Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

1. Tradição Jusracionalista: Dano Evitável Como Dano Indireto - Parte I - Parte Histórico-Crítica

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Parte I - Parte histórico-crítica

No período do jusracionalismo (sécs. XVII e XVIII), desenvolveu-se a norma que limita a responsabilidade do devedor inadimplente aos danos diretamente decorrentes da inexecução da obrigação. Nessa norma, estava contida a regra de irressarcibilidade do dano que o próprio lesado poderia ter evitado sofrer. O dano evitável era, então, considerado dano indireto e, portanto, não indenizável.

A regra de limitação da responsabilidade do devedor aos danos diretamente decorrentes da sua inexecução teve a sua formulação acabada apenas em 1804, no texto do Código Civil francês (art. 1231-4), e foi daí recepcionada por diversas outras codificações, entre elas a italiana (art. 1223) e a brasileira (art. 403).

Essa regra, contudo, tem a sua origem no pensamento de três autores: Charles Du Moulin, Jean Domat e, em especial, Robert-Joseph Pothier. Para compreender a relação entre o dano evitável e o dano indireto, é necessário conhecer as lições desses juristas 1 .

1.1. Du Moulin

Da obra de Charles Du Moulin, Tractatus de eo quod interest, são extraíveis três regras que interessam ao desenvolvimento do tema da irressarcibilidade do dano evitável: (i) o fato ou culpa do credor não agrava ou melhora a situação do devedor; (ii) a irressarcibilidade do dano evitável; e (iii) e irressarcibilidade do dano que surge “ex novo casu”.

1.1.1. O fato ou culpa do credor não agrava ou melhora a situação do devedor

Primeiramente, Du Moulin estabelece que o fato ou culpa do credor não agrava nem melhora a situação do devedor. Na sua sistematização, os danos decorrentes da culpa do credor são considerados imprevisíveis e, portanto, não indenizáveis. Ele ilustra esse regramento com três exemplos. O primeiro é o de compra e venda de barris destinados à conservação de cerveja ou cidra, mas o comprador os utiliza para a conservação de vinho. Por não serem aptos para essa finalidade, os barris se rompem. Du Moulin entende que, nesse caso, só o comprador agiu com culpa e, por isso, ele deve responder por todo o dano 2 .

O segundo exemplo é uma variação desse primeiro. A situação é praticamente a mesma, mas, dessa vez, os barris rompidos não eram aptos a conservar nem mesmo cerveja ou cidra. Nesse caso, a culpa do devedor é inegável, pois entregou produto defeituoso. Por outro lado, mais uma vez entende o autor que o comprador agiu culposamente, pois os barris se romperam com a conservação de vinho, produto para o qual eles não eram apropriados. Se fossem aplicadas as regras de compensação de culpa, o comprador não deveria ter direito a indenização, pois a sua culpa excluiria a culpa do vendedor. Contudo, Du Moulin afirma que, apesar de o comprador estar em culpa, essa sua culpa não deveria piorar nem melhorar a situação do devedor. Portanto, o vendedor deve responder pelo perigo expressa ou implicitamente previsto à época de celebração do contrato, isto é, pelo valor da cerveja ou da cidra que o comprador teria normalmente posto nos barris 3 .

Em seguida, Du Moulin propõe um terceiro exemplo: uma pessoa tem duas casas de tamanhos diferentes e compra vigas para reformar ou escorar a menor delas. Contudo, o comprador muda de ideia, utiliza as vigas na casa maior e essa vem posteriormente a demoronar. Caso as vigas fossem defeituosas, de modo que elas não suportassem nem mesmo o peso da casa menor, Du Moulin questiona se o vendedor deve responder integralmente pelos prejuízos decorrentes do desmoronamento da casa maior e, em caso negativo, qual a medida da sua responsabilidade. Mais uma vez, Du Moulin conclui que o vendedor, porque inadimpliu culposamente o contrato, deve responder pelos danos daí decorrentes, mas apenas até o limite dos prováveis prejuízos resultantes do desmoronamento da casa menor, pois apenas esse dano foi previsto e tacitamente aceito 4 .

1.1.2. Irressarcibilidade do dano evitável

Uma segunda regra presente na obra de Du Moulin é a de que não devem ser reparados os danos que o lesado poderia ter evitado. Essa regra é refletida no título do § 64 da sua obra: “não está contido na razão do dano, aquele que podia ser evitado” (“non habetur ratio damni, quod vitari potuit”). Nos §§ 63 e 64, Du Moulin apresenta exemplo envolvendo, mais uma vez, a compra e venda de vigas defeituosas para a reforma de uma casa. O edifício então desmorona durante a obra, destruindo os móveis que o proprietário tinha deixado dentro da casa. Levantada a questão sobre a extensão da responsabilidade do vendedor, Du Moulin responde que a sua culpa, que vendeu vigas defeituosas, é conditio sine quanon de todo o dano, mas que ele deve responder apenas pelos danos referentes ao desmoronamento do edifício em si, e não por aquele ligado à destruição dos móveis 5 .

Du Moulin fundamenta essa solução com os seguintes argumentos: 1) apesar de se tratar de uma “consequência imediata, não é uma consequência necessária” do desmoronamento da casa; 2) o perigo de destruição dos móveis não havia sido previsto pelo vendedor, mas apenas o de desmoronamento da casa; 3) a destruição dos móveis deve ser imputada ao próprio comprador, pois eles podiam e deviam ter sido retirados da casa, mas não o foram, tendo sido expostos a risco que poderia ter sido evitado; 4) essa é a mesma conclusão a que se chega por meio das normas da actio empti. Uma vez expostas todas as razões, Du Moulin afirma que as principais são as duas últimas. Por fim, faz o autor a ressalva de que a solução seria outra se a casa desmoronasse apenas depois de finda a reforma e com ela já habitada, pois, nesse caso, o vendedor responderia pela casa e pelos móveis nela contidos 6 .

Lilian San Martín Neira resume essa lição de Du Moulin afirmando que, na primeira hipótese, de desmoronamento da casa durante a obra, o dano decorrente da destruição dos móveis não é indenizável, porque não os retirar da casa constitui culpa do comprador, o que exclui a responsabilidade do vendedor. Então, complementa a autora, o dano não seria ressarcível, porque ele era “um ‘dano evitável’, desnecessário.” 7

Com essa interpretação, Lilian Neira parece concluir que as ideias de dano evitável pelo credor e dano desnecessário seriam equivalentes. Essa posição enfrenta, contudo, obstáculo. Note-se que, entre os argumentos que o levam a concluir pela irresponsabilidade do vendedor pela destruição dos móveis, Du Moulin separa, de um lado, o fundamento de que a destruição desses móveis não era consequência necessária do inadimplemento; e, de outro, que a sua destruição podia e devia ter sido evitada pelo credor, porque ele podia e devia tê-los retirado da casa. Essa posição de Neira deve ter sido influenciada pelo fato de que, posteriormente (a partir de Pothier, especialmente), a noção de dano desnecessário passou a ser por vezes utilizada para designar também a ideia de dano evitável pelo credor lesado.

1.1.3. Irressarcibilidade do dano que surge “ex novo casu”

A terceira lição apresentada é a de irressarcibilidade do dano, que, apesar de decorrente de evento danoso …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072862/1-tradicao-jusracionalista-dano-evitavel-como-dano-indireto-parte-i-parte-historico-critica-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020