O Tempo do Consumidor e o Menosprezo Planejado - Ed. 2019

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3. A superação da causa: uma evolução das práticas contenciosas

A superação do menosprezo ao tempo do consumidor nos mercados somente será atingida por meio de ações integradas, de um esforço conjunto e difuso dos diferentes agentes responsáveis pela defesa dos consumidores. A valorização do tempo do consumidor pressupõe um esforço significativo de educação para o consumo.

Nesse contexto, o presente capítulo pontua o papel que alguns agentes devem assumir dentro das suas respectivas esferas de atuação na luta pela superação do menosprezo planejado nos mercados e em prol da concretude dos deveres de efetiva prevenção e reparação de danos aos consumidores. Buscamos propor soluções para a superação do menosprezo planejado pelas vias judicial e extrajudiciais de resolução de conflitos.

3.1. A superação do menosprezo planejado pelas vias extrajudiciais

O interesse do Direito pelo tempo investido em soluções a problemas oriundos de uma relação de consumo relaciona-se à tutela da dignidade da pessoa humana (art. , III, CRFB), que, por sua vez, possui íntima relação com o direito à autodeterminação. O consumidor deve ter condições de decidir como pretende investir o próprio tempo, dentro ou fora de uma relação com um fornecedor.

O tempo também é, assim, um instrumento de poder. 1

As Guidelines das Nações Unidas recomendam aos Estados incentivar todas as empresas a resolver disputas com os consumidores de forma expedita, justa, transparente, barata, acessível e de maneira informal e estabelecer mecanismos voluntários, incluindo serviços de consultoria e procedimentos informais para o registro e o atendimento de reclamações, além de prestar assistência aos consumidores. 2

O tempo é facilmente percebido como um recurso a ser investido. E é justamente isso que faz o consumidor que busca solucionar um problema ocasionado pelo seu fornecedor de produtos ou de serviços: ele decide por investir o seu tempo. Antes disso, faz, consciente ou inconscientemente, uma avaliação da relação entre custo e benefício dessa iniciativa. 3

Como em todo investimento, sopesam-se a possibilidade de retorno e os riscos envolvidos. Nas relações de consumo o retorno é aferido, em primeiro lugar, pelas perspectivas de solução ou não do problema, e, em segundo lugar, pela facilidade ou pelas dificuldades enfrentadas nesse trajeto. Se o consumidor sabe, antecipadamente, que a solução somente será obtida com muito esforço e desgaste, assim como que o valor envolvido não é elevado, a probabilidade de ele não buscar a solução para a controvérsia também é grande. Nesses casos, opta-se desde logo pelo descarte e a recompra do produto ou uma nova contratação do serviço. E perde-se, logo na largada, já que o benefício auferido ao final não justificaria o investimento de tempo, energia e recursos financeiros, além dos custos ambientais que essa decisão representa.

Com isso, acumulam-se os prejuízos aos consumidores, considerando-se os recursos financeiros necessários e o tempo investido em resoluções de conflitos de consumo muitas vezes não justificam o esforço do consumidor, máxime no que tange às transações de pequena repercussão econômica. 4 Torna-se então relevante o volume de danos de pequena expressão individual que não são reclamados judicialmente, gerando prejuízos à grande massa de consumidores e, consequentemente, lucros aos fornecedores desleais.

O direito de acesso ao Poder Judiciário para se obter uma resposta à lesão ou à ameaça a direito é constitucionalmente protegido (art. , XXXV, CRFB), estabelecendo no rol de direitos e garantias fundamentais do cidadão que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se de corolário do Estado Democrático de Direito que, ao vedar a autotutela e o exercício arbitrário das próprias razões, assegura os meios adequados de resolução de conflitos, sendo o mais relevante deles o direito de ação. São igualmente assegurados – ao menos no plano teórico – a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. , LXXVIII, CRFB).

Verifica-se a crescente preocupação do legislador com a agilidade e a gratuidade dos atendimentos. Leis e regulamentos brasileiros, há muitos anos, já estabelecem prazos estritos para atendimentos aos consumidores e facilidades de acesso aos meios de resolução de litígios. 5 Busca-se evitar que a procura pela resolução de um problema de consumo não gere outros ainda maiores – mais gastos e mais tempo perdido.

Em que pese não se tenha, na prática, atingido o ideal de duração razoável dos processos administrativos e judiciais, hoje também se desenvolvem diversos mecanismos que contribuem para facilitar e agilizar a resolução de conflitos. A implementação do processo judicial eletrônico, por exemplo, contribuiu significativamente para a agilidade da prestação jurisdicional, na medida em que eliminou fases lentas da tramitação processual (tais como a juntada de petições e abertura de novos volumes dos autos). E foi justamente “o descompasso entre o processo e a célere e eficaz prestação jurisdicional” que “incentivou a implementação de meios alternativos de resolver controvérsias”. 6

Recentemente, algumas práticas forenses têm se revelado perversamente prejudiciais à concretização do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário. A combatida jurisprudência defensiva tem, lamentavelmente, se manifestado de diversas formas para coibir o acesso do consumidor à Justiça. Uma delas tem sido a exigência de reclamação administrativa prévia como requisito para o recebimento de ação judicial. Criou-se, à revelia da legislação processual, uma nova e insustentável condição para a ação. Tal imposição é absolutamente incompatível com o sistema de proteção e defesa do consumidor, pois, conforme estabelece o art. 26, § 2º, I, do CDC, a reclamação extrajudicial e a tentativa de conciliação com o fornecedor não é condição da ação ou requisito para o processamento da petição inicial, mas causa de suspensão do prazo decadencial. 7

Felizmente, o Poder Judiciário deixou de ser o único caminho para a resolução de litígios, abrindo-se espaço para as soluções alternativas – alternative dispute resolution (resolução alternativa de litígios) tais como a mediação, a conciliação, a negociação e a arbitragem. Alternativos à prestação jurisdicional, esses também são meios, consensuais ou adjudicatórios, adequados para a resolução de controvérsias, observadas algumas premissas. Fala-se atualmente no conceito de Justiça multiportas (multi-door justice) como um novo modelo de prestação jurisdicional. A Justiça estatal clássica, adjudicada pelo magistrado, deixou de ser o único meio adequado de solução de conflitos, tornando-se a ultima ratio. A busca pela tutela dos direitos adequada, tempestiva e efetiva exige a adequação dos meios de acesso. 8

Despontam, nesse contexto, alternativas para a tutela dos direitos em espaços adequados para a resolução de conflitos diferentes do Poder Judiciário. Em todas elas o tempo do consumidor deve ser valorado adequadamente.

3.1.1. Arbitragem e arbitragem coletiva

Tratando-se de arbitragem de consumo, em qualquer de suas formas, é preciso lembrar, em primeiro lugar, que são nulas de pleno direito as cláusulas em contratos de consumo que estipulem a arbitragem obrigatória (art. 51, VII, CDC). 9 A proibição resultou da preocupação de que os consumidores, vulneráveis (muitos, inclusive, analfabetos 10 ), como regra não teriam condições de sustentar e defender sozinhos os seus interesses em procedimentos arbitrais.

A nulidade da cláusula compromissória obrigatória não impede, contudo, que um conflito de consumo seja submetido à arbitragem se esta for a opção do consumidor voluntariamente manifestada. Conforme ressalta Claudia Lima Marques, nesse dispositivo encontra-se “a presunção que qualquer cláusula arbitral frente ao consumidor é abusiva e compulsória”, podendo ser admitida “apenas a arbitragem chamada non-binding (ou não obrigatória, pois permite o recurso ao Judiciário se o consumidor não está satisfeito com o laudo)”. 11 Essa posição é certamente a mais favorável ao consumidor, embora existam doutrinadores que admitam a arbitragem voluntária a posteriori do litígio de consumo, que, se escolhida, vinculará as partes após a prolação da sentença arbitral. 12

Existe outra válida preocupação envolvendo arbitragens em lides de consumo que merece destaque. Além do custo muitas vezes impeditivo 13 , deve-se considerar a “possibilidade de a arbitragem se transformar em meio de opressão do consumidor pelo fornecedor”. 14 No direito comparado, fala-se em efeito dos jogadores repetitivos (repeat players effect ou repeated-player issue), resultante da influência derivada da soma de regras informais, de falta de diretrizes e da definitividade das decisões arbitrais que muitas vezes favorecerem o fornecedor.

Atribui-se essa reconhecida tendência, em grande parte, ao seu papel importante como um participante frequente nos Tribunais Arbitrais. Richard Alderman ensina que o termo “jogador repetido” vem do trabalho seminal de Mark Galanter 15 , cuja tese era bastante simples: jogadores-repetidos com ativos substanciais podem usar o sistema legal em sua vantagem. Observou-se a capacidade dos “ricos”, como jogadores-repetidos, manipularem o sistema legal para otimizar os resultados de longo prazo, de modo que aqueles com uma maior participação no resultado futuro do litígio irão tentar otimizar os resultados de longo prazo. 16 O efeito “jogador-repetido” parece ainda mais proeminente na arbitragem. 17

Daí que a menção de Claudia Lima Marques, no sentido de se permitir o recurso ao Judiciário se o consumidor não restar satisfeito com a sentença arbitral, é uma forma de afastar esse risco, ainda que isso implique no afastamento da vinculação e da compulsoriedade imediatas da decisão arbitral.

Outras experiências podem servir como inspiração para uma maior adesão às práticas alternativas adequadas de resolução de conflitos de consumo. Em Portugal, as empresas tentam evitar, em regra, a inclusão de cláusulas contratuais estabelecendo meios alternativos para a resolução de conflitos. Em primeiro lugar porque elas vinculam apenas os fornecedores e são facultativas aos consumidores. Em segundo lugar porque são estes, os consumidores, os principais interessados na resolução de litígios por essa via, pois não dispõem de uma alternativa eficaz para fazer valer o seu direito. 18 A arbitragem, já reportou a OECD, é amplamente considerada como uma alternativa de baixo custo para a resolução eficiente de litígios de consumo, especialmente de litígios transfronteiriços. 19

A arbitragem coletiva, por sua vez, resolve o problema dos custos de acesso a esse tipo de procedimento e pode beneficiar um sem número de consumidores simultaneamente. Iniciada nos Estados Unidos, por iniciativa das próprias Câmaras Arbitrais, a arbitragem coletiva é indicada como uma tendência de futuro. Em alguns países existem procedimentos disponíveis para permitir que arbitragens coletivas sejam propostas por grupos de particulares que sofreram danos semelhantes em resultado das ações ilícitas de determinado fornecedor.

Esses tipos de procedimentos são particularmente úteis quando um grande número de consumidores sofre pequenas perdas individuais, mas, como revela Gidi, a arbitragem coletiva é assunto extremamente complexo, que está começando a se desenvolver nos Estados Unidos depois de vários anos de conflitos jurisprudenciais e doutrinários. 20 Nesses casos, embora o custo para cada consumidor individual possa ser pequeno, o custo agregado e o impacto no bem-estar do consumidor é grande. Esses procedimentos podem desempenhar um papel importante ao abordar essas falhas de mercado e fornecer, aos consumidores, acesso a recursos nos casos em que ele não teria um incentivo para agir individualmente.

Conforme pondera Richard Alderman, do ponto de vista filosófico, é difícil encontrar a falha no conceito da arbitragem como uma alternativa ao litígio judicial. As partes devem ser livres para negociar a maneira pela qual os litígios serão resolvidos. Partes comerciais há muito tempo reconheceram o benefício de ter um árbitro experiente ao invés de um júri leigo para resolver uma disputa. Ninguém pode se opor a um sistema de resolução de litígios que geralmente é mais barato 21 , mais eficiente e mais flexível. 22

No entanto, alguns aspectos ruins devem ser sopesados. Entre eles, o uso generalizado de arbitragem retira dos tribunais o poder de implementação do direito do consumidor. O resultado observado nos Estados Unidos é um sistema de resolução de disputas sem nenhum precedente ou stare decisis 23 e sem capacidade para criar ou modificar o common law. 24 Finalmente, talvez o mais relevante seja que na maioria dos contratos de consumo a disposição que impõe a arbitragem também suprime do consumidor a liberdade de optar por litigar coletivamente. 25

A constatação repetida em vários precedentes norte-americanos de que “a alternativa realista para uma ação coletiva não é de dezessete milhões de ações individuais, mas de zero ações individuais, já que apenas um lunático ou um fanático processa por trinta dólares” 26 , é observada no Brasil. Há um expressivo volume de danos de pequena expressão econômica individual que não são reclamados judicialmente, gerando prejuízos à grande massa de consumidores e, consequentemente, lucros aos fornecedores desleais.

Os recursos financeiros necessários e o tempo investidos em resoluções de conflitos de consumo muitas vezes não justificam, sob a ótica da relação custo e benefício, o esforço do consumidor, especialmente tratando-se de transações de pequena repercussão econômica. Não raras vezes opta-se pelo descarte e a recompra do produto ou uma nova contratação do serviço ao invés da tentativa de resolução do problema de consumo. Os impactos negativos dessa escolha são inegáveis, inclusive no que concerne à preservação dos recursos ambientais. O alcance da reparação individual não se revelou, até o momento, suficientemente amplo para gerar mudanças efetivas de comportamento ou implicar medidas concretas e eficazes de prevenção de danos. Daí a relevância de investimentos na tutela coletiva dos consumidores, seja judicial ou extrajudicialmente.

De qualquer forma, a efetividade do litígio de massa está diretamente relacionada à capacidade do órgão, entidade ou pessoa legitimada à propositura, à condução e ao fomento da ação ou da arbitragem coletiva. A ausência de condições técnicas ou de instrumentos para a persecução do direito reclamado durante as fases de tramitação do procedimento pode prejudicar (até inviabilizar) o seu resultado útil.

As competições de arbitragem que se popularizam entre as Escolas de Direito do País cumprem uma função de extrema importância na propagação da cultura da resolução de conflitos por meios alternativos adequados. 27 Um dos resultados mais favoráveis dessas competições é a preparação e a qualificação de profissionais habilitados para atuar nesse setor, nacional e internacionalmente. Na medida em que cresce a demanda por tais serviços, aumentam os investimentos na estruturação de tribunais arbitrais. A arbitragem é, inegavelmente, uma aliada da prestação jurisdicional, contribui para o desafogamento do Poder Judiciário e constitui uma forma adequada e célere de resolução de conflitos.

3.1.2. Mediação: a nova lei brasileira e o modelo da União Europeia

A mediação consiste na atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. 28 Nos termos da Lei 13.140/2015, a mediação é orientada pelos princípios da imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.

O comparecimento a uma sessão de mediação é obrigatório somente na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, mas, uma vez presente, ninguém é obrigado a permanecer na reunião. O procedimento pode versar sobre todo o conflito ou parte dele e, ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação por meio de requerimento de suspensão do procedimento por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.

Os avanços observados no âmbito do Direito da União Europeia são fonte de inspiração também para o ordenamento jurídico brasileiro. Os temas lá debatidos também são latentes no nosso território, o que motiva a sua análise de modo detido. A partir da observação da experiência da União Europeia, que possui um dos sistemas de defesa do consumidor mais avançados do mundo, é possível extrair algumas lições também para o direito brasileiro. A Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, dispõe sobre a resolução alternativa de litígios de consumo 29 visando assegurar o acesso a formas simples, eficazes, céleres e econômicas de resolução de litígios nacionais e transfronteiriços resultantes de contratos de venda ou de serviços nos países integrantes do bloco. Objetiva-se, com isso, aumentar a confiança dos consumidores 30 e fomentar o mercado interno.

Instrumentos tecnológicos e meios facilitados para o diálogo das partes também contribuem para a resolução amistosa de litígios. Nesse sentido, em maio de 2013 instituiu-se na União Europeia o Regulamento (UE) 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho para disciplinar a resolução de litígios de consumo on-line com a implementação de uma plataforma de resolução de litígios on-line (“plataforma de RLL”). A plataforma facilita a resolução de litígios entre consumidores e comerciantes por meio eletrônico e por via extrajudicial, de forma independente, imparcial, transparente, eficaz, célere e justa. Trata-se de um sítio na internet interativo, gratuito e acessível em todas as línguas oficiais das instituições da União Europeia, que centraliza informações e acesso aos centros de resolução extrajudicial de conflitos dos países integrantes da União, assim como na Noruega, na Islândia ou no Listenstaine. 31

Seguindo parcialmente o modelo europeu, a Senacon disponibiliza uma plataforma pública na internet para solução de conflitos de consumo, acessível pelo endereço eletrônico [www.consumidor.gov.br]. O portal Consumidor.gov.br possibilita uma interlocução direta entre consumidores e fornecedores sem qualquer custo, estabelecendo-se um prazo curto de resposta para o fornecedor que opta por se cadastrar. Essa plataforma é monitorada também pelos Procons, Defensorias Públicas, Ministérios Públicos, Tribunais de Justiça e por toda a sociedade. 32 A ferramenta, concebida com base em princípios de transparência e controle social, possibilita a resolução de conflitos de consumo de forma rápida e desburocratizada, em um elevado número de situações. 33 Essas mesmas ferramentas alternativas de resolução de conflitos cumprem uma segunda função, que é a de informar aos consumidores a postura habitual dos fornecedores frente às reclamações de outros clientes. 34

Essa forma alternativa de resolução de conflitos tem, também, pontos negativos. O maior deles é a falta de transparência e o inconveniente de não se formar jurisprudência. Aponta a doutrina que “o litígio também cria uma certa clareza sobre o Direito”, de tal forma que “para a previsibilidade dos casos futuros, tais meios não são a melhor alternativa. Isso vemos, por exemplo, em alguns Estados-membros da União Europeia, como a Itália, onde há uma instituição de mediação para todos os contratos bancários. Lá, o desenvolvimento dessa matéria jurídica já não é o mesmo que antes”. 35 A falta de elucidação da compreensão jurisdicional sobre determinado tema não deve, contudo, mitigar a relevância ou a busca por métodos alternativos e adequados de resolução de conflitos, sobretudo nos casos de menor expressão ou reduzido interesse público.

3.1.3. Conciliação

A conciliação é, possivelmente, a forma mais célere e menos custosa de resolução de conflitos. No Brasil a fase conciliatória tem sido incentivada pelo Poder Judiciário por meio de investimentos em treinamento de pessoal e estruturação de centros conciliatórios qualificados. Desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 a conciliação tornou-se etapa obrigatória nas lides submetidas à apreciação judicial, sendo dispensada apenas em situações específicas. 36

A composição amigável dos litígios não é uma preocupação exclusivamente nacional. No Estados Unidos, por exemplo, é expressivo o número de demandas judiciais resolvidas por meio da transação, inclusive em matéria criminal. Atribui-se essa elevada percentagem à tentativa de mitigação de riscos por ambos os polos litigantes. Conforme concluiu John Gould após examinar como indivíduos engajados em ações civis se comportarão, “descobriu-se que um componente crítico na motivação de tais indivíduos para resolver fora do tribunal é concordar com as probabilidades da ação do tribunal”, de tal forma que “as probabilidades reais afetam os termos do acordo, mas não afetam a ‘otimalidade’ de um acordo extrajudicial. Esta conclusão vale para qualquer função de utilidade avessa ao risco e para qualquer nível de riqueza dos indivíduos”. 37

A prática forense releva que uma avaliação adequada dos riscos da demanda é o primeiro passo para se atingir uma composição amigável. A precisa avaliação dos riscos envolvidos e da tendência de julgamento são fatores muito relevantes para a antecipação da resolução do litígio. Um elevado grau de certeza quanto ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, ou seja, a existência de segurança jurídica sobre a matéria, contribui sobremaneira para essa avaliação. O diálogo franco entre os patronos e a compreensão pelas partes dos fatores que podem influir na decisão judicial são determinantes para a celebração de acordos. Por outro lado, a instabilidade e a volatilidade das decisões judiciais, a ausência ou a inobservância de um sistema de precedentes 38 e a falta de capacitação dos profissionais para conduzir as tratativas amistosas produzem o efeito contrário: dificultam as composições e incentivam a perpetuação do litígio e a interposição de recursos até a ulterior deliberação judicial.

Outras técnicas de resolução alternativa de conflitos também visam contribuir para se atingir uma composição amigável das partes. Uma delas consiste na formação de mini-trials, ou minijulgamentos, por meio dos quais um terceiro, neutro, é chamado para emitir uma opinião técnica sobre o caso, antecipando uma possível decisão judicial. As suas considerações são então sopesadas pelas partes envolvidas, contribuindo para a pacificação do conflito por meio da composição. 39 Essa técnica pode ser implementada mesmo no curso de uma lide judicial, cuidando-se apenas para que o juiz que analisará o caso, antecipando uma possível conclusão, não seja o mesmo prolator da sentença, caso não se atinja a resolução amigável do conflito.

No âmbito dos contratos de longa duração, por sua vez, começam a surgir conselhos técnicos de resolução de conflitos (disputes resolution boards 40 ) que atuam desde o início da execução do contrato. Os seus membros, especialistas independentes, acompanham toda a execução do contrato e interferem no seu cumprimento resolvendo dúvidas e apreciando controvérsias visando à preservação do vínculo contratual entre as partes. A atuação do Comitê é tanto preventiva de litígios quanto resolutiva. No Brasil, um dispute resolution board foi introduzido, por exemplo, nos contratos para a expansão do metrô de São Paulo, em 2003, obras financiadas pelo Banco Mundial. 41 A prevenção do litígio deve ser fomentada especialmente nas relações contratuais que tendem a se prolongar no tempo, sobretudo nos contratos de longa duração ou nos contratos de execução diferida.

O tempo investido pelo consumidor na resolução de conflitos beneficia todo o mercado, fortalecendo todo o sistema de defesa dos direitos dos consumidores, na medida em que impõe aos fornecedores a observância da lei. A reiteração das reclamações, direta ou indiretamente, conduz ao reaparelhamento ou à adequação dos processos produtivos, resultando inclusive na prevenção de novos danos.

3.1.4. Ombudsmen

A figura do ombudsman (no plural, ombudsmen) remete parcialmente ao que é conhecido no Brasil como o Ouvidor, mas o seu papel é, na verdade, muito mais amplo do que a atuação habitual de uma Ouvidoria.

Os ombudsmen atuam de diferentes maneiras em cada país e instituição, tanto que essa nomenclatura pode ser usada para designar uma única pessoa ou mesmo uma comissão estruturada. A multiplicidade de formas que essa estrutura pode adotar dificulta a elaboração de um conceito unificado. A função tradicional no setor público é de solucionar reclamações, promovendo um controle do poder executivo ou administrativo e assegurando a responsabilização (accountability) nas relações público-privadas, mas o seu propósito principal é de aprimoramento dessas relações. 42

No Brasil, a Lei 13.460/2017, que dispõe sobre a participação, a proteção e a defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, ressalta a relevância da instalação de ouvidorias nos órgãos e entidades públicos para garantir aos usuários a possibilidade de manifestação de reclamações, mas não as torna obrigatórias. Exige-se apenas que sejam colocados à disposição dos usuários formulários simplificados e de fácil compreensão para a apresentação de requerimentos. 43 A ausência de uma autoridade específica para tratamento e gestão dessas reclamações, contudo, é contraproducente.

Algumas iniciativas legislativas buscaram impor a instalação de ouvidorias mesmo ao setor privado. É o caso, por exemplo, do Projeto de Lei 342/2007 que tramitou perante a Câmara dos Deputados e foi arquivado. Entendeu-se, naquele momento, que a imposição seria incompatível com o princípio da livre-iniciativa (arts. , IV; , XIII, e 170 da CRFB). 44

São inegáveis, sob outra ótica, os benefícios resultantes do trabalho dos ouvidores e ombudsmen no que concerne à prevenção e à resolução de litígios. Em alguns países, a função do ombudsman pode contemplar até mesmo a intervenção em demandas individuais, a instauração de ações coletivas, o oferecimento de orientação jurídica aos reclamantes e a atuação como especialista (expert) ou como amicus curiae em medidas judiciais. A maioria dos organismos especializados, todavia, tem competência apenas para fazer recomendações às partes, sem efeitos vinculantes. 45 Diversos países integrantes da União Europeia atribuem aos ombudsmen a competência para propor projetos de lei e de regulamentos setoriais. 46

A amplitude e a relevância do trabalho do ombudsman é crescente. Esse novo personagem – especializado e imparcial – pode contribuir significativamente para a defesa dos consumidores nos setores público ou privado. O conhecimento técnico aliado a um espírito mediador e a instrumentos eficazes de resolução de conflitos constitui uma alternativa adequada para a gestão e a prevenção de litígios. Diversos exemplos de sucesso das ouvidorias estão se multiplicando no País. O município de Ilhabela, em São Paulo, por exemplo, instituiu um canal de comunicação com a população por meio de uma plataforma digital, acessível pela internet inclusive por um aplicativo de celular. Chamado “eOuve”, o canal (que já é utilizado por diversas outras prefeituras do estado de São Paulo) visa o aprimoramento da gestão pública com a participação do cidadão.

A concentração de informações sobre os problemas relatados pelos usuários e consumidores permite ao ombudsman uma visão panorâmica que possibilitará ajustes corretivos muito mais eficazes. Quando a estrutura organizacional é observada apenas parcial ou pontualmente, as soluções tendem a ser incompletas ou inadequadas. O ombudsman atua como um grande observador a quem devem ser atribuídos poderes de ingerência administrativo-organizacional por meio de recomendações. A sua participação dentro de uma empresa ou de uma estrutura organizacional revela a preocupação dos seus dirigentes com o aprimoramento dos serviços prestados, e a implementação sistemática das suas recomendações constitui um elemento importante de prevenção de litígios.

3.1.5. O papel das Agências Reguladoras no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor consagrou tanto a via judicial (fundada na garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário – art. , XXXV, CRFB) quanto a via administrativa para a defesa dos direitos subjetivos dos consumidores, contemplando três tipos de tutela: administrativa, civil e penal. 47 A diferenciação dessas três esferas, todavia, nem sempre é clara.

O art. 55, § 1º, do CDC estabelece que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias”. 48

Com efeito, cabe à Administração Pública, por intermédio de seus órgãos e entidades, promover a defesa do consumidor por meio da adoção de providências administrativas estabelecidas no próprio CDC. 49 O art. 105 da Lei 8.078/1990 enumera genericamente a composição do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), que é integrado por órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, assim como pelas entidades privadas de defesa do consumidor. 50 Essa estrutura jurídico-administrativa é coordenada pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e, desde 2012 51 , por intermédio da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon). 52

Para dar maior efetividade à defesa administrativa do consumidor, diversas Coordenadorias foram instituídas nos Estados e em parte dos municípios brasileiros. Assim, a fiscalização das relações de consumo é exercida em todo o território nacional pela Senacon, pelos órgãos federais integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pelos órgãos conveniados com a Secretaria e pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor criados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, em suas respectivas áreas de atuação e competência (art. , Decreto 2.181, de 20 de março de 1997). 53

A inobservância da legislação protetiva ao consumidor sujeita o fornecedor às penalidades de multa, apreensão ou inutilização do produto, cassação do registro do produto junto ao órgão competente, proibição de fabricação, suspensão de fornecimento de produtos ou serviços, suspensão temporária de atividade, revogação de concessão ou permissão de uso, cassação de licença do estabelecimento ou de atividade, interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade, ou, ainda, intervenção administrativa. Se a infração consistir na promoção de publicidade enganosa ou abusiva, além das penalidades já mencionadas pode ser imposta a obrigação de realização de contrapropaganda (arts. 56 e seguintes da Lei 8.078/1990 54 e arts. 18 e seguintes do Decreto 2.181, de 20 de março de 1997 55 ).

Essas sanções administrativas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, e não afastam eventuais medidas judiciais de natureza cível ou penal decorrentes da mesma conduta (art. 56, parágrafo único, Lei 8.078/1990). Para a imposição da pena e sua gradação, são consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes do caso concreto e os antecedentes do infrator. 56

Ocorre que nem sempre tais iniciativas são suficientes, até mesmo porque focam, precipuamente, na imposição de sanções, ao invés da prevenção de danos. Lamentavelmente a limitação quantitativa legal às multas que podem ser impostas aos fornecedores pela via administrativa (art. 57, parágrafo único, CDC) mitiga a efetividade da tutela administrativa dos consumidores, uma vez que as práticas abusivas muitas vezes representam expressivo retorno financeiro que supera muitas vezes o limite legal da sanção. A estipulação legal de um valor máximo atua, nesses casos, como indevido incentivo à perpetuação da prática abusiva.

Uma alternativa às sanções pecuniárias, sobretudo porque o custo delas é repassado ao consumidor na cadeia produtiva, é a técnica de naming and shaming. Essa metodologia de repressão de práticas abusivas, ilícitos civis ou criminais 57 , busca atribuir um juízo negativo e socialmente inaceitável a determinada conduta. A sanção corresponde à redução do prestígio da empresa e contribui para a prevenção do ilícito devido ao caráter educativo àqueles que tomam conhecimento dos fatos. A internet e os meios de comunicação em geral têm sido os instrumentos para a persecução desse objetivo até que, em última análise, o alvo da campanha de shaming modifique a sua conduta voluntariamente ou devido à impossibilidade de manutenção da atividade pelo expressivo prejuízo à sua reputação. Diferentemente das sanções pecuniárias, a perda de credibilidade não é facilmente repassada aos clientes. A noção de shame não é nova 58 ou desconhecida pelo Direito. A sanção de imposição de contrapropaganda cominada ao fornecedor que incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva é um dos seus primeiros exemplos no ordenamento jurídico brasileiro (arts. 56, XII, e 60 do CDC) 59 .

A prática forense revela que é grande a quantidade de empresários que desconhecem a real abrangência das normas jurídicas de proteção ao consumidor e, também em razão disso, não implementam suficientemente medidas preventivas. Além de um déficit educacional, há um relevante distanciamento entre as práticas habituais do mercado e os direitos consagrados na Constituição e na legislação infraconstitucional.

No âmbito do Sistema de Proteção e Defesa do Consumidor, a criação de órgãos específicos não exclui, de modo algum, a competência das autarquias federais e demais órgãos da administração pública indireta para esse fim. No entanto, nota-se um distanciamento da atuação das agências reguladoras em relação à defesa do consumidor. Entre os diversos órgãos que indiretamente exercem atribuições de defesa do consumidor é possível citar o Banco Central do Brasil, ao regular os serviços bancários, a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), ao editar condições e cláusulas obrigatórias de seguros, o Instituto de Pesos e Medidas (IPEM) etc. 60 Cabe, por exemplo, ao Banco Central do Brasil (BACEN), o dever legal de apurar irregularidades e aplicar as sanções administrativas (sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas – art. 56, caput, CDC) a fim de que as normas de proteção dos consumidores das relações bancárias sejam aplicadas e repercutam no avanço social almejado pela Política Nacional das Relações de Consumo. 61

Conforme lecionam os autores do anteprojeto de lei que culminou no Código de Defesa do Consumidor, pode ocorrer que a destinação principal de determinado órgão não seja voltada para a defesa do consumidor, mas indiretamente sua atuação e decisões têm reflexos importantes nas relações de consumo. 62 Esse fator deve ser sopeado na atuação das agências reguladoras 63 que, tal como o Estado, também estão obrigadas a promover a defesa dos interesses dos consumidores.

As agências reguladoras incluem entre as suas atribuições, “de modo mais ou menos expresso”, conforme pontua Bruno Miragem 64 , a consideração dos interesses dos consumidores na regulação da atividade econômica objeto de sua atuação. O interesse público na regulação do mercado conclama, também, a observância dos legítimos interesses dos consumidores. Ainda assim, a experiência revela um grande hiato entre as normas editadas pelas agências reguladoras e a efetiva proteção dos agentes econômicos mais vulneráveis, ou seja, os consumidores.

Uma das razões para isso, segundo Ernesto Dal Bó, é o fato de que muitos reguladores vêm da indústria, ou acabam por lá, o que contribui para a parcialidade (ou predisposição) das decisões reguladoras. Por exemplo, os diretores responsáveis pela definição das políticas de saúde do governo podem acabar assumindo empregos com empresas privadas de saúde, os funcionários fiscais podem se tornar advogados tributaristas etc. A lista de possíveis movimentos do setor público para os setores privados (e vice-versa) é, de fato, longa. 65 Economistas norte-americanos denominam essa tendência de revolving doors phenomenon ou Regulatory Capture, em tradução livre para o português seria o fenômeno das portas giratórias ou a Teoria da Captura.

A teoria da captura, ensina Leandro Alexi Franco, tem suas bases teóricas na obra de George Stigler, intitulada The Theory of Economic Regulation. Segundo Stigler, a regulação é adquirida e desenhada em benefício da indústria, por meio de um sistema político aplicado como instrumento para a realização dos desejos de grupos de interesses organizados: “é o que Stigler identifica como demanda por regulação, ou, em outras palavras, um mercado por regulação; grupos mais organizados e com maior poder de barganha exercem influência e pressão sobre o Estado”. 66

A realidade da atuação das agências reguladoras no Brasil distancia-se sobremaneira do elevado nível de proteção que se poderia esperar a partir do texto constitucional. Parte do problema é o fato de que os cargos mais elevados na direção das autarquias federais no Brasil são, geralmente, atribuídos a pessoas oriundas do mercado regulado ou para o qual retornarão após um breve período de quarentena. 67 Claudia Lima Marques, em uma análise da defesa do consumidor no Brasil, consignou que “se algo há que mudar é o fato das agências considerarem-se imunes ao mandamento do Art. , XXXII, da CF/1988 de elas também, como parte do Estado, promoverem a defesa do consumidor nos mercados que regulam (art. 170, V da CF/1988)”. 68 Conforme também adverte Bruno Miragem, “a atuação pífia da maioria das agências e demais entes reguladores e supervisores de serviços públicos e certos setores da atividade econômica explica em parte o grau de litigiosidade em certos serviços no mercado de consumo”. 69

Caso as regras emitidas pela autoridade reguladora (que são vinculantes nas relações de consumo por força do disposto no art. do CDC) fossem mais adequadas, claras, transparentes e equânimes, o equilíbrio das relações de consumo seria muito mais facilmente atingido. Não é isso o que ocorre na prática, lamentavelmente. É enorme a profusão de regras desconhecidas pelos consumidores, inclusive as que os beneficiam, o que constitui mais uma das várias vantagens dos fornecedores. 70 Com efeito, “é a ausência do Estado Regulador que reforça o papel e a esperança do consumidor no Estado Juiz. Uma ampla revisão da atividade regulatória do Estado e suas ligações com o direito do consumidor é essencial. Mais regulação de qualidade, resulta na redução de litígios”. 71 Regras claras, exequíveis, equilibradas podem evitar a demanda judicial, ao passo que a sua falta contribui para aumentar os níveis de litigiosidade no país.

Novamente a experiência do Direito Comparado pode servir como norte, como elemento de inspiração para o aprimoramento dos institutos jurídicos brasileiros. O modelo adotado pela União Europeia no Regulamento (CE) 261/2004, que estabelece critérios uniformes para indenizar o tempo perdido pelo consumidor de transporte aéreo preterido 72 , poderia ser implementado em diversos setores regulados também no Brasil. O estabelecimento de critérios indenizatórios claros, acessíveis aos consumidores de forma desburocratizada, contribuiria para o desafogamento do Poder Judiciário e serviria como incentivo ao aprimoramento das redes de atendimento aos consumidores.

No Brasil, ao instituir a Resolução 632, de 7 de março de 2014, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC 73 , a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel estabelece alguns limites temporais para atendimento aos consumidores, tais como o tempo máximo para o contato direto com o atendente, quando essa opção for selecionada ou quando da transferência entre atendentes, deve ser de até 60 (sessenta) segundos. Em que pese descumprimento de tais disposições possa implicar em sanções administrativas e penais 74 , lamenta-se a ausência de uma sistematização da forma de compensação dos danos ocasionados aos consumidores. O expediente, semelhante ao utilizado no âmbito da União Europeia, além de compensar os prejuízos ocasionados aos usuários, serviria como incentivo a investimentos na rede de atendimentos e na prevenção de danos aos consumidores.

O incentivo ao desenvolvimento de instrumentos tecnológicos e meios facilitados para a resolução de conflitos com os agentes regulados, a exemplo da plataforma on-line para resolução amistosa de litígios instituída pela União Europeia com o Regulamento 524/2013 75 , também é uma forma de contribuir para a preservação do tempo do consumidor e a superação do menosprezo planejado nos mercados. A inexistência de canais eficientes para a comunicação do consumidor com o fornecedor de serviços constitui um imenso obstáculo à resolução dos conflitos e gera, inevitavelmente, perda de tempo.

A existência de falhas estruturais inerentes aos mercados torna essencial o papel da regulação para o seu desenvolvimento. Todavia, é preciso repensar o modelo brasileiro de atuação das agências reguladoras, principalmente a falta de engajamento dentro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, para que se consiga, de fato, atingir o patamar de proteção e defesa dos vulneráveis que pressupõe o texto constitucional. Como enuncia Ihering, da abertura ao encerramento de um dos seus mais famosos escritos, “o fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta”, “a vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos” e “no momento em que o direito renuncia à luta, ele renuncia a si mesmo”. 76

3.1.6. A proteção dos consumidores em face do processo de globalização

A globalização é um processo – geralmente associado à queda do muro de Berlim e à invenção da world wide web 77 – ainda em andamento e sem perspectivas de contenção ou retração. Os seus efeitos ultrapassam as fronteiras nacionais e atingem a todos, indiscriminadamente. Por muito tempo os juristas contentaram-se com a análise de temas insulares, mas, contemporaneamente, são raros os temas de interesse exclusivamente local, especialmente tratando-se do direito do consumidor. Por essa razão, Zweigert e Kötz afirmam que um estudo que se limite aos fenômenos que exsurgem apenas dentro das suas fronteiras nacionais não merece ser chamado de ciência. 78

A informacionalização e a globalização, determinadas pelas redes de riqueza, tecnologia e poder, possibilitaram a melhoria da capacidade produtiva, da criatividade cultural e do potencial de comunicação humanos 79 , “as tecnologias da informação encolhem o espaço. As diversas ‘teles’ anulam distâncias, desmaterializando os encontros”. 80 A tecnologia da comunicação “encolhe o espaço” e “reduz o tempo” na medida em que conecta diferentes localidades, que agora podem viver ao mesmo tempo e no mesmo local. 81 Os avanços tecnológicos encurtaram as distâncias, permitindo o uso inteligente do tempo, mas, por outro lado, o volume de atividades desempenhadas aumentou exponencialmente, em especial nos grandes centros urbanos.

A globalização é acompanhada de oportunidades e riscos para as pessoas, assim como para a preservação da dignidade da pessoa humana e do meio ambiente. Como resultado, novos desafios para o direito erguem-se no horizonte, já que a mobilidade global e a inovação tecnológica conduziram a novos arranjos transnacionais e relevaram problemas no campo do direito internacional privado. A solução permeia a consolidação de uma estrutura transnacional baseada na direta cooperação judicial e administrativa para lidar com tais questões de direito privado e ambiental. 82

A escassez do tempo do consumidor para as atividades diárias, inclusive para as compras habituais ou recreativas, resultou em um aumento da demanda por meios mais céleres de consumo. As compras pela internet ou por catálogos apresentam-se como uma alternativa para poupar tempo, possibilitando a aquisição de produtos e a contratação de serviços a partir dos lugares mais remotos. 83 A internet, por sua vez, supera as barreiras e as fronteiras nacionais. As compras on-line levam o consumidor diretamente ao fabricante, eliminando com frequência a figura do intermediário – reduz-se o custo, mas aumenta-se a dificuldade de regulação.

As compras on-line implicam outro grave risco: o de discriminação de preços entre consumidores. 84 Uma loja virtual tem condições técnicas de reconhecer clientes, por exemplo, através de cookies 85 , e categorizá-los como sensíveis a preço ou insensíveis a preço. Posteriormente, consegue-se cobrar (presumido) preços mais altos das pessoas categorizadas como insensíveis a preços. 86 Ou seja, o produto é o mesmo, mas o preço é diferenciado dependendo do consumidor que o procura. E essa prática é proibida no Brasil 87 , mas existem inúmeros obstáculos à sua extinção no comércio eletrônico, a começar pela dificuldade de identificação. Um novo instrumento de combate a essa forma de discriminação entre consumidores é a Lei 13.709/2018, publicada em 15/08/2018 e que entrará em vigor em fevereiro de 2020. 88 A nova legislação, inspirada na General Data Protection Regulation – GDPR (Regulamento (UE) 2016/679) 89 na União Europeia, estabelece regras bastante rígidas para o tratamento de dados pessoais 90 , o que inclui desde a coleta até a utilização de quaisquer informações relacionadas à pessoa. 91

Nesse contexto surgem novas figuras, a exemplo do prosumer (prosumidor), termo empregado por Alvin Toffler para designar as pessoas que atuam como consumidores e fornecedores simultaneamente, como uma figura híbrida, ou que faz pequena distinção entre atividades pessoais e profissionais. 92 Essa mistura é possível no mercado digital, no desenvolvimento de ferramentas tecnológicas, no setor de produção de energia elétrica, no uso de impressoras de três dimensões, entre tantos outros. 93 Trata-se de um desafio para o intérprete do Direito, que deve encontrar nas bases do ordenamento jurídico as soluções para os problemas resultantes dessas novas formas de atuação na contemporaneidade.

É possível falar em uma redefinição da noção de consumo,...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072624/3-o-tempo-do-consumidor-e-o-menosprezo-planejado-ed-2019