Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

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4. Direito Alemão: Da Irressarcibilidade do Dano Evitável à Corresponsabilidade do Lesado

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A experiência alemã em relação ao dano evitável é muito rica. Trata-se provavelmente do país em que mais se debateu os problemas jurídicos de responsabilidade civil envolvendo o dano que o lesado poderia ter evitado, como pressupostos, fundamentos e consequências jurídicas.

A análise da experiência alemã pode ser dividida em duas partes: primeiramente, a pandectística e, em seguida, a positivação da hipótese de dano evitável no Código Civil alemão (BGB), processo esse que foi inclusive muito influenciado pelos desenvolvimentos teóricos da pandectística.

4.1. O dano evitável na pandectística

Sob a perspectiva da norma jurídica formulada, a doutrina alemã do século XIX se dividia em duas posições em relação ao dano evitável pelo lesado. Alguns autores defendiam a irressarcibilidade do dano que o lesado culposamente não evitou, independentemente do grau de culpa. Outros, de maneira distinta, sustentavam que não deveriam ser reparados apenas os danos que o lesado deixou de evitar, por dolo ou negligência grave.

4.1.1. Irressarcibilidade em caso de negligência simples do lesado

De acordo com a posição dominante, não seria indenizável o dano decorrente de evento danoso imputável a terceiro, mas que o lesado poderia ter evitado mediante o emprego de diligência normal. Essa regra não se aplicaria apenas aos casos em que o lesante tivesse agido com dolo. Todavia, mesmo nessa hipótese excepcional, se o lesado deixasse, com dolo ou negligência grave, de evitar o próprio dano, esse não seria indenizável 1 .

Segundo Friedrich Mommsen, a “mera possibilidade” de que o dano poderia ter sido evitado não é relevante, mas sim se houve ou não culpa por parte do lesado ao não evitar o próprio dano, ou seja, se ele deixou ou não de empregar o cuidado de um diligens pater familias. A “mera” evitabilidade do dano não interessaria, porque as fontes romanas apresentavam casos de danos evitáveis que podiam ser indenizados, como o caso de credor que, pelo inadimplemento de prestação que lhe era devida, não pôde cumprir obrigação que ele tinha celebrado com terceiro, ocorrendo assim a implementação de sanção prevista convencionalmente nesse segundo contrato. Nessa hipótese, o credor podia obter do devedor inadimplente a reparação pelos danos decorrentes da implementação da pena convencional, embora não se possa falar nesse caso de dano inevitável 2 .

Percebe-se que Mommsen emprega a expressão “dano evitável” em sentido objetivo. Nessa linha, o dano seria evitável se ele não decorresse necessariamente, ou seja, apenas e exclusivamente do evento danoso, mas do concurso desse evento com outras causas. Retomando o exemplo apresentado por Mommsen, o dano correspondente à sanção convencional decorreu não apenas do inadimplemento do devedor, mas também da existência de uma outra obrigação do credor com previsão de cláusula penal. Nesse caso, o dano é evitável, mas isso por si só é irrelevante. Nessa hipótese, como o próprio Mommsen afirma, o que importa para a responsabilidade é se o credor agiu ou não …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072874/4-direito-alemao-da-irressarcibilidade-do-dano-evitavel-a-corresponsabilidade-do-lesado-parte-i-parte-historico-critica