Teoria da Improbidade Administrativa - Ed. 2020

Capítulo IV. Tipicidade Geral da Improbidade Administrativa: Classificação por Critérios - Segunda Parte

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Vistas algumas relevantes hipóteses problemáticas, desde uma ótica tradicional predominante, pensamos que uma classificação se impõe, de modo a permitir maior densidade normativa ao princípio da segurança jurídica. As perplexidades suscitadas pela LGIA não são poucas, nem desimportantes. Desenvolver e aplicar critérios gerais, na classificação dos atos ímprobos, é medida que se impõe.

A LGIA consiste, mais especificamente, em uma projeção do direito administrativo sancionador, derivando daí a perspectiva necessariamente neogarantista que adotamos, dentro de um modelo democrático, ou seja, uma visão crítica em busca do equilíbrio entre os direitos fundamentais das vítimas e dos acusados de improbidade administrativa, compreendendo a importância do sistema normativo vigente. Tratando-se de direito administrativo sancionador, cumpre (re) conhecer as garantias inerentes à LGIA, os direitos dos acusados e os poderes dos acusadores, em uma relação equilibrada e pautada pelo constitucionalismo do devido processo. No momento em que sustentamos que a LGIA contém normas de direito administrativo sancionador, como o fazemos, estamos (re) descobrindo o caminho condutor à natureza jurídica dessas normas, assim como seu regime, sua disciplina, seus contornos, alcance e garantias, porque nenhuma norma de direito sancionador escapa à incidência de um ramo jurídico que lhe deve regular o formato, no devido processo legal constitucional. Destacar que a LGIA é projeção do direito administrativo sancionador traduz necessárias justificações e consequências, todas notáveis e importantes.

Relembramos que a tipicidade 1 do comportamento proibido não é algo etéreo ou que venha diretamente de uma iluminada autoridade judicial, tampouco uma criação normativa resultante da violação de algum princípio jurídico. O direito administrativo sancionador 2 tem uma larga e importante tradição de garantias, mais no direito comparado do que no cenário nacional, é verdade. Porém, mesmo no direito pátrio, há uma história que se pode resgatar e há toda uma dogmática vigente. A improbidade não se torna, assim, um fenômeno solto e isolado no universo jurídico, mas uma patologia que possui remédios específicos e já disponíveis no mercado jurídico, com lastro histórico, cultural, sociológico e normativo, dentro de processos sociológicos, culturais, históricos e normativos que culminam em seu aparecimento, sua evolução e seus contornos atualizados pelos operadores jurídicos.

Veja-se que nossos pilares teóricos conduzem a uma maior segurança jurídica no marco da LGIA. E isso porque, entre outros motivos, destacamos a necessidade de intermediação legislativa nos tipos sancionadores. Não estamos ante uma perspectiva de total arbítrio judicial ou legislativo, como se a LGIA pudesse ser aplicada de modo mecânico, sem maior esforço argumentativo, por parte dos julgadores.

É claro que não defendemos interpretações puramente lógico-gramaticais no seio da LGIA, mas sim uma visão teleológica compromissada com a legalidade e o Estado Democrático de Direito, como sustentamos. Peculiar característica do dever que estamos examinando é sua formalização na LGIA por meio de estruturas abertas, também denominadas “em branco”. É necessário integrar a LGIA, inevitavelmente, com a inserção de legislações setoriais, que disciplinam as múltiplas classes de agentes públicos e seus deveres, legislações que hão de ser pesquisadas e invocadas pelos operadores jurídicos.

A LGIA não substitui a legalidade, porque seus tipos carecem da integração de outras normas. De modo que a improbidade administrativa é resultado de uma ilegalidade do agente, uma ilegalidade grave, uma ilegalidade valorada no marco da imoralidade administrativa qualificada, mas, acima de tudo, uma ilegalidade resultante de desobediência a regras legais específicas, não apenas a princípios jurídicos. 3

O valor da legalidade decorre do Estado Democrático de Direito. Daí a importância da densidade normativa dos dispositivos estruturados na LGIA. A violação da lei alcança níveis muito distintos, como já dissemos, e essas distinções se refletem na configuração do ato ímprobo. A percepção da LGIA nos universos da moralidade administrativa é o que permitirá uma segura delimitação de seus tipos, por meio de atos institucionais legítimos e fundamentados. A valoração dos deveres públicos inerentes à LGIA, a qual não prescinde de legislações específicas, traduz o caminho para o combate justo e eficiente à improbidade administrativa. Esses deveres são abertos, mas carecem de compreensão sistêmica, a partir dos dispositivos constitucionais e legais pertinentes.

A LGIA oferece tipos dotados de termos jurídicos indeterminados, princípios e cláusulas gerais, mas é certo que se exige a vulneração de normas proibitivas subjacentes às normas sancionadoras em branco. De modo que nossa visão busca resgatar a vocação punitiva da LGIA no marco da ideia de última ratio. À noção de gravidade ou de última ratio, à ideia de deveres fundamentais e gravemente violados, em consonância com normas culturais que presidem o funcionamento das instituições públicas, agrega-se a imperiosa percepção dos elementos essenciais ao núcleo da improbidade administrativa, cujo diagnóstico depende, portanto, de um julgamento mais rigoroso no âmbito do direito administrativo.

A LGIA não deve abrir espaços às teses superficiais ou fruto de visões estreitas, seja quando incursionam nas exigências lógico-gramaticais, redundando na impunidade, seja quando enveredam na exacerbada flexibilização da legalidade, abrindo margem a que se condene alguém por violação de um princípio jurídico, sem nenhuma norma legal a acompanhá-lo. O presente trabalho enfrentou esse tema, banindo opções teóricas simplificadoras da realidade complexa que configura o ato de improbidade.

É a soma dos sintomas gerais que pode conduzir ao diagnóstico da improbidade administrativa, embora seja forçoso dizer que há muitas janelas abertas aos intérpretes, de modo que resulta possível reconhecer que, em determinados casos, podemos estar em presença de uma enfermidade cujo diagnóstico se revele mais ou menos difícil. Daí os casos serem classificados como fáceis ou difíceis. Os caminhos necessários ao diagnóstico é que não são uniformes ou estáticos. Não há fórmulas mágicas ou apriorísticas infalíveis. Só o percurso concreto e a análise de todos os sintomas é que permite o diagnóstico certeiro, mas para tanto é preciso possuir critérios, e estes foram examinados neste trabalho. A improbidade requer passos prévios ao seu correto e preciso diagnóstico, o que só é possível à luz de uma racionalidade fundada em pressupostos gerais, ainda que se reconheça a importância decisiva das circunstâncias concretas.

A natureza jurídica de direito administrativo sancionador marca, portanto, a improbidade administrativa e lhe dá o regime jurídico fundamental. Nesse sentido, pode dizer-se que a tipicidade não é idêntica à do direito penal, embora siga sendo uma tipicidade material e formal. Além disso, essa tipicidade depende, como já dissemos, da complementação das normas em branco pela incidência setorial de outras normas diretamente violadas pelo improbus. A gravidade da conduta tampouco será fruto de um arbítrio judicial, mas de uma valoração concreta a respeito da importância das normas violadas no contexto normativo global. O elemento subjetivo da conduta será analisado no marco normativo unitariamente concebido, o que não nos impede de reconhecer, como o fizemos, que certamente a culpa exige a nota da gravidade, e a desonestidade também o exige.

Com essas considerações, oferecemos uma classificação tipológica dos atos de improbidade, não a partir de uma terminologia estreita, lógico-gramatical, mas de uma linguagem mais abrangente, associada à estrutura das cláusulas gerais.

1. Cláusula geral de improbidade por violação às normas que presidem a Administração Pública

Pretendemos aplicar um direito administrativo sancionador por meio do uso abundante de princípios, termos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Esse é um propósito tradicionalmente aceito no direito administrativo sancionador, 4 mas também crescentemente incorporado às pautas axiológicas do direito penal, 5 notoriamente diante de determinadas classes especiais de ilícitos, 6 cujas potencialidades nocivas ganham realce e protagonismo inusitados nas sociedades contemporâneas, afetando fortemente direitos fundamentais. 7 Esse manancial de normas, revestidas com tais peculiaridades, indica um ambiente normativo semanticamente vago e impreciso, não raro indeterminado ou até mesmo indeterminável (em situações limites), ambiente em que predominam os poderes e competências dos intérpretes das normas, com grandes riscos à segurança jurídica e à unidade de posicionamentos institucionalizados, se inexistirem controles adequados e democráticos sobre os operadores do direito.

As vantagens desse ambiente semanticamente vago são notáveis e têm sido exploradas, em alguma medida, pelos operadores jurídicos competentes, a saber: (i) permite-se ao intérprete grande mobilidade, atualizando os textos legais diante dos fatos e dos velozes acontecimentos e mutações sociais, dentro das exigências técnicas de fundamentação e aplicação de normas aos casos concretos; (ii) outorga-se flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de tal modo a coibir manobras formalistas conducentes à impunidade, com o que se reduz o campo da impunidade e das decisões absolutórias injustas, um dos grandes obstáculos ao combate à corrupção; (iii) acompanha-se a dinâmica da corrupção e dos fenômenos de má gestão pública, os quais não podem ser cristalizados em textos legais, considerando suas estruturas, de tal sorte que os fatos ilícitos podem ser melhor tutelados pelas entidades fiscalizadoras.

Ocorre que esse mesmo ambiente de flexibilidade é o das incertezas, das injustiças, arbitrariedades e da insegurança jurídica, sem falar no voluntarismo político desprovido de legitimação democrática. Daí as desvantagens desse modelo, igualmente dignas de registro, que têm sido apontadas em numerosos discursos, a saber: (i) permite-se amplo espaço aos abusos acusatórios, com manobras tendentes a vulnerar os direitos de ampla defesa dos imputados, consagrando-se um perigoso terreno de precários direitos defensivos e de prerrogativas abusivas e arbitrárias; (ii) admite-se espaço amplo às injustiças e às arbitrariedades, com franca agressão à densidade normativa dos princípios do Estado de Direito, da legalidade e da segurança jurídica, com prejuízo ao conjunto dos direitos fundamentais consagrados na Magna Carta; (iii) abre-se espaço, de igual modo, à discricionariedade dos órgãos acusadores e julgadores, 8 com os mesmos riscos de corrupção que haveria em relação a qualquer outro agente político, criando-se ambiente de “leis retroativas” e “atualizações arbitrárias”, prevalecendo a vontade dos atores de plantão no poder, visto que os conteúdos das normas passam a depender da vontade incontrolável dos intérpretes, muitas vezes maculada por razões estranhas ao interesse público, passando pela corrupção até a vaidade de exposição na mídia ou interesses puramente corporativos.

De qualquer modo, a LGIA fez uma aparente opção pelo direito punitivo baseado em princípios, termos indeterminados e cláusulas gerais, fundamentando-se em uma racionalidade legislativa peculiar aos tempos atuais, tempos de pós-positivismo, 9 com delegação de poderes e espaços aos operadores jurídicos. Resta-nos delimitar melhor o alcance dos poderes de manejo desses instrumentos, especificando pressupostos e critérios gerais de aplicabilidade das normas, de tal sorte a delimitar e balizar os poderes de interpretação desses elásticos dispositivos. Daí o esforço nesse sentido. Nossas proposições têm trilhado esse caminho, na perspectiva teórica geral defendida. Nosso esforço foi o de resgatar a LGIA para um domínio democrático em que o direito sancionador contenha limites intrínsecos, no bojo do sistema constitucional. Por isso, a relevância das normas sancionadoras em branco e da funcionalidade da legalidade e demais princípios do direito punitivo, eis que tais ferramentas criam e impõem limites ao Estado.

É claro que não podemos, sob o fundamento de corrigir abusos, incorrer em equívocos similares, engessando operadores jurídicos e inviabilizando instrumentos de fiscalização da mais alta relevância, até porque devemos respeito ao princípio democrático que fundamenta a própria LGIA. Resulta imperioso saber que é possível, e muito recomendável, construir limites aos intérpretes, no que tange ao manejo da LGIA, mesmo que esta venha repleta de normas vagas e imprecisas. Em realidade, o que pode ser vago e impreciso é o conjunto de dispositivos, porque as normas, quando surgem nos casos particularizados, já estão repletas de densidade e substância, com um conteúdo muito claro. O ato interpretativo, ao contrário dos dispositivos constantes da LGIA, não é vago, eis que carece de fundamentação democrática, racional e obediente ao devido processo legal. Essa ideia advém da estrutura da LGIA no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

1.1. Grave perseguição de finalidades ilícitas

Proíbe-se a perseguição de finalidades ilícitas, nomeadamente aquelas que não se ajustem ao ideário e densidade do interesse público. Resulta evidente que a exigência de máxima impessoalidade administrativa marca esse tipo sancionador. A impessoalidade exacerbada, não obstante, pode conduzir – como de fato conduz – também à irresponsabilidade dos agentes públicos por seus atos, o que não seria, nem de perto, desejável. Insista-se que demasiada impessoalidade é patologia típica de nossos modelos de civil law, de corte francês, porque não é essa a tradição nos modelos de common law, nomeadamente o direito inglês, no qual é precisamente a pessoalidade dos gestores públicos que marca o fundamento de sua responsabilização, embora isso não signifique passaporte para agressão às normas republicanas. Sob esse ângulo é que se há de examinar o rol de tipos sancionadores de infrações às normas que presidem a gestão pública. 10

Constitui improbidade administrativa (art. 11, I) praticar ato perseguindo um fim proibido por lei ou regulamento ou distinto daquele previsto na regra de competência. Pode-se perguntar: o ato improbus integra um tipo exclusivamente doloso, nessa modalidade? Como avaliar adequadamente esse comportamento? Qualquer finalidade ilícita, quando perseguida, acarreta configuração de improbidade? Em realidade, as indagações podem multiplicar-se, porque o texto legislativo é realmente ambíguo e enigmático, gerando sensações estranhas, desde a onipotência de acusadores e julgadores, até a “síndrome do pânico” nos gestores públicos.

É necessário deixar claro que a atuação de má-fé é um dos principais focos de improbidade administrativa, ante a gravidade do fato. 11 Porém, daí não decorre que toda e qualquer perseguição de finalidades ilícitas se acomode em um tipo ímprobo. Imperioso lembrar, também, que a deslealdade, em sentido lato, é outra nota típica da improbidade administrativa, inclusive em sua modalidade mais grave, 12 o que tampouco significa que toda deslealdade seja enquadrável em tal categoria. Nessa linha, recorde-se que o desvio de finalidade, em geral, é identificável com a falta de probidade, 13 mas essa identidade tem notórios limites. Nem todo desvio de finalidade se identifica com o conceito de má-fé. Nesse contexto, observa-se uma dimensão extremamente problemática para a improbidade administrativa, desde a perspectiva concretizadora da LGIA nessa modalidade típica.

Tendo em conta a estrutura do texto e do verbo da ação, não cabe dúvida de que se trata de um tipo exclusivamente doloso, já que ninguém pode perseguir fins sem as correspondentes intenções ou, no mínimo, sem a finalidade, que pressupõe intenção. 14 O comportamento previsto na norma resulta orientado para um objetivo a ser alcançado dolosamente. Isso não dispensa a necessidade de um maior aprofundamento do exame do dolo em termos concretos, respeitadas as regras processuais de distribuição do ônus probatório.

Um dos maiores problemas dos ilícitos dolosos é que se confunde o dolo com o engessamento da carga probatória, na vertente do in dubio pro reo. O ônus probatório há de ser distribuído de formas muito diversas, considerando peculiaridades de direito material e processual. Essa distribuição dos deveres argumentativos e probatórios altera, no plano concreto, a própria noção de “dolo”, porquanto indica a configuração de conteúdos muito distintos às intencionalidades dos sujeitos, ao tomar como referências suportes variados, mais ou menos vinculados ou ambíguos.

Destacamos que os fins podem ser ilegais, irregulares ou distintos da regra de competência, o que seria no mínimo uma modalidade de irregularidade. A priori, essas categorias não são absolutas em termos de classificação dos fins por grau de importância. Pode haver irregularidades mais graves do que uma ilegalidade, embora essa não seja a regra geral. Aliás, a irregularidade, em certa medida, traduz um nível mais intenso de aproximação do sujeito à norma proibitiva, conferindo status peculiarmente grave à conduta transgressora, no plano da culpabilidade lato sensu. Se a ilegalidade é grave enquanto transgressão de normas superiores do ordenamento, a irregularidade é grave enquanto transgressão de normas diretas e rentes à realidade comportamental. Não se pode esquecer que a irregularidade, no tipo sancionador em exame, não se desgarra da legalidade lato sensu inerente ao direito punitivo. Isso, porque a legalidade vem assegurada de antemão pela própria LGIA e pela intermediação normativa ínsita ao processo de adequação típica. Daí porque os fins irregulares configuram, simultaneamente, fins ilegais, em sentido amplo. Trata-se de manter presente a ideia de norma sancionadora em branco, já exposta anteriormente. 15

Outro ponto a merecer registro é que até parece que se tipificou como improbidade administrativa todo desvio de poder, eis aí uma primeira impressão possível, porém errônea. Em realidade, nem todo desvio de poder ou finalidade deverá, obrigatoriamente, chegar a ser considerado improbidade administrativa. E isso por uma singela razão, já assentada anteriormente à exaustão: a improbidade administrativa não se confunde com a pura ilegalidade, já que também exige uma ilegalidade valorada, eticamente reprovável desde em razão da Constituição, dos deveres públicos e dos direitos fundamentais em jogo, 16 no ambiente cultural da vida administrativa considerada. 17

Pode variar o tipo de norma violada, podem variar os valores e as circunstâncias concretas a serem sopesadas, quando se trata de diagnosticar improbidade por violação às normas, na especialidade das finalidades ilícitas. É claro que existem distinções relevantes e que devem ser apontadas e reconhecidas pelos intérpretes. Embora o legislador tenha tratado igualmente casos desiguais, é preciso apontar peculiaridades de uma ou outra modalidade de improbidade administrativa, sob pena de caracterizar espécie de arbitrariedade hermenêutica.

A seguir, apontaremos desdobramentos necessários do tipo sancionador ora em exame, desde uma perspectiva geral, e sem excluir, obviamente, outras alternativas possíveis, ainda que não explicitadas na LGIA.

1.1.1. Fins proibidos em lei e regulamentos: a dimensão da normativa aplicável à matéria

Sabemos que a lei pode reprimir a busca de certos objetivos, implícita ou explicitamente. Quando o agente, apesar dessa proibição legal, ainda assim procura alcançar objetivos ilícitos, a incidência da LGIA é mais direta. Essa modalidade de desvio dos fins é fortemente reprimida pelo legislador. Isso não quer dizer, no entanto, que as consequências da vulneração dessa regra sejam uniformes ou invariáveis, porque o decisivo será valorar a real importância dos fins em tela. Essa valoração é ato privativo do intérprete, no curso da decisão institucional aplicadora das normas.

Já quando se trata de proibições regulamentares, não se deve esquecer que tais vedações se encontram ao alcance direto dos agentes públicos, integrando-se na legalidade, onde a incidência da LGIA é igualmente …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072161/capitulo-iv-tipicidade-geral-da-improbidade-administrativa-classificacao-por-criterios-segunda-parte-teoria-da-improbidade-administrativa-ed-2020