Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

3. Direito Italiano (Cc/1865): Dano Evitável Como Dano Indireto - Parte I - Parte Histórico-Crítica

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Na Itália, sob a vigência do Código Civil de 1865, a situação do dano evitável pelo credor era regulada pelo art. 1229 1 . De maneira análoga ao art. 1151 do Code francês, o Código Civil italiano previa como limite da responsabilidade do devedor inadimplente a consequência imediata e direta da inexecução.

De maneira também análoga ao que aconteceu na França, entendeu-se que o dano decorrente de inexecução obrigacional, mas que o credor poderia ter evitado mediante a utilização de diligência normal, não devia ser reparado, pois era consequência mediata e indireta da inexecução obrigacional.

O fundamento para isso era predominantemente o nexo causal. Mais especificamente, com base nos dois seguintes critérios: o da causalidade necessária e o da teoria da causalidade jurídica, de Tommaso Mosca.

Nessa época, também estava em voga a figura da compensação de culpas, que se aplicava às situações em que tanto o devedor quanto o credor concorriam culposamente para um mesmo evento danoso. Essa figura, contudo, não era utilizada para solucionar a situação do dano evitável pelo credor, pois se entendia que, nesse caso, não havia concurso de ambas as partes para um mesmo evento danoso, mas sim que havia duas condutas paralelas e independentes que causavam sozinhas danos diferentes: de um lado, o devedor inadimplia a obrigação (evento danoso) e, do outro, o credor causava o dano ou o seu agravamento evitável. Nesses casos, conforme a regra geral do art. 1229 do Codice, cada um deles devia ser assumido pelo seu respectivo causador, ou seja, o lesante responde pelos danos ligados ao evento danoso e o lesado pelo dano agravado 2 .

3.1. Causalidade necessária

Na Itália, sob a vigência do Código Civil de 1865, o entendimento majoritário era o de que não eram ressarcíveis os danos que decorressem da inexecução de obrigação, mas que poderiam ter sido evitados pelo credor por meio da adoção de conduta de diligência normal, porque não eram considerados consequência necessária do inadimplemento e, portanto, estavam fora do limite legal da consequência imediata e direta do inadimplemento obrigacional (art. 1229) 3 .

Essa exclusão da responsabilidade do devedor corresponde à aplicação do critério, predominante nesse período, da causalidade necessária, segundo o qual o devedor deveria responder apenas pelas consequências que decorressem necessariamente do inadimplemento. A situação de dano evitável pelo credor era apenas uma das hipóteses de aplicação desse critério, que era entendido como um critério geral delimitador da extensão da responsabilidade do devedor inadimplente pelos danos decorrentes da sua inexecução, sendo também aplicado em casos em que o dano decorria do concurso de fato imputável a terceiro ou de outras causas sem responsável, como os eventos da natureza.

Em verdade, analisando rigorosamente o pensamento dos autores que defendiam a causalidade necessária, percebe-se que não há um critério geral unívoco, mas sim a referência, a partir da mesma expressão, a conteúdos razoavelmente distintos. Curiosamente, um dos fatores que confere alguma unidade de conteúdo ao critério é a situação de dano normalmente evitável pelo credor, sendo mencionada expressamente por quase todos os autores como uma hipótese de aplicação desse critério 4 .

3.1.1. Bases

As bases do critério da causalidade necessária estão ligadas ao art. 1229 do Código Civil italiano. Alguns autores que defendiam esse critério faziam referência ao fragmento de Paulus D. 19, 1, 21, 3, que trata da situação de contrato de compra e venda de trigo para a alimentação dos escravos do comprador. O vendedor, porém, não entrega o trigo e os escravos morrem de fome. Nesse fragmento, Paulus exclui a responsabilidade do vendedor pela morte dos escravos, alegando que, na estimação do ressarcimento, leva-se em conta a utilidade para o comprador, que consiste na coisa em si objeto do contrato. Para Giorgi, a previsão do Código italiano, de limitação da responsabilidade à consequência imediata e direta, é uma fórmula mais precisa dessa mesma limitação já presente no Direito romano 5 . Já Polacco entendia que o fundamento da irressarcibilidade pelos danos decorrentes da morte dos escravos residiria na conduta anormal do credor de não adquirir, por outras vias, comida para os seus escravos 6 .

Carlo Francesco Gabba afirma que o conceito de consequência necessária corresponde ao conceito de dano e de utilitas circa rem presente nesse fragmento de Paulus. Contudo, Gabba não adota a posição de que o devedor inadimplente não responde pela morte dos escravos do credor em função da conduta do credor lesado, mas sim porque esse dano estaria fora da relação jurídico-econômica do contrato assumido de compra e venda de trigo. Segundo Gabba, nesse fragmento, Paulus não se refere a uma coisa material, mas a uma “relação jurídico-econômica de prestação do grão” e, ao concluir que o devedor inadimplente não deveria responder pelo dano decorrente da morte dos escravos, ensina implicitamente que o dano ressarcível deve ser uma consequência necessária do fato danoso 7 .

Essa leitura de Gabba chama atenção sob dois aspectos: uma é que ela diverge do sentido que se extrairia do art. 1229 do Código Civil italiano de 1865 a partir de uma interpretação histórica, pois a doutrina de Pothier, que baseou a fórmula legal da consequência imediata e direta, tratava claramente das perdas e danos que iam além da coisa ou atividade objeto da prestação acordada. Além disso, ela abre portas para a percepção de que, para Gabba, a limitação da indenização às consequências necessárias estaria mais ligada à materialidade das situações subjacentes ao dano, do que propriamente à intervenção de uma causa superveniente.

Há também forte base no pensamento jusracionalista e no art. 1151 do Código Civil francês, em especial no seu processo de elaboração. A doutrina de Pothier, que é uma expressão do pensamento jusracionalista e a principal fonte de influência do art. 1151 do Código Civil, representa o principal elemento de base do critério 8 . A influência do pensamento jusracionalista, em geral, revela-se na declaração de que, ao limitar a responsabilidade do devedor inadimplente à “consequência imediata e direta” da inexecução, o legislador italiano tinha a finalidade de excluir da reparação os danos posteriores, que não teriam decorrido do inadimplemento sem a concorrência de uma nova causa (ex nova causa) 9 . Essa ideia é típica da tradição jusracionalista. A doutrina de Pothier e o discurso de Bigot-Préameneu ao Conselho de Estado francês acerca da previsão de limitação do projeto são reconhecidos como base do art. 1229 do Código Civil italiano 10 . Além disso, Giorgi afirma que o critério da consequência necessária do inadimplemento não passa de complemento e resumo do critério presente na doutrina de Pothier 11 .

Por fim, a ideia de uma relação de necessariedade decorre também da constatação de que o significado da previsão legal “consequência imediata e direta” não poderia ser compreendido no seu sentido literal. Segundo Gabba, o efeito direto e imediato...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072871/3-direito-italiano-cc-1865-dano-evitavel-como-dano-indireto-parte-i-parte-historico-critica-mitigacao-de-danos-na-responsabilidade-civil-ed-2020