, há deveres imanentes à LGIA, implícitos e subentendidos, porquanto defluem do sistema constitucional.

Embora nada mencione o legislador, uma vez mais, destacamos a gravidade da conduta ilícita como pressuposto da improbidade administrativa. Essa gravidade se revela não só pelo elemento subjetivo da conduta do agente, mas também pela dimensão objetiva do comportamento reprimido e sua disfunção no sistema normativo pátrio. A disfunção do comportamento peculiarmente grave se revela por meio de um fundamento constitucional do dever cuja vulneração se detecta. E como se percebe a fundamentação constitucional desse dever? Ora, pela agressão a direitos fundamentais e às normas de cultura político-administrativa vigentes e pelo tipo de resposta punitiva encetado pela LGIA, com ataque legítimo a direitos fundamentais: suspensão de direitos políticos; perda da função pública; interdições a direitos; censura ético-normativa.

Alerte-se, por outro lado, consoante já ponderamos, que não só os deveres explicitados nesse dispositivo traduzem suporte de improbidade administrativa, mas outros deveres que lhes são imanentes ou que derivem dos princípios da Administração Pública, nos moldes da definição estampada no caput do texto desse art. 11 da LGIA.

É natural que se trate de princípios constitucionais expressos e implícitos, estes mencionados no art. 11 da LGIA, até mesmo porque essa é a lógica das normas. Não há, teoricamente, prevalência automática de um princípio sobre outro, menos ainda dos explícitos sobre os implícitos. Não há que falar, tampouco, na prevalência dos princípios sobre as regras, em termos de fundamentação de responsabilidade, porque estas últimas são tão necessárias quanto os primeiros. 6 Não basta, assim, a violação dos princípios, pois é necessária, concomitantemente, a vulneração de regras setoriais, para que se configure a improbidade administrativa, de modo que regras e princípios atuem de forma integrada. 7

A velha tese de que a violação de um princípio é mais grave do que a vulneração de uma regra, em matéria de improbidade (que exige observância dos princípios da legalidade e tipicidade proibitiva), há que ser vista com reservas e cautelas, visto como princípios constitucionais que presidem o direito punitivo recomendam a incidência de normas com maior densidade e segurança jurídica na formatação dos tipos. 8 A exigência de lesão grave aos princípios não exclui a lesão às regras que lhes são subjacentes. A lesão há de ser dúplice: aos princípios e às regras, inclusive aí reside parte da gravidade exigível. Simultaneamente, a ação ímproba vulnera regras e princípios. Não existe ação que venha a vulnerar tão somente princípios, ou apenas as regras. A incidência há de ser simultânea e obrigatoriamente conjunta.

De lesão aos princípios trata toda a LGIA, não só este art. 11, de tal modo que resulta coerente afirmar que a improbidade administrativa é, ou há de ser, invariavelmente, uma grave lesão aos princípios que presidem a Administração Pública. Repetimos, porém: não se trata de uma lesão direta aos princípios, mas de uma lesão às regras que delimitam a função …

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28 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072158/capitulo-iii-adequacao-tipica-do-ato-de-improbidade-administrativa-segunda-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020