Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

1. Tradição Jusracionalista: Dano Evitável Como Dano Indireto - Parte I - Parte Histórico-Crítica

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Parte I - Parte histórico-crítica

No período do jusracionalismo (sécs. XVII e XVIII), desenvolveu-se a norma que limita a responsabilidade do devedor inadimplente aos danos diretamente decorrentes da inexecução da obrigação. Nessa norma, estava contida a regra de irressarcibilidade do dano que o próprio lesado poderia ter evitado sofrer. O dano evitável era, então, considerado dano indireto e, portanto, não indenizável.

A regra de limitação da responsabilidade do devedor aos danos diretamente decorrentes da sua inexecução teve a sua formulação acabada apenas em 1804, no texto do Código Civil francês (art. 1231-4), e foi daí recepcionada por diversas outras codificações, entre elas a italiana (art. 1223) e a brasileira (art. 403).

Essa regra, contudo, tem a sua origem no pensamento de três autores: Charles Du Moulin, Jean Domat e, em especial, Robert-Joseph Pothier. Para compreender a relação entre o dano evitável e o dano indireto, é necessário conhecer as lições desses juristas 1 .

1.1. Du Moulin

Da obra de Charles Du Moulin, Tractatus de eo quod interest, são extraíveis três regras que interessam ao desenvolvimento do tema da irressarcibilidade do dano evitável: (i) o fato ou culpa do credor não agrava ou melhora a situação do devedor; (ii) a irressarcibilidade do dano evitável; e (iii) e irressarcibilidade do dano que surge “ex novo casu”.

1.1.1. O fato ou culpa do credor não agrava ou melhora a situação do devedor

Primeiramente, Du Moulin estabelece que o fato ou culpa do credor não agrava nem melhora a situação do devedor. Na sua sistematização, os danos decorrentes da culpa do credor são considerados imprevisíveis e, portanto, não indenizáveis. Ele ilustra esse regramento com três exemplos. O primeiro é o de compra e venda de barris destinados à conservação de cerveja ou cidra, mas o comprador os utiliza para a conservação de vinho. Por não serem aptos para essa finalidade, os barris se rompem. Du Moulin entende que, nesse caso, só o comprador agiu com culpa e, por isso, ele deve responder por todo o dano 2 .

O segundo exemplo é uma variação desse primeiro. A situação é praticamente a mesma, mas, dessa vez, os barris rompidos não eram aptos a conservar nem mesmo cerveja ou cidra. Nesse caso, a culpa do devedor é inegável, pois entregou produto defeituoso. Por outro lado, mais uma vez entende o autor que o comprador agiu culposamente, pois os barris se romperam com a conservação de vinho, produto para o qual eles não eram apropriados. Se fossem aplicadas as regras de compensação de culpa, o comprador não deveria ter direito a indenização, pois a sua culpa excluiria a culpa do vendedor. Contudo, Du Moulin afirma que, apesar de o comprador estar em culpa, essa sua culpa não deveria piorar nem melhorar a situação do devedor. Portanto, o vendedor deve responder pelo perigo expressa ou implicitamente previsto à época de celebração do contrato, isto é, pelo valor da cerveja ou da cidra que o comprador teria normalmente posto nos barris 3 .

Em seguida, Du Moulin propõe um terceiro exemplo: uma pessoa tem duas casas de tamanhos diferentes e compra vigas para reformar ou escorar a menor delas. Contudo, o comprador muda de ideia, utiliza as vigas na casa maior e essa vem posteriormente a demoronar. Caso as vigas fossem defeituosas, de modo que elas não suportassem nem mesmo o peso da casa menor, Du Moulin questiona se o vendedor deve responder integralmente pelos prejuízos decorrentes do desmoronamento da casa maior e, em caso negativo, qual a medida da sua responsabilidade. Mais uma vez, Du Moulin conclui que o vendedor, porque inadimpliu culposamente o contrato, deve responder pelos danos daí decorrentes, mas apenas até o limite dos prováveis prejuízos resultantes do desmoronamento da casa menor, pois apenas esse dano foi previsto e tacitamente aceito 4 .

1.1.2. Irressarcibilidade do dano evitável

Uma segunda regra presente na obra de Du Moulin é a de que não devem ser reparados os danos que o lesado poderia ter evitado. Essa regra é refletida no título do § 64 da sua obra: “não está contido na razão do dano, aquele que podia ser evitado” (“non habetur ratio damni, quod vitari potuit”). Nos §§ 63 e 64, Du Moulin apresenta exemplo envolvendo, mais uma vez, a compra e venda de vigas defeituosas para a reforma de uma casa. O edifício então desmorona durante a obra, destruindo os móveis que o proprietário tinha deixado dentro da casa. Levantada a questão sobre a extensão da responsabilidade do vendedor, Du Moulin responde que a sua culpa, que vendeu vigas defeituosas, é conditio sine quanon de todo o dano, mas que ele deve responder apenas pelos danos referentes ao desmoronamento do edifício em si, e não por aquele ligado à destruição dos móveis 5 .

Du Moulin fundamenta essa solução com os seguintes argumentos: 1) apesar de se tratar de uma “consequência imediata, não é uma consequência necessária” do desmoronamento da casa; 2) o perigo de destruição dos móveis não havia sido previsto pelo vendedor, mas apenas o de desmoronamento da casa; 3) a destruição dos móveis deve ser imputada ao próprio comprador, pois eles podiam e deviam ter sido retirados da casa, mas não o foram, tendo sido expostos a risco que poderia ter sido evitado; 4) essa é a mesma conclusão a que se chega por meio das normas da actio empti. Uma vez expostas todas as razões, Du Moulin afirma que as principais são as duas últimas. Por fim, faz o autor a ressalva de que a solução seria outra se a casa desmoronasse apenas depois de finda a reforma e com ela já habitada, pois, nesse caso, o vendedor responderia pela casa e pelos móveis nela contidos 6 .

Lilian San Martín Neira resume essa lição de Du Moulin afirmando que, na primeira hipótese, de desmoronamento da casa durante a obra, o dano decorrente da destruição dos móveis não é indenizável, porque não os retirar da casa constitui culpa do comprador, o que exclui a responsabilidade do vendedor. Então, complementa a autora, o dano não seria ressarcível, porque ele era “um ‘dano evitável’, desnecessário.” 7

Com essa interpretação, Lilian Neira parece concluir que as ideias de dano evitável pelo credor e dano desnecessário seriam equivalentes. Essa posição enfrenta, contudo, obstáculo. Note-se que, entre os argumentos que o levam a concluir pela irresponsabilidade do vendedor pela destruição dos móveis, Du Moulin separa, de um lado, o fundamento de que a destruição desses móveis não era consequência necessária do inadimplemento; e, de outro, que a sua destruição podia e devia ter sido evitada pelo credor, porque ele podia e devia tê-los retirado da casa. Essa posição de Neira deve ter sido influenciada pelo fato de que, posteriormente (a partir de Pothier, especialmente), a noção de dano desnecessário passou a ser por vezes utilizada para designar também a ideia de dano evitável pelo credor lesado.

1.1.3. Irressarcibilidade do dano que surge “ex novo casu”

A terceira lição apresentada é a de irressarcibilidade do dano, que, apesar de decorrente de evento danoso inicial imputável a terceiro, é gerado apenas pelo concurso de fato novo (“ex novo casu”). Em Du Moulin já estão presentes os fundamentos da causalidade como critério de delimitação da responsabilidade do devedor. Ela já aparece no início da obra Tractatus de eo quod interest, quando é abordada a ideia de “causa ergo proxima”, segundo a qual, nos casos de entrega de coisa defeituosa (caso incerto) 8 , a “causa proxima” da indenização não era apenas a coisa em si mesma, mas o risco que expressa ou implicitamente se tinha assumido na celebração do contrato. No exemplo das vigas defeituosas, Du Moulin afirma que o risco que o vendedor assumiu não é relativo às vigas em si mesmas, mas sim aos efeitos que elas podem ter sobre a casa do comprador, implicando a sua responsabilização por tudo aquilo que perecesse em relação a ela. Todo esse raciocínio era sintetizado da seguinte forma: quando fosse caso incerto (casos de entrega de coisa defeituosa), o devedor seria responsável por “todo prejuízo justo, verdadeiro, próximo, não remoto” 9 .

Não obstante, a passagem mais citada de Du Moulin, ao se tratar de causalidade, encontra-se no § 179, em que são abordados os temas: “o fato do credor não agrava a obrigação” e “interesse remoto” não é ressarcido nem mesmo em caso de inexecução dolosa. Nesse parágrafo, Du Moulin cita primeiramente um caso em que o locatário de uma casa a incendeia culposamente. Segundo o autor, o locatário não responderia pelos danos sofridos pelo proprietário em decorrência de contrato de compra e venda da casa, celebrado depois do contrato de aluguel, porque esse dano era imprevisível para o locatário. Contudo, complementa Du Moulin, essa regra não se aplicaria se o inquilino tivesse agido dolosamente, pois, nesse caso, ele responderia por “todo o prejuízo” decorrente do seu dolo, desde que ele seja uma consequência próxima. Ele não responderia, portanto, por dano posterior que decorresse de um “novo fato” (ex novo casu), ainda que essa consequência não ocorresse sem o dolo (ou seja, ainda que o dolo fosse condição para esse dano mais distante), “porque ele é um dano remoto que não é considerado” 10 .

Já aqui se vê o germe da contraposição que não só reaparece nos autores analisados a seguir como perdura até os dias de hoje, na Codificação civil francesa, por exemplo. De um lado, em caso de inexecução por simples culpa, a responsabilidade do inadimplente está limitada à previsibilidade do dano. De outro, em caso de inexecução dolosa, o inadimplente responde por todo o dano resultante do evento danoso, desde que seja próximo, sendo excluídos os danos remotos, isto é, os decorrentes de fato novo (ex novo casu).

1.2. Domat

Em sua obra “As leis civis na sua ordem natural”, Jean Domat trabalhou com especial atenção a questão da extensão da responsabilidade do devedor, utilizando-se das mesmas bases, critério e exemplos referidos por Du Moulin. Apesar de tratar do dano evitável, Domat não deixa evidente a sua consequente irressarcibilidade nem a relação desse critério com o regramento geral por ele proposto para delimitar a responsabilidade do devedor pelos danos decorrentes de sua inexecução.

O tratamento do dano evitável é encontrado em seção da obra dedicada às perdas e danos (dommages & intérêts), as quais correspondem, segundo Domat, à indenização a que estão obrigadas as pessoas, em razão de algum dano 11 . Em relação a esse tema, Domat apresenta três problemáticas: a determinação de se as perdas e danos são devidas, em que elas consistem e a sua estimativa. A primeira delas é de compreensão mais evidente, ligada à verificação dos pressupostos da responsabilidade.

A segunda corresponde a identificar, diante de uma diversidade de danos decorrentes de fato imputável a uma pessoa, aqueles que devem ser suportados por ela e aqueles que não devem 12 . A apreciação da irressarcibilidade do dano evitável é inserida especialmente nessa segunda problemática.

E a terceira corresponde a determinar a estimativa das perdas e danos. Segundo Domat, entre as três, essa a única questão de fato 13 . Apesar disso, Domat nela incluía avaliações jurídicas. Entre outras, por exemplo, o aspecto da “prudência do juiz”, que o autorizaria a levar em conta circunstâncias do caso concreto que poderiam influir no julgamento do valor da indenização, como a consideração da intenção das partes envolvidas na ocorrência de um dano 14 .

1.2.1. A delimitação das “perdas e danos”

Jean Domat já apresentava o problema da necessidade de identificação de limites à responsabilidade do devedor inadimplente, pelos danos decorrentes da sua inexecução, de maneira parecida como ele é hoje enunciado nas obras de direito civil 15 . No preâmbulo do título em que o tema é tratado, Domat afirma a possibilidade de haver dificuldades merecedoras de regramentos “em relação aos eventos que podem se seguir ao fato daquele a quem se imputa o dano”, porque comumente ocorre a situação em que, de apenas um fato, surge “uma série de consequências e de eventos que causam diversos danos”.

1.2.1.1. Exposição conceitual

Para resolver essa problemática, Jean Domat estabelecia a seguinte distinção: ou o fato (máxime: inexecução obrigacional) daquele a quem se imputa o dano é efetivamente causa do dano e o devedor responde por ele, ou ele é mera ocasião e o inadimplente não responde 16 . Segundo Domat, ou os danos são “consequências imediatas” do fato daquele a quem se imputa esse danos e se pode considerar que esse fato foi a “causa precisa” deles, ou então eles decorrem de “outras causas independentes desse fato”, em relação às quais esse foi apenas “a ocasião”, de modo que o fato e a causa independente “se encontram juntos por algum caso fortuito.” 17

Posteriormente em sua obra, na seção específica sobre perdas e danos, em tópico intitulado “dois tipos de danos que se deve distinguir”, Domat operava a seguinte contraposição: um primeiro tipo de dano seria composto de “perdas que são tão uma consequência do fato daquele a quem o ressarcimento é demandado” como se esse fato fosse sua “única causa”, que “é evidente” que essas perdas devem ser imputadas a esse terceiro. E o outro tipo seria composto de perdas que são “consequências distantes” do fato lesivo e que “têm outras causas” 18 .

1.2.1.2. Exemplos

A compreensão desses critérios está ligada à aplicação que Domat faz deles a exemplos analisados em sua obra. Entre eles, dois são especialmente importantes e são, portanto, aqui analisados. No primeiro, um comerciante arrendou loja para participar de feira em outra cidade. Tendo transportado suas mercadorias e chegado ao local de destino, ele descobre que o arrendador não cumprirá o contrato. Nesse ponto, Domat concebe duas possíveis séries de acontecimentos: ou o comerciante “encontra-se obrigado a arrendar uma outra loja semelhante, mas muito mais cara”; ou então, não tendo conseguido encontrar outra loja para arrendar, o comerciante perde a oportunidade de vender suas mercadorias, o que gera a falta de recursos para o pagamento de uma dívida urgente, levando-o à bancarrota. Analisando a primeira série de eventos, Domat afirma que o dano corresponde apenas ao fato de o comerciante ter alugado a loja por valor mais caro e, como a inexecução do contrato original de arrendamento é a única causa desse dano, ele deve ser indenizado pelo devedor inadimplente.

Em relação à segunda série de eventos, Domat identifica três diferentes danos: o gasto com o transporte das mercadorias, o lucro que o comerciante teria obtido com a venda delas e a sua insolvência. Segundo Domat, o custo de transporte pode ser atribuído ao arrendador inadimplente, pois é “consequência necessária da inexecução da locação” e esse gasto não tem outra causa além desse inadimplemento. A não obtenção do lucro com a venda das mercadorias é consequência da inexecução do contrato, mas a estimativa do seu montante apresenta dificuldades, não sendo certa e precisa, pois depende...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072862/1-tradicao-jusracionalista-dano-evitavel-como-dano-indireto-parte-i-parte-historico-critica-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020