O Tempo do Consumidor e o Menosprezo Planejado - Ed. 2019

O Tempo do Consumidor e o Menosprezo Planejado - Ed. 2019

3

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

3. A superação da causa: uma evolução das práticas contenciosas

A superação do menosprezo ao tempo do consumidor nos mercados somente será atingida por meio de ações integradas, de um esforço conjunto e difuso dos diferentes agentes responsáveis pela defesa dos consumidores. A valorização do tempo do consumidor pressupõe um esforço significativo de educação para o consumo.

Nesse contexto, o presente capítulo pontua o papel que alguns agentes devem assumir dentro das suas respectivas esferas de atuação na luta pela superação do menosprezo planejado nos mercados e em prol da concretude dos deveres de efetiva prevenção e reparação de danos aos consumidores. Buscamos propor soluções para a superação do menosprezo planejado pelas vias judicial e extrajudiciais de resolução de conflitos.

3.1. A superação do menosprezo planejado pelas vias extrajudiciais

O interesse do Direito pelo tempo investido em soluções a problemas oriundos de uma relação de consumo relaciona-se à tutela da dignidade da pessoa humana (art. , III, CRFB), que, por sua vez, possui íntima relação com o direito à autodeterminação. O consumidor deve ter condições de decidir como pretende investir o próprio tempo, dentro ou fora de uma relação com um fornecedor.

O tempo também é, assim, um instrumento de poder. 1

As Guidelines das Nações Unidas recomendam aos Estados incentivar todas as empresas a resolver disputas com os consumidores de forma expedita, justa, transparente, barata, acessível e de maneira informal e estabelecer mecanismos voluntários, incluindo serviços de consultoria e procedimentos informais para o registro e o atendimento de reclamações, além de prestar assistência aos consumidores. 2

O tempo é facilmente percebido como um recurso a ser investido. E é justamente isso que faz o consumidor que busca solucionar um problema ocasionado pelo seu fornecedor de produtos ou de serviços: ele decide por investir o seu tempo. Antes disso, faz, consciente ou inconscientemente, uma avaliação da relação entre custo e benefício dessa iniciativa. 3

Como em todo investimento, sopesam-se a possibilidade de retorno e os riscos envolvidos. Nas relações de consumo o retorno é aferido, em primeiro lugar, pelas perspectivas de solução ou não do problema, e, em segundo lugar, pela facilidade ou pelas dificuldades enfrentadas nesse trajeto. Se o consumidor sabe, antecipadamente, que a solução somente será obtida com muito esforço e desgaste, assim como que o valor envolvido não é elevado, a probabilidade de ele não buscar a solução para a controvérsia também é grande. Nesses casos, opta-se desde logo pelo descarte e a recompra do produto ou uma nova contratação do serviço. E perde-se, logo na largada, já que o benefício auferido ao final não justificaria o investimento de tempo, energia e recursos financeiros, além dos custos ambientais que essa decisão representa.

Com isso, acumulam-se os prejuízos aos consumidores, considerando-se os recursos financeiros necessários e o tempo investido em resoluções de conflitos de consumo muitas vezes não justificam o esforço do consumidor, máxime no que tange às transações de pequena repercussão econômica. 4 Torna-se então relevante o volume de danos de pequena expressão individual que não são reclamados judicialmente, gerando prejuízos à grande massa de consumidores e, consequentemente, lucros aos fornecedores desleais.

O direito de acesso ao Poder Judiciário para se obter uma resposta à lesão ou à ameaça a direito é constitucionalmente protegido (art. , XXXV, CRFB), estabelecendo no rol de direitos e garantias fundamentais do cidadão que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se de corolário do Estado Democrático de Direito que, ao vedar a autotutela e o exercício arbitrário das próprias razões, assegura os meios adequados de resolução de conflitos, sendo o mais relevante deles o direito de ação. São igualmente assegurados – ao menos no plano teórico – a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. , LXXVIII, CRFB).

Verifica-se a crescente preocupação do legislador com a agilidade e a gratuidade dos atendimentos. Leis e regulamentos brasileiros, há muitos anos, já estabelecem prazos estritos para atendimentos aos consumidores e facilidades de acesso aos meios de resolução de litígios. 5 Busca-se evitar que a procura pela resolução de um problema de consumo não gere outros ainda maiores – mais gastos e mais tempo perdido.

Em que pese não se tenha, na prática, atingido o ideal de duração razoável dos processos administrativos e judiciais, hoje também se desenvolvem diversos mecanismos que contribuem para facilitar e agilizar a resolução de conflitos. A implementação do processo judicial eletrônico, por exemplo, contribuiu significativamente para a agilidade da prestação jurisdicional, na medida em que eliminou fases lentas da tramitação processual (tais como a juntada de petições e abertura de novos volumes dos autos). E foi justamente “o descompasso entre o processo e a célere e eficaz prestação jurisdicional” que “incentivou a implementação de meios alternativos de resolver controvérsias”. 6

Recentemente, algumas práticas forenses têm se revelado perversamente prejudiciais à concretização do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário. A combatida jurisprudência defensiva tem, lamentavelmente, se manifestado de diversas formas para coibir o acesso do consumidor à Justiça. Uma delas tem sido a exigência de reclamação administrativa prévia como requisito para o recebimento de ação judicial. Criou-se, à revelia da legislação processual, uma nova e insustentável condição para a ação. Tal imposição é absolutamente incompatível com o sistema de proteção e defesa do consumidor, pois, conforme estabelece o art. 26, § 2º, I, do CDC, a reclamação extrajudicial e a tentativa de conciliação com o fornecedor não é condição da ação ou requisito para o processamento da petição inicial, mas causa de suspensão do prazo decadencial. 7

Felizmente, o Poder Judiciário deixou de ser o único caminho para a resolução de litígios, abrindo-se espaço para as soluções alternativas – alternative dispute resolution (resolução alternativa de litígios) tais como a mediação, a conciliação, a negociação e a arbitragem. Alternativos à prestação jurisdicional, esses também são meios, consensuais ou adjudicatórios, adequados para a resolução de controvérsias, observadas algumas premissas. Fala-se atualmente no conceito de Justiça multiportas (multi-door justice) como um novo modelo de prestação jurisdicional. A Justiça estatal clássica, adjudicada pelo magistrado, deixou de ser o único meio adequado de solução de conflitos, tornando-se a ultima ratio. A busca pela tutela dos direitos adequada, tempestiva e efetiva exige a adequação dos meios de acesso. 8

Despontam, nesse contexto, alternativas para a tutela dos direitos em espaços adequados para a resolução de conflitos diferentes do Poder Judiciário. Em todas elas o tempo do consumidor deve ser valorado adequadamente.

3.1.1. Arbitragem e arbitragem coletiva

Tratando-se de arbitragem de consumo, em qualquer de suas formas, é preciso lembrar, em primeiro lugar, que são nulas de pleno direito as cláusulas em contratos de consumo que estipulem a arbitragem obrigatória (art. 51, VII, CDC). 9 A proibição resultou da preocupação de que os consumidores, vulneráveis (muitos, inclusive, analfabetos 10 ), como regra não teriam condições de sustentar e defender sozinhos os seus interesses em procedimentos arbitrais.

A nulidade da cláusula compromissória obrigatória não impede, contudo, que um conflito de consumo seja submetido à arbitragem se esta for a opção do consumidor voluntariamente manifestada. Conforme ressalta Claudia Lima Marques, nesse dispositivo encontra-se “a presunção que qualquer cláusula arbitral frente ao consumidor é abusiva e compulsória”, podendo ser admitida “apenas a arbitragem chamada non-binding (ou não obrigatória, pois permite o recurso ao Judiciário se o consumidor não está satisfeito com o laudo)”. 11 Essa posição é certamente a mais favorável ao consumidor, embora existam doutrinadores que admitam a arbitragem voluntária a posteriori do litígio de consumo, que, se escolhida, vinculará as partes após a prolação da sentença arbitral. 12

Existe outra válida preocupação envolvendo arbitragens em lides de consumo que merece destaque. Além do custo muitas vezes impeditivo 13 , deve-se considerar a “possibilidade de a arbitragem se transformar em meio de opressão do consumidor pelo fornecedor”. 14 No direito comparado, fala-se em efeito dos jogadores repetitivos (repeat players effect ou repeated-player issue), resultante da influência derivada da soma de regras informais, de falta de diretrizes e da definitividade das decisões arbitrais que muitas vezes favorecerem o fornecedor.

Atribui-se essa reconhecida tendência, em grande parte, ao seu papel importante como um participante frequente nos Tribunais Arbitrais. Richard Alderman ensina que o termo “jogador repetido” vem do trabalho seminal de Mark Galanter 15 , cuja tese era bastante simples: jogadores-repetidos com ativos substanciais podem usar o sistema legal em sua vantagem. Observou-se a capacidade dos “ricos”, como jogadores-repetidos, manipularem o sistema legal para otimizar os resultados de longo prazo, de modo que aqueles com uma maior participação no resultado futuro do litígio irão tentar otimizar os resultados de longo prazo. 16 O efeito “jogador-repetido” parece ainda mais proeminente na arbitragem. 17

Daí que a menção de Claudia Lima Marques, no sentido de se permitir o recurso ao Judiciário se o consumidor não restar satisfeito com a sentença arbitral, é uma forma de afastar esse risco, ainda que isso implique no afastamento da vinculação e da compulsoriedade imediatas da decisão arbitral.

Outras experiências podem servir como inspiração para uma maior adesão às práticas alternativas adequadas de resolução de conflitos de consumo. Em Portugal, as empresas tentam evitar, em regra, a inclusão de cláusulas contratuais estabelecendo meios alternativos para a resolução de conflitos. Em primeiro lugar porque elas vinculam apenas os fornecedores e são facultativas aos consumidores. Em segundo lugar porque são estes, os consumidores, os principais interessados na resolução de litígios por essa via, pois não dispõem de uma alternativa eficaz para fazer valer o seu direito. 18 A arbitragem, já reportou a OECD, é amplamente considerada como uma alternativa de baixo custo para a resolução eficiente de litígios de consumo, especialmente de litígios transfronteiriços. 19

A arbitragem coletiva, por sua vez, resolve o problema dos custos de acesso a esse tipo de procedimento e pode beneficiar um sem número de consumidores simultaneamente. Iniciada nos Estados Unidos, por iniciativa das próprias Câmaras Arbitrais, a arbitragem coletiva é indicada como uma tendência de futuro. Em alguns países existem procedimentos disponíveis para permitir que arbitragens coletivas sejam propostas por grupos de particulares que sofreram danos semelhantes em resultado das ações ilícitas de determinado fornecedor.

Esses tipos de procedimentos são particularmente úteis quando um grande número de consumidores sofre pequenas perdas individuais, mas, como revela Gidi, a arbitragem coletiva é assunto extremamente complexo, que está começando a se desenvolver nos Estados Unidos depois de vários anos de conflitos jurisprudenciais e doutrinários. 20 Nesses casos, embora o custo para cada consumidor individual possa ser pequeno, o custo agregado e o impacto no bem-estar do consumidor é grande. Esses procedimentos podem desempenhar um papel importante ao abordar essas falhas de mercado e fornecer, aos consumidores, acesso a recursos nos casos em que ele não teria um incentivo para agir individualmente.

Conforme pondera Richard Alderman, do ponto de vista filosófico, é difícil encontrar a falha no conceito da arbitragem como uma alternativa ao litígio judicial. As partes devem ser livres para negociar a maneira pela qual os litígios serão resolvidos. Partes comerciais há muito tempo reconheceram o benefício de ter um árbitro experiente ao invés de um júri leigo para resolver uma disputa. Ninguém pode se opor a um sistema de resolução de litígios que geralmente é mais barato 21 , mais eficiente e mais flexível. 22

No entanto, alguns aspectos ruins devem ser sopesados. Entre eles, o uso generalizado de arbitragem retira dos tribunais o poder de implementação do direito do consumidor. O resultado observado nos Estados Unidos é um sistema de resolução de disputas sem nenhum precedente ou stare decisis 23 e sem capacidade para criar ou modificar o common law. 24 Finalmente, talvez o mais relevante seja que na maioria dos contratos de consumo a disposição que impõe a arbitragem também suprime do consumidor a liberdade de optar por litigar coletivamente. 25

A constatação repetida em vários precedentes norte-americanos de que “a alternativa realista para uma ação coletiva não é de dezessete milhões de ações individuais, mas de zero ações individuais, já que apenas um lunático ou um fanático processa por trinta dólares” 26 , é observada no Brasil. Há um expressivo volume de danos de pequena expressão econômica individual que não são reclamados judicialmente, gerando prejuízos à grande massa de consumidores e, consequentemente, lucros aos fornecedores desleais.

Os recursos financeiros necessários e o tempo investidos em resoluções de conflitos de consumo muitas vezes não justificam, sob a ótica da relação custo e benefício, o esforço do consumidor, especialmente tratando-se de transações de pequena repercussão econômica. Não raras vezes opta-se pelo descarte e a recompra do produto ou uma nova contratação do serviço ao invés da tentativa de resolução do problema de consumo. Os impactos negativos dessa escolha são inegáveis, inclusive no que concerne à preservação dos recursos ambientais. O alcance da reparação individual não se revelou, até o momento, suficientemente amplo para gerar mudanças efetivas de comportamento ou implicar medidas concretas e eficazes de prevenção de danos. Daí a relevância de investimentos na tutela coletiva dos consumidores, seja judicial ou extrajudicialmente.

De qualquer forma, a efetividade do litígio de massa está diretamente relacionada à capacidade do órgão, entidade ou pessoa legitimada à propositura, à condução e ao fomento da ação ou da arbitragem coletiva. A ausência de condições técnicas ou de instrumentos para a persecução do direito reclamado durante as fases de tramitação do procedimento pode prejudicar (até inviabilizar) o seu resultado útil.

As competições de arbitragem que se popularizam entre as Escolas de Direito do País cumprem uma função de extrema importância na propagação da cultura da resolução de conflitos por meios alternativos adequados. 27 Um dos resultados mais favoráveis dessas competições é a preparação e a qualificação de profissionais habilitados para atuar nesse setor, nacional e internacionalmente. Na medida em que cresce a demanda por tais serviços, aumentam os investimentos na estruturação de tribunais arbitrais. A arbitragem é, inegavelmente, uma aliada da prestação jurisdicional, contribui para o desafogamento do Poder Judiciário e constitui uma forma adequada e célere de resolução de conflitos.

3.1.2. Mediação: a nova lei brasileira e o modelo da União Europeia

A mediação consiste na atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. 28 Nos termos da Lei 13.140/2015, a mediação é orientada pelos princípios da imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.

O comparecimento a uma sessão de mediação é obrigatório somente na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, mas, uma vez presente, ninguém é obrigado a permanecer na reunião. O procedimento pode versar sobre todo o conflito ou parte dele e, ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação por meio de requerimento de suspensão do procedimento por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.

Os avanços observados no âmbito do Direito da União Europeia são fonte de inspiração também para o ordenamento jurídico brasileiro. Os temas lá debatidos também são latentes no nosso território, o que motiva a sua análise de modo detido. A partir da observação da experiência da União Europeia, que possui um dos sistemas de defesa do consumidor mais avançados do mundo, é possível extrair algumas lições também para o direito brasileiro. A Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, dispõe sobre a resolução alternativa de litígios de consumo 29 visando assegurar o acesso a formas simples, eficazes, céleres e econômicas de resolução de litígios nacionais e transfronteiriços resultantes de contratos de venda ou de serviços nos países integrantes do bloco. Objetiva-se, com isso, aumentar a confiança dos consumidores 30 e fomentar o mercado interno.

Instrumentos tecnológicos e meios facilitados para o diálogo das partes também contribuem para a resolução amistosa de litígios. Nesse sentido, em maio de 2013 instituiu-se na União Europeia o Regulamento (UE) 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho para disciplinar a resolução de litígios de consumo on-line com a implementação de uma plataforma de resolução de litígios on-line (“plataforma de RLL”). A plataforma facilita a resolução de litígios entre consumidores e comerciantes por meio eletrônico e por via extrajudicial, de forma independente, imparcial, transparente, eficaz, célere e justa. Trata-se de um sítio na internet interativo, gratuito e acessível em todas as línguas oficiais das instituições da União Europeia, que centraliza informações e acesso aos centros de resolução extrajudicial de conflitos dos países integrantes da União, assim como na Noruega, na Islândia ou no Listenstaine. 31

Seguindo parcialmente o modelo europeu, a Senacon disponibiliza uma plataforma pública na internet para solução de conflitos de consumo, acessível pelo endereço eletrônico [www.consumidor.gov.br]. O portal Consumidor.gov.br possibilita uma interlocução direta entre consumidores e fornecedores sem qualquer custo, estabelecendo-se um prazo curto de resposta para o fornecedor que opta por se cadastrar. Essa plataforma é monitorada também pelos Procons, Defensorias Públicas, Ministérios Públicos, Tribunais de Justiça e por toda a sociedade. 32 A ferramenta, concebida com base em princípios de transparência e controle social, possibilita a resolução de conflitos de consumo de forma rápida e desburocratizada, em um elevado número de situações. 33 Essas mesmas ferramentas alternativas de resolução de conflitos cumprem uma segunda função, que é a de informar aos consumidores a postura …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072624/3-o-tempo-do-consumidor-e-o-menosprezo-planejado-ed-2019