Mitigação de Danos na Responsabilidade Civil - Ed. 2020

4. Direito Alemão: Da Irressarcibilidade do Dano Evitável à Corresponsabilidade do Lesado - Parte I - Parte Histórico-Crítica

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A experiência alemã em relação ao dano evitável é muito rica. Trata-se provavelmente do país em que mais se debateu os problemas jurídicos de responsabilidade civil envolvendo o dano que o lesado poderia ter evitado, como pressupostos, fundamentos e consequências jurídicas.

A análise da experiência alemã pode ser dividida em duas partes: primeiramente, a pandectística e, em seguida, a positivação da hipótese de dano evitável no Código Civil alemão (BGB), processo esse que foi inclusive muito influenciado pelos desenvolvimentos teóricos da pandectística.

4.1. O dano evitável na pandectística

Sob a perspectiva da norma jurídica formulada, a doutrina alemã do século XIX se dividia em duas posições em relação ao dano evitável pelo lesado. Alguns autores defendiam a irressarcibilidade do dano que o lesado culposamente não evitou, independentemente do grau de culpa. Outros, de maneira distinta, sustentavam que não deveriam ser reparados apenas os danos que o lesado deixou de evitar, por dolo ou negligência grave.

4.1.1. Irressarcibilidade em caso de negligência simples do lesado

De acordo com a posição dominante, não seria indenizável o dano decorrente de evento danoso imputável a terceiro, mas que o lesado poderia ter evitado mediante o emprego de diligência normal. Essa regra não se aplicaria apenas aos casos em que o lesante tivesse agido com dolo. Todavia, mesmo nessa hipótese excepcional, se o lesado deixasse, com dolo ou negligência grave, de evitar o próprio dano, esse não seria indenizável 1 .

Segundo Friedrich Mommsen, a “mera possibilidade” de que o dano poderia ter sido evitado não é relevante, mas sim se houve ou não culpa por parte do lesado ao não evitar o próprio dano, ou seja, se ele deixou ou não de empregar o cuidado de um diligens pater familias. A “mera” evitabilidade do dano não interessaria, porque as fontes romanas apresentavam casos de danos evitáveis que podiam ser indenizados, como o caso de credor que, pelo inadimplemento de prestação que lhe era devida, não pôde cumprir obrigação que ele tinha celebrado com terceiro, ocorrendo assim a implementação de sanção prevista convencionalmente nesse segundo contrato. Nessa hipótese, o credor podia obter do devedor inadimplente a reparação pelos danos decorrentes da implementação da pena convencional, embora não se possa falar nesse caso de dano inevitável 2 .

Percebe-se que Mommsen emprega a expressão “dano evitável” em sentido objetivo. Nessa linha, o dano seria evitável se ele não decorresse necessariamente, ou seja, apenas e exclusivamente do evento danoso, mas do concurso desse evento com outras causas. Retomando o exemplo apresentado por Mommsen, o dano correspondente à sanção convencional decorreu não apenas do inadimplemento do devedor, mas também da existência de uma outra obrigação do credor com previsão de cláusula penal. Nesse caso, o dano é evitável, mas isso por si só é irrelevante. Nessa hipótese, como o próprio Mommsen afirma, o que importa para a responsabilidade é se o credor agiu ou não culposamente ao não ter obtido de outra maneira o objeto a que estava obrigado com terceiro 3 . Ou seja, se o dano era evitável, por assim dizer, do ponto de vista subjetivo.

Então, caso o lesante tenha provocado o evento danoso por negligência, a culpa do lesado em evitar o próprio dano, independentemente do seu grau, leva à sua irreparabilidade. Já se o lesante tiver agido dolosamente, o dano que o lesado poderia ter evitado é em geral indenizável, com exceção das hipóteses em que o próprio lesado aja com dolo ou negligência grave. Fora essas exceções, que levam em conta os graus extremos das culpas de ambas as partes, não havia ponderação das culpas de ambas as partes 4 .

4.1.2. Irressarcibilidade apenas em caso de dolo ou negligência grave do lesado

Uma segunda posição era a de que a sanção de irressarcibilidade deveria ser aplicada apenas se o lesado tivesse agido com dolo ou negligência grave. Essa é a posição que se extrai de Heinrich Dernburg, segundo o qual, “se o lesado deixa de adotar as medidas que estão nas suas mãos e que são claramente impostas pelas circunstâncias para evitação do dano ou o agrava intencionalmente”, então ele não pode responsabilizar terceiro pelo dano sofrido 5 . De maneira análoga, Ludwig von Bar afirma que o dano evitável é irressarcível se a conduta do lesado de não evitação constituir comportamento inesperado, como no caso de pessoa ferida que poderia facilmente ter tido assistência médica, mas “não consulta de maneira nenhuma um médico e não cuida de modo nenhum da ferida, enquanto qualquer pessoa razoável faria isso.” 6

Esses autores criticavam a posição de irressarcibilidade do dano evitável em caso de simples culpa do lesado. As críticas são as de que ela seria excessiva 7 , não encontraria lastro nas fontes romanas 8 e, em especial, que ela pressuporia um dever de diligência do lesado voltado para evitar o próprio dano que, em realidade, não existiria. Nesse sentido, Richard Ryck questionava: “como deveria a malícia ou descuido do lesante compelir o lesado a dispêndio de forças ou talvez a medidas custosas com o propósito de defesa?” 9 De maneira análoga, Alois von Brinz afirmava que a referida proposição seria equivocada e que ela levaria à “insustentável percepção” de existência de uma obrigação geral de diligência imposta pelo Direito, cuja violação implicaria que o descuidado teria de suportar o próprio dano, apesar de ele ter sido culposamente causado por terceiro. E que uma tal norma, enfim, representaria uma “carta branca” à causação culposa de danos por parte de terceiros 10 .

4.1.3. Fundamentos

Independentemente da posição em relação ao grau exigido de culpa do lesado, a doutrina apresentava diversos fundamentos para a irressarcibilidade do dano evitável: causalidade, restrição do interesse, segurança geral e equidade.

4.1.3.1. Causalidade

Dentro do tema causalidade, havia algumas distinções: causação culposa do próprio dano, interrupção do nexo causal e causalidade principal.

4.1.3.1.1. Causação culposa do próprio dano

O principal fundamento para a irressarcibilidade do dano evitável é baseado nos elementos da causalidade e da culpa. Entende-se que o dano culposamente não evitado pelo lesado corresponde a prejuízo que o próprio lesado causou a si mesmo de maneira censurável. O autor que melhor resume essa percepção é Friedrich Mommsen, quando afirma que a proposição da irreparabilidade do dano evitável pelo lesado “se justifica por si mesma, uma vez que nada é mais natural do que todos terem de suportar as consequências da sua própria negligência.” 11

A crítica de parte da doutrina, de que o lesado não teria o dever de adotar medidas para evitar o próprio dano, poderia prejudicar esse fundamento causal, nas situações em que a...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1201072874/4-direito-alemao-da-irressarcibilidade-do-dano-evitavel-a-corresponsabilidade-do-lesado-parte-i-parte-historico-critica